Odpravnina. 193
Odpravnina.
Dr. Lev Svetek. I. Pojem in zgodovinski razvoj.
V novejših delovnopravnih zakonodajah se vedno bolj uveljavlja institut odpravnine, ki je bil svoje dni posebnost avstrijske delovnopravne zakonodaje.* Njega bistvo je v tem, da je dolžan podjetnik ob razvezi služlienega razmerja izplačati uslužbencu pod določenimi pogoji denarni znesek, čigar višina naraščci sorazmerno s številom službenih let.
Korenine tega instituta segajo v 18. stoletje, ko so se pojavili njega prvi zarodki v avstrijskem javnem pravu.^ Državnemu uslužbencu je ob upokojitvi izplačala država pripadajočo pokojnino v enkratnem skupnem znesku, namesto da bi mu plačevala skozi vsa leta tekočo pokojnino.
Slovstvo: Bajič, Odpravnina (Organizator, 1952/10); Uajič, Vpliv gospodarske depresije na delovno pravo (Pravosuđe, 1954/600): Bajič, Delavsko in nameščensko pravo, 1955 (cit. DNP); Kosti, Odpravnina in pokojninsko zavarovanje (Orgainizator, 1955/6); Reisman, Dopust in odpravnina za trgovinsko in ostalo višje pomožno osebje (Privatni nameštenik, 1952); štengl. Pravo služboprimca na otpraviiinu po § 555 obrt. zak. (Mjesečnik, 1959/214); Knežević, Trgovačko i ostalo više po-močno osoblje i pitanje njihove otpravnine po zakonu o radnjama (Branič, 1955/11); Badovinac, Odnos prava na mirovinu po ugovoru i zakonskim propisima prema pravu na otpravninu po zakonu o radnjama (Mjesečnik, 1941/196); Lenhoff, Die Abfertigung der Angestellten, 1927 (cit. Lenhoff L); Lenhoff, Die Albfertigung (Zentralblatt, 1955/1. cit. Lenhoff 11.): Lautner, Die Rechtsnatnr der Abfertigung (Zentralblatt, 1928/427, cit. Lautner \.): Lautner: Arbeitsvertrng und Abfertigungs-anspruch nach internationalem Privatrecht (Zentralblatt, 1955/855, cit. Lautner 11.): Henrich, Die Ahfertigung nach dem Angestelltengesetz (Juristische Blatter, 1952/505); Beisser, Die Rechtsfrage der Einrechnung der Dienstzeit ibei einem friiheren Dien&tgeber (Gerichtszeiitung, 1925/77): Adler, Abfertigung (Klang, Kommentar III/552); Lapajne, Mednarodno in medpokrajinsko zasebno pravo, 1929; Balleniberger, Vzdani se hmot-nych narakii ze smlouvy pracovni (Pracovni pravo, 1958/141).
' To poudarja še v letu 1929. I^derer, Grundriss des osterreiichi-schen Soziahechles, 1929, čeprav pozna italijainsiko delovno pravo v uredbi z zakonsko močjo z dne 5. novemibra 1924 (čl. 10, dopolnjen in spremenjen z uredb^o z dne 22. marca 1928 ter z zakonom z dne 22. januarja 1954), zlasti pa v Carti del lavoro z dne 21. aprila 1927 (čl. XVII) odpravnini povsem podoben institut, ki daje uslužbencu v primeru nezakrivljene razveze službenega razmerja odškodnino, odmerjeno po dobi zaposlitve. Detajli so posneti po avstrijskem nameščenskem zakonu (prim.: Molitor - Nipp«rday - Schott: Europaisches Arbeitsrecht I, 96, 105—104).
= Zwierzina - Redinger. Die Versorgung der iisterr. Staatsbeamten.
194 Odpravnina.
Ta odpravnina je vršila povsem funkcijo pokojnine, od katere se razlikuje samo po tehnični plati izplačila."
Ta praksa je polagoma prešla v zasebno pravo in se je po zadnji svetovni vojni razmahnila na delovnopravnem področju v zvezi s porastom pomena nameščenskega stanu, pa tudi v zvezi s stremljenji, zajeziti takrat grozečo gospodarsko krizo.* Izza avstrijskega zakona o gospodinjskih poslih z dne 26. februarja 1920 se je ta institut končno trdno zasidral v avstrijskem nameščenskem zakonu z dne 11. maja 1921 (§ 23 in sL). Te določbe je v glavnem reci-piral naš obrtni zakon z dne 5. novembra 1931*^ z nekaj utesnitvami (glede kroga upravičencev in višine odpravnine) ter nekaterimi dodatki, zlasti glede prokuristov ter upoštevanja gospodarske depresije. Že prej sta uzakonili ta institut naredba deželne vlade za Slovenijo o službenem razmerju hišnih ali gospodinjskih poslov z dne 18. junija 1921 (Ur. L. 224) in iiredba o ureditvi razmerja med novinarji in lastniki listov z dne 25. septembra 1926 (SI. N. 219/ TVII, Ur. L. 586).
Ti trije viri predstavljajo sedeš materiae za problem odpravnine v našem pravu. Od inozemskih zakonodaj uzakonjajo odpravnini povsem podoljne institute italijanski civilni zakonik z dne 50. januarja 1941,^ ogrska uredba o trgovinskih pomočnikih z dne 1. marca 1920 in sovjetski zakon o delu iz leta 1922. Odpravnino poznajo m. dr. lit-vanski zakon iz leta 1921., poljski zakon o duševnih delavcih iz leta 1928., rumunski zakon o službenem razmerju iz leta 1929. ter češkoslovaški zakon o zasebnih nameščencih iz leta 1954.''
Podobno predstavlja odpravnina v socialnem zavarovanju samo posebno tehnično rešitev izplačila rente ali podpore (prim. §§ 88, 111 in 112 zali. o zavarovanju delavcev z dne 14. maja 1922 ter §§ 20 in 21 zak. o pokoj, zavarovanju nameščencev z dne 30. okt. 1935).
* Posebne uredbe so nalagale odpravninsko obveznost predvsem podjetjem, ki so nameravala prenesti obrat v inozemstvo, na primer avstrijski uredbi z dne 2. junija 1919 in z dne 25. septembra 1919. V njih prevladuje še značaj odpravnine kot odškodnine zaradi neizakriv-Ijene razveze službenega razmerja.
*a Odpravninske določbe ob. zak. so stopile v veljavo šele eno leto po publikaciji, to je z dneim 5. nov. 1932., kolikor ni v posameznih krajih že prej obstajal običaj plačevanja odpravnine (3. odst. § 455 ob. z-).
5 Libro del lavoro, čl. 66 in 181; zakonik stopi v veljavo 1. januarja 1942.
" Prim. Jindfich, Glavne smeri češkoslovaške socialne politike v prvem dvajsetletju Češkoslovaške republike, in Bornstein-Lychovska, Osnove in uspehi socialne politike poljske države. Misel in delo, 1938, 214, 227. — Gl. Molitor - Nipperday - Scholt, op. cit II., 136 ss. Nemški
Odpravnina. 195
II. Pravna narava odpravnine.
O pravni naravi odpravnine so mnenja deljena." Nekateri avtorji pravijo, da je pravnopolitična karakteristika odpravnine preskrba uslužbenca in da vrši odpravnina funkcijo pokojnine." — To naziranje predstavlja pravzaprav contradictio in se. Prava pokojnina nastopi namreč predvsem v primerih starosti odnosno delovne nesp'osobnosti in je po svojem bistvu časovno neomejena. Odpravnina nima nobenega teh karakterističnih znakov pokojnine, na drugi strani pa spet ni rečeno, da je z njo uslužbenec dejansko preskiibljen: saj more biti tako skromna, da ne doseže niti uslužbenčevega eksistenčnega minima.
Drugo mnenje vidi v odpravnini uslužbenčevo udeležbo na donosu podjetja." Uslužbenec, ki je posvečal dolga leta svoje moči prospehu podjetja, naj prejme dobi zaposlitve sorazmerno denarno vsoto kot delež na dobičku podjetja, ker je ta v znatni meri tudi plod njegovih prizadevanj. To mnenje je zgrešeno, ker se odpravnina ne travna po donosni višini podjetja, temveč jo je podjetnik dolžan plačati celo ne glede na to, ali izkazuje podjetje dobiček ali izgubo."
Isto pomanjkljivost očituje sorodno mnenje, da je uslužbenec sorazmerno udeležen na premoženju podjetja; v določenih primerih se uslužbencu izplača njegov delež na tem fiktivnem premoženju v obliki odpravnine." Tudi za to mnenje velja gornji ugovor, da namreč ni funkcionalne odvisnosti med donosom podjetja in odpravnino.
Spet drugi smatrajo, da predstavlja odpravnina odškodnino za zmanjšanje uslužbenčeve delovne sile, ki se je obrabila z daljšim službovanjem v istem podjetju.^^ K temu
zakon o obratnih svetih (1928) predvideva v čl. 87 odškodnino za primer gospodarsko neutemeljene razveze službenega razmerja (prim. Braun, LexikoTv des Angestelltenrechtes. 7). Načrt nemškega zakona o službeni pogodbi (Deutscher Akademie - Entwnrf) iz leta 1938. odpravnine ne omenja.
' Sumaričen pregled glavnih mnenj prinaša Henrich, 305 ss.
* Lenhoff, I, 25 („časovno omejena pokojnina"). Kosti, op. cit
° Zlasti Satter, Untersuchungen iiber den Abfertigungsanspruch nach dem osterr. A. G. (Zeitschrift fur soziales Recht, 19 ss, 1928/29). Podobno tudi motivi k § 23 avstrijskega nameščenskega zakona (Gl. Hoff-manm, Arbeitsrecht und Arbeiterschutz, 1938, 116).
^° Le znatne gospodarske motnje v podjetju kot posledica obče krize ali depresije morejo po našem pravu vplivati na višino odpravnine (Gl. nižje pod IIL E).
11 Zlasti Bergel, Rechtssprechung IX, 13.
Griinberg, Das osterr. Angestelltenrecht, 1926, 225.
1.1*
196 Odpravnina.
nazoru je pripomniti, da je zmanjšanje delovne sile naravna posledica dela kot takega in nima zveze s stalnostjo službenega razmerja. Trditi moremo celo, da je spričo stalnega službovanja v istem podjetju izraba uslužbenčeve energije manjša kakor v primerih večkratne menjave službenega razmerja, ko se je uslužbencu treba vedno znova priučiti novih tehničnih postopkov. In vendar je prav v teh primerih odpravnina načelno izključena. Tudi to mnenje torej ne zadeva bistva odpravnine.
Po našem mnenju je odpravnina posebna zvrst prejemkov, ki nastanejo na podstavi službenega razmerja, dospo pa šele z njega razvezo, in sicer le v zakonito določenih primerih. Cilj odpravnine je poseibna nagrada uslužbencu za njegovo dolgoletno službovanje pri istem podjetju pomaga naj uslužbencu predvsem preko težkoč v intervalu med dvema službenima razmerjima, ki postajajo tem večje, čim dalj je služil. Odpravnina je zadnji, važni učinek službenega razmerja, sovpadajoč z momentom njegove ugasnitve."
Odpravnina je torej posebna vrsta prejemkov, ki pritiče v dobi službovanja sorazmerni višini in pod določenimi pogoji uslužbencu ob razvezi službenega razmerja kot nagrada za njegovo daljše službovanje v istem podjetju. Ta definicija najbolj zadene naravo in svrho odpravnine, zato se bomo nanjo oslanjali v vseh primerih, kjer je značaj odpravnine odločilen za razlago zakona. Videli bomo, zlasti ob specialnih odpravninskih vprašanjih v stečaju, prisilni poravnavi, izvršbi itd. (niže pod IV.), da konstrukcija te definicije i>ovsem harmonira z odnosnimi zakonskimi določbami in premosti izlahka vse interpretacijske težkoče.^*
i^a Ne pa nadomestek za izg-nbljeno delovno moč uslužbenca (odi. SSB Zagreb, 21. aprila 1937, Organizator 1937, 94). Prim. tudi op. 104 in fine!
Napačno je torej mnenje, da ima odpravnina poslužbeni značaj (Bajič, DNP, 318, Lenhoff, I, 25), kakor tudi nje sistematična vključitev med „naknadne učinke službenega razmerja" (Griinberg, op. cit., 224).
Značaj prejemkov priznava odpravnini večina novejših avtorjev: Bajič, DNP, 309, Lautner I, 428, Adler 557, Ehrenzweig, System, § 575/VI. Tudi Lenhoff se je v zadnjih delih preorientiral v tem smislu (priim. Lenhoff, H, 8 ter op. 159 ibidem).
Odpravnina. 197
III. Odpravnina po veljavnem pravu.
Pogoj za nastanek odpravninske pravice je obstoj službenega razmerja, sklenjenega na podstavi veljavne službene pogodbe. Vendar po našem pravu niti odpravninska pravica niti odpravninska obveznost nista splošni. V obeh smereh veljajo važne omejitve; z njimi se bomo seznanili v naslednjem.
A. Odpravninski upravičenci.
Glede na že citirane vire naše delovnopravne zakonodaje morejo pridobiti odpravninsko pravico uslužbenci, katerih službena razmerja ureja obrtni zakon, nadalje hišni ali gospodinjski posli ter končno novinarji.
Po obrtnem zakonu gre odpravnina samo uslužbencem, ki opravljajo višja trgovska ali višja tehnična opravila (§ 333/1)." Krog upravičencev predstavlja torej dokaj ozko skupino višjih nameščencev, ki se od ostalih nameščencev po § 324 ob. z. odlikujejo še s posebno višjo kvalifikacijo.^" — Tako kvalifikacijo daje sam po sebi višji položaj nameščenca v obratu kot posledico njegove višje izobrazbe in večje strokovne usposobljenosti.^' — Zlasti pa se manifestira ta višja kvalifikacija v tem, da vrši nameščenec v prenesenem področju čeloma ali deloma podjetniške funkcije, zlasti v pogledu nadzorstva ter izdajanja naredb podrejenim uslužbencem. To poslovanje očituje torej določeno stopnjo samostojnosti v vodstvu obrata, na drugi strani pa neodvisnosti od podjetnika vsaj glede administrativnih zadev.'*
A oointrario je posneti, da pisarniška opravila nameščencev ne morejo imeti zahtevanega višjega značaja (prim. Bajič, DNP, 510).
Vzornik našega obrtnega zaikona, avstrijski nameščenskii zakon, daje odpravninsko pravico vsem nameščencem, katere vključuje v svoje območje. Enako priznava Reisman, op. cit. — napačno — tudi za območje našega obrtnega zakona od.pravninsko pravico vsem nameščencem brez razlike (prim sodbo SS Zagreb z dne 12. jnnija 1956, Žilic - Šantek, 174).
1' SS Zagreb je v sodbi z dne 7. oktobra 1958 (Rucner - Strohal 11/975) odrekel zahtevano kvalifikacijo uslužbencu, ki je, ne da bi imel za to formalno strokovno usposobljenost, izdeloval načrte za manjša zidarska dela, vkljub temu, da je razdeljeval dela na stavbi in nadziral njih izvrševanje.
1* Vkljub temu zgolj dejstvo, da nameščenec vrši posle po navodilih podjetnika, še ne vzame te višje kvalifikacije (KS Beograd, sodba z cine 24. septembra 1957, Sudska praksa 111, 1224). Judikatura priznava odpravnino knjigovodkinji (SSB Zagreb, 21. aprila 1957, Organizator 1957, 95) zlasti če vodi kot edina uradnica v podjetju tudi blagajniške posle in samostojno koncipira korespondenco (VS I,jub-
198 Odpravnina.
Obrtni zakon priznava pravico do odpravnine tudi uslužbenčevim zakonskim naslednikom, ki jih je bil odpravninski upravičenec po zakonu dolžan vzdrževati. Vsekakoir velja to le za primer, da je bilo službeno razmerje razvezano prav z uslužbenčevo smrtjo (§ 335/5); odpravninski zahtevek pridobe te osebe originarno, brez ozira na voljo zapustnika, ki z njim torej ne more razpolagati pred dospelostjo. V tem primeru zahtevek ne spada v zapuščino." — Oba pogoja, namreč pripadnost h krogu zakonitih dedičev^'' in obstoj konkretnega, v momentu uslužbenčeve smrti eksistentnega zakonitega alimentacijskega zahtevka,^' morata biti podana istočasno. Tako ne more pridobiti odpravninskega zahtevka nezakons:ki otrok, ker ne spada v krog zakonitih dedičev, na drugi strani pa tudi ne polnoletni, pridobitno sposobni zakonski otroci, ker nimajo več zahtevka na vzdrževanje. Drugačen pravni položaj nastane, kadar pridobi uslužl>enec odpravninski zahtevek, pa umre, še pireden ga je utegnil realizirati. V tem primeru more seveda z njim razpolagati inter vi vos kakor tudi mortis causa; v takem primeru spada zahtevek v zapuščino.
Zgoraj smo razmotrivali kvalifikacijo služlienega razmerja odn. opravil, ki jih mora vršiti odpravninski upravičenec za dosego odpravnine. Sedaj moramo rešiti še vprašanje, kdaj mora biti ta kvalifikacija podana: ali samo ob razvezi službenega razmerja, ali pa vso čakalno dobo — z drugimi besedami: ali zahteva zakon poleg kvalificiranega službenega položaja ob dospelosti odpravninskega zahtevka tudi kvalificirano čakalno dobo.^^
Ijana, 6. decembra 1940, neobjav.) ter mizarskemu poslovodji (VS Ljubljana, 24. decembra 1940, Organizator 1940, 84). Odreka pa jo mizarskemu delovodji, ker ne vrši višjih tehničnih poslov (VS Ljubljana, 24. aprila 1940, Organizator 1940, 64), vodji delavske skupine, čeprav nadziTa delavce pri delu (SS Zagreb, 5. maja 1938, Rucner - Strohal II, 976), solicitatorju v odvetniški pisarni, ker vrši pisarniške posle (SSB Zagreb 2. novembra 1938, Organizator 1938, 136) in skladiščniku (SSB Zagreb, 5. junija 1936, Organizator, 1936, 173) z motivacijo, da ne vrši višjih tehničnih poslov, za katere se zahteva organizacijski značaj in samostojno trgovanje (SS Zagreb, 17. januarja 1958, Rucner - Strohal 11, 979).
" Lenhoff I, 16; II, 15; Adler 354; OGH, 51. marca 1951, SZ XIII, %: OOH. 14. julija 1925, SZ Vil, 240.
2° V smislu občega državljanskega prava (§ 730 i si. odz.).
'1 Sem bo šteti tudi zahtevek polnoletne hčerke, ki je vodila <3Če-tovo goispodinjstvo in zato ni mogla priti do samostojne eksistence (OGH, Handel, 1933, No. 456).
" Avstrijska teorija in praksa sta stali skoraj soglasno na stališču, da mora biti čakalna doba kvalificirana (prim. Lenhoff I, 15; 11, 17; I.aut-
Odpravnina. 199
Mnenja smo, da zakon kvalificirane čakalne dobe ne zahteva. Kadar namreč ustanavlja zakon na splošno neko pravico, mora vsako omejitev te pravice izrecno normirati. Ko zahteva zakon za pridobitev odpravninske pravice desetletno nepretrgano službeno razmerje (§ 333/1 db. z.), bi moral nadaljnjo omejitev, da moirajo namreč upravičenci prebiti vso to dobo v posebej kvalificiranem službenem razmerju, izrecno statuirati.''^ Iz dejstva, da zakon tega ni določil, izhaja, da take karence tudi ni hotel zahtevati. Zato bo zadostovalo, da je službeno razmerje kvalificirano vsaj ob razvezi. V primerih, ko je postalo službeno razmerje kvalificirano šele z obrtnim zakonom, bo v skladu z gornjimi načeli upoštevati tudi dobo, katero je preibil uslužbenec v tem položaju pred veljavnostjo obrtnega zakona.
Naša poselska naredba pozna samo enega ori-ginarnega odpravninskega upravičenca: „Če se razveže službeno razmerje, ki je brez presledka trajalo 10 let, gre
5 0slu odpravnina..." (§ 20/1 nar.). Le posli, torej usluž-i5enci, ki opravljajo gospodinjska dela za plačilo v gospodarjevem gospodinjstvu in so sprejeti v njegovo družino
(§ 1 cit. nar.), in nihče drugi ne more pridobiti odpravnine. Primera, ko se službeno razmerje razveže s poslovo smrtjo, naredba ne omenja; ker ni več upravičenca, odpravninska pravica, če je že nastala, ugasne, odnosno spada v primeru,
ner I, 429; Adler 534; deželno sodišče Dunaj, 31. avg. 1930, Slg 4117; 5. okt. 1926, Rechtsfragen 1927, 15; nasprotno Griinberg, 227 in obrt. sodišče Dunaj 16. sept. 1925, Rechtsfragen 1925, 44). Šele s trenutkom, ko pridobi uslužbenec kvalificirani položaj, prične teči čakalna doba, zato vanjo ni všteti n. pr. službene doibe, prebite, čeprav pri istem gospodarju, v svojstvu hišnega posla (deželno sodišče Dunaj, 50. septembra 1925, Slg 5567) ali navadnega delavca (OGII 19. decembra 1955, Slg 4546). Tudi praktikantu, ki po učni dobi ostane pri podjetniku kot kvalificirani nameščenec, po avstrijski praksi učne dobe ni všteti v čakalno dobo (deželno sodišče Dunaj, 22. septembra 1922, Slg 5060). Obratno pomeni degradacija konec čakalne dobe in je ob event. razvezi upoštevati samo do degradacije natekli čas, kolikor ni degradacije sploh smatrati za razvezo službenega razmerja (tako Lautner I, 429). K tej praksi je pripomniti, da je za bivše avstrijske pravne razmere razumljiva. Avstrijski nameščenski zakon ureja namreč izključno le pravne odnose nameščencev in je možno zagovarjati stališče, da mora biti kot službeno razmerje v smislu cit. zakona mišljeno le ono, ki je vseskozi kvalificirano kot nameščensko. Tudi čakalna doba je po cit. zak. znatno krajša. (Prim. prvi odstavek § 22!)
22 Spričo izredno dolge čakalne dobe našega obrtnega zakona bi bila dosega odpravnine precej iluzorna! Ne zahteva kvalificirane čakalne dobe KS Beograd, odi. 16. okt. 1956. Sudska praksa III, 1259. Tako tudi Bajič, DNP, 314.
200 Odpravnina.
ko je odpravninski zahtevek dospel pred smrtjo (gl. niže pod Č), v njegovo zapuščino.
Podoben je položaj po novinarski uredbi: „Novinar, ki je bil pri podjetju nad 10 let in izstopi iz podjetja spričo lastnikove odpovedi, ima ob trimesečni odpovedi pravico..." (§ 5 ur.). Odpravninski upravičenci so torej novinarji, to so nameščenci novinarskih podjetij, ki ustvarjajo vsebino listov z besedilom, poročanjem ali slikami ter so stalno nameščeni in jim je novinarstvo poklic in glavni zaslužek (§ 1 ur.). V primeru novinarjeve smrti velja isto kot za posle.
Kar se tiče čakalne dobe po obeh zadnjih pravnih virih, bo morala biti le-ta vseskozi kvalificirana, to je: posel odnosno novinar bo moral prebiti vso to dobo v poselskem odn. novinarskem staležu, seveda brez ozira na svojo kvalifikacijo znotraj tega poklica. Poslu, ki je bil sprejet na primer šele pozneje v hišno skupnost, odn. novinarju, ki si je šele kasneje izbral novinarstvo za glavni poklic, bo tekla čakalna doba šele od tega momenta dalje, pa vse do tedaj, dokler ne bo ukinjen kak bistven element njiju službenega razmerja, odn. dokler ne bo le-to sploh razvezano.
B. Odpravninski  zavezanci.
Vprašanje odpravninskega zavezanca moramo rešiti najprej za primer, da je uslužbenec zaposlen ves čas pri enem in istem podjetniku (a), nato pa za primer, ko se med trajanjem službenega razmerja prenese podjetje na drugo osebo, bodisi na temelju singularne (b) ali univerzalne sukcesije (c). Končno bomo razmotrivali vprašanje odpravninskega zavezanca v stečaju in prisilni poravnavi (č).
a) V normalnem primeru je odpravninski zavezanec tista fizična ali pravna oseba, ki fungira v momentu razveze službenega razmerja kot službodavec v smislu služljene pogodbe.
b) V primeru prenosa podjetja^* je stvar bolj komplicirana. Pravica, zahtevati od uslužbenca vršitev službe, je namreč po zakonu neprenosna in more v primeru prenosa podjetja uslužbenec upravičeno izstopiti (§§ 1153 odz., 210 in 238 ob. z.). Načeloma bi torej s prenosom podjetja nujno prestalo tudi dosedanje službeno razmerje.
2* Pod prenosom je razumeti vsak pravni posel, s katerim se podjetje popolnoma izloči iz imovinske sfere prejšnjega podjetja. Zgolj pravna preoblikovanja torej niso upoštevna (o tem glej nižje pod E, b); prim. Bajič, Delovno pravo, lOSi, 101.
Odpravnina. 201
Vendar omenjeni določbi o neprenosnosti zahtevka na vršitev službe nista prisilnega značaja vStrankama je torej na prosto dano, pogoditi se tudi drugače, da naj se torej službeno razmerje nadaljuje s prevzemnikom podjetja. Ni treba, da bi bil tak dogovor izrečen; mnogokrat se sklene molče^" oz. s konkludentnimi dejanji,"' na primer z nadaljevanjem iste službe z istimi pogoji itd.^* V teh primerih je torej obenem s kontinuiteto vzdržana tudi vsaj stvarna, dasi ne osebna identiteta službenega razmerja. Razveze ni, dosledno tudi ne odpravninskega zahtevka; uslužbenec mora čakati še nadalje na zakonito razvezo v smislu § 5'55/6 ob. z., s čimer mu bo šele nastal odpravninski zahtevek — seveda proti prevzemniku kot njegovemu službodavcu v trenutku razveze."''
V gornjem primeru torej ne pride niti do prestanka službenega razmerja, niti do nove službene pogodbe. Za primer, da sklene uslužbenec s prevzemnikom novo službeno pogodbo, prejšnje službeno razmerje ugasne in vkljub eventualni isti vsebini ni mogoče govoriti o njega nadaljevanju. Vendar imamo tu za problem odpravnine — in samo za odpravnino — zakonsko fikcijo 4. odst. § 335 ob. z., po kateri je smatrati za primer, da nova pogodba vsebuje iste službene pogoje kot prejšnja, poleg tega pa še klavzulo, da je uslužbencu priznana prejšnja službena doba, da se službeno razmerje sploh ni prekinilo!'"' Dosledno tudi ob prenosu ne more nastati odpravninski zahtevek.
Ta zakonska fikcija pa nima moči takrat, kadar nova pogodba ne vsebuje dosedanjih pogojev,  niti klavzule o
2° § 251 obrt. zak. je ne Oimenja.
26 Apelacijsko sodišče Zagreb, sodba 15. oktobra 1956, Mjes. 1957, 551: GGS g 5581 in 5908.
2' Prim. napačno odločbo OGH, 21. decembra 1926 (Juristische Blatter, 1927, 538): obljuba prevzeti uslužbenca po prevzemniku sama po sebi še ne znači vračunan ja službene dobe,
28 OGH, 16. aprila 1924, ŠZ VI, 155.
2" Obrtno sodišče Leoben, 11. aprila 1924, vSlg. No. 5270.
Namen te določbe nL, normirati vprašanje vstopa novega subjekta v pravno razmerje in vračunanja službene dobe (Beisser, 78, hoče videti v tej določbi načelno izključitev vračunanja prejšnje služ-iiene doibe). Pa tudi če bi ta določba hotela preprečiti nastanek odpravninskega zahtevka v primeru prevzemnikovega vstopa v prejšnje službeno razmerje, bi bila odveč (saj službeno razmerje ni razvezano!). Pravi smisel je samo ta, da izgubi uslužbenec odpravninski zahtevek vkljub temu, da ni prišlo do vstopa prevzemnika v prejšnje službeno razmerje, ampak do novega službenega razmerja pod istimi pogoji in ob vračunanju prejšnje službene dobe. Opraviti imamo torej s pravo zakonsko fikcijo (prim. Bajič, DNP, 312; Lenhoff I, 20; M, 14).
202 Odpravnina.
vračunanju službene dobe, odnosno samo eno brez drugega. V smislu splošnih predpisov je tedaj smatrati prejšnje službeno razmerje kot ugaslo tudi za odpravninsko področje; z njega razvezo dospe — seveda pod pogojem dovršene čakalne dobe — odpravninska pravica, ki jo je moči uveljaviti samo proti prvemu podjetniku," dočim prične teči proti prevzemniku z dnem sklepa nove pogodbe zopet nova čakalna doba.^^ Nasprotno pa izgubi uslužbenec, ako ne pristane na nadaljevanje službenega razmerja vkljub temu, da se mu nudi pod istimi pogoji in ob vračunanju službene dobe, odpravninsko pravico po izrecni določili četrtega odstavka § 535 ob. z.^^
Docela jasen je primer, ko vkljub uslužbenčevi pripravljenosti prevzemnik noče nadaljevati službenega razmerja: zaradi te odklonitve nastane uslužbencu odpravninski zahtevek, seve proti prejšnjemu podjetniku.
Gornja pravila veljajo tudi v primerih prenosa posameznih obratov podjetja na drugo osebo. Zlasti še ni govora o nastanku odpravninskega zahtevka v primeru, kadar je tak prenos predviden že v sami pogodbi, odn. se pokaže kot potreben z ozirom na vrsto ali naravo dela (§§ 1155 odz., 210 ob. z.) Določbe občega državljanskega prava o priva-tivnem prevzemu dolga (§ 1405 odz.) v primeru odpravnine niso uporabne, ker jim nasprotuje prisilnost specialnih delovnopravnih odpravninskih določb. Vkljub eventualnemu uslužbenčevemu pristanku torej prevzemnik podjetja ne more preA zeti nase tudi odpravninske obveznosti v primerih, ko po gornjih pravilih bremeni odpravnina na prejšnjem podjetniku.
c) Primer univerzalne sukcesije je jasen: dediči stopijo ex lege v zapustnikove pravice in obveznosti (§ 547 odz.) in postanejo s prevzemom dediščine solidarni odpravninski zavezanci. Tega primera torej ni podrediti pod prenos podjetja v smislu 4. odst. § 535 ob. z.
^1 To že iz razloga, ker pravice in obveznosti iz službenega razmerja pri singularni sukcesiji ne preidejo ipso iure na prevzemnika: zatorej tudi ne more priti do veljave določba § 1409 odz.
»2 Lenhoff II, 15, GGSlg 3451.
Isto bi mogli izvajati tudi iz šestega odstavka cit. §, ker je razvezo povzročil uslužbenec samovoljno z odklonitvijo nadaljevanja službenega razmerja (izstop iz tehtnega vzroka). Neupravičena je seveda ta sankcija v primerih, ko se hoče podjetnik, videč, da podjetju grozi finančni polom, izjiebiti podjetja z njega prenosom na drugo oseba Uslužbenec se tu povsem upravičeno brani nadaljevati službeno razmerje s prevzemnikom in s tem izpustiti iz odpravninske zaveze plačevitega dosedanjega službodavca. Zakon tega primera vkljuib aktualnosti ni predvidel.
Odpravnina. 203
Č) Če je nad podjetnikovo imovino razglašen stečaj , bremeni odpravninska obveznost vkljub temu, da jo je poravnati iz stečajne mase, ves čas na podjetniku — stečajnem dolžniku. Stečajna masa namreč ni samostojna imovina, temveč ostane slej ko prej imovina kridatarja,^* čeprav mu je razpolaganje z njo odtegnjeno. Ves čas stečaja torej, kakor tudi po njega odpravi, je in ostane podjetnik edini odpravninski zavezanec.^' Še toliko bolj velja gornje za primer prisilne poravnave. Terjatev spada v obsegu št. 2 § 50 v prvi razred stečajnih terjatev.
Za hišne ali gospodinjske posle zaradi osebnega značaja njihovega službenega razmerja gornja izvajanja o prenosu podjetja pač ne bodo prihajala v poštev. Odpravninski zahtevek jim pritiče torej le v primeru, da jim je čakalna doba potekla pri istem gospodarju event. njegovih dedičih. Samo te osebe morejo biti odpravninski zavezanci v primeru razveze službenega razmerja odn. stečaja ali prisilne poravnave v smislu gornjih izvajanj.
Drugače pri novinarjih, katerih službeno razmerje je osnovano na objektivni podlagi.^" Spremembe v lastništvu lista se njih ne tičejo, službeno razmerje teče nepretrgoma naprej. Zanje bodo torej v celoti veljala gornja izvajanja, razen specialnih določb seveda, ki jili ustanavlja obrtni zakon za svoje območje (n. pr. § 333/4).
Posebno določbo vsebuje novinarska uredba za primer, da pride lastnik lista v stečaj ali če umre. V tem primeru je odpravninski zahtevek naperjen proti stečajni masi odn. zapuščini in sicer v prednostnem vrstnem redu pred vsemi ostalimi terjatvami (§ 7/2 nov. ur.), pač brez omejitve v sm. št. 2 § 50 stečajnega zakona.
C. Pridobitev odpravninske pravice.
Ko smo spoznali upravičence in zavezance odpravninske pravice, bomo govorili o nje pridobitvi. Najprej bomo obravnavali pogoje pridobitve (a), nato pa moment, v katerem ta pravica nastane (b).
a) Pogoja za pridobitev odpravninske pravice sta potek določene čakalne dobe in neprekinjenost službenega razmerja.
Čakalno dobo imenujemo ono razdobje, čigar potek je po posebni zakonski določbi potreben za pridobitev
" Bartsch - Pollak I, 55, oponii 55, Adler 556.
'5 Saj se mora tudi zavezati, da bo v mejah možnosti dopolnil kvotna izplačila po odpravi stečaja.
Prim. besedilo § 5 nov. ur.: .,Novinar, ki je bil pri podjetju nad 10 let..."
204 Odpravnina.
kake pravice. Ker predstavlja odpravnina nagrado za dolgoletno službovanje v istem podjetju, mora biti dosledno tndi v zvezi s čakalno dobo. Ta zveza je posredna in se zrcali v dejstvu, da predstavlja odpravninski iznos produkt zneska zadnjih mesečnih prejemkov in pa določenega mnogokratnika (odpravninski faktor, gl. niže ad D!), ki je funkcionalno zavisen od števila službenih let (prim. prvi odstavek § 535 obrt. zak.). Minimalna čakalna doba obrtnega zakona znaša 10 let in raste odpravninski znesek nato v skokih po 5 let vse dotlej, dokler ne doseže dobe 25 let, ki upravičuje do maksimalnega odpravninskega iznosa. Minimalna čakalna doba po poselski naredbi znaša prav tako 10 let; poslej se dviga enakomerno navzgor, tako da se dvigne z vsakim nadaljnjim službenim letom sorazmerno odpra\Tiinski iznos. To vse, dokler ne doseže dobe 25 let, ki predstavlja za posle maksimalno še upoštevno čakalno dobo (arg. ex 1. odst. § 20 cit. nar.). Po novinarski uredbi je za dosego odpravninske pravice potrebna čakalna doba vsaj U let, potem pa raste po letnih stopnjah prav tako kot po poselski naredbi, samo z razliko, da navzgor ni limitirana (arg. ex § 5. ur.). Prekine jo torej šele razveza službenega razmerja.
Čakalna doba prične v vseh primerih teči z dnem dejanskega nastopa službe in na ta rok ni ux)rabljati določb § 528 trg. zak. odn. § 902 odz. o rokih.^"' Pač pa veljata ti določbi glede ugasnitve službenega razmerja:^" merodajen je namreč trenutek dejanske razveze, torej v netermiranem službenem razmerju zadnji dan odpovedne dobe.*"
Gl. prvi odstavek § 553; dočim priznava avstrijski nameščenski zakon pravico do odpravnine že po čakalni dobi 3 let (prvi odst. § 25 cit. zak.).
Torej se dan vstopa že všteva;   smisel določbe § 902 odz. je namreč le preprečiti računanje po odlomkih dneva (prim. Riezler-Stau-dinger I, § 187, 3). 3» GGSlg 4315.
»" Čeprav morda uslužbenec ne dela več (SS Zagreb, 11. novemibra 1932, Rucner - Strohal I, 444); če pa nasprotno ostane po izteku odpovedne dobe še vedno zaposlen (na prim. ob podaljšanju terminirane pogodbe), je računati tudi to dobo (Slg 3478).
Primer, ko podjetnik uslužbenca odpusti ali mu odpove tik pred potekom karenčne dobe ter mu s tem onemogoči pridobitev odpravninske pravice, v obravnavanih virih ni urejen. Nedvomno moremo ta primer podrediti določbi drugega odstavka § 1295 odz. Podjetnik je — kakor v ostalem tudi uslužbenec — sicer načeloma upravičen, kadar koli odpovedati službeno razmerje. Vendar bo v gornjem primeru zazreti predvsem oškodovalni namen, ki ga cit. določba zabranjuje, čeprav je maskiran v okviru izvrševanja pravice. V posledku odgovarja podjetnik za vso škodo, nastalo uslužbencu iz razloga, ker
Odpravnina. 205
Drugi pogoj za pridobitev odpravninske pravice je neprekinjenost službenega razmerja (prvi odst. § 553: „ako je službeno razmerje trajalo nepretrgoma najmanj . .."). Ta problem bomo razmotrili najprej za primer, ko ostaneta stranki vseskozi isti, nato pa za primer, ko pride do menjave v osebi podjetnika.
V prvem primeru je podana neprekinjenost vse dotlej, dokler ureja službeno razmerje prvotna službena pogodba, čeprav se eventualno spreminja njena vsebina.*^ Če pride do sklenitve nove služljene pogodbe, bi se dalo po samem zakonskem besedilu sklepati, da je s tem službeno razmerje prekinjeno (izraz „trajalo nepretrgoma" daje močno oporo interpretaciji, da gre za konkretno službeno razmerje, osnovano na podstavi ene same službene pogodbe). Vendar moramo ta problem zajeti s širšega, tako pravnega, kakor socialno-gospodarskega stališča. Istovetnost službenega razmerja karakterizirajo trije osnovni znaki: subjekti, predmet službovanja in cas službenega razmerja. Če je torej podana identiteta obeh strank ob enakih ali vsaj sličnih delovnih pogojih, obenem pa je vzdržana časovna kontinuiteta razmerja, potem sama formalnost eventualne nove službene pogodbe ali vmesne razveze službenega razmerja te identitete ne more porušiti."^ Pa tudi socialni in gospodarski razlogi nas silijo k tej konstrukciji. Saj bi se v nasprotnem primeru odprlo široko polje izigravanju uslužbencevih pravic: podjetnik bi mu mogel brez nadaljnjega vsiljevati vedno nove službene pogodbe — eventualno po krajšem časovnem presledku — ter mu na ta način sploh onemogočiti pridobitev odpravninske pravice.** Primere torej, ko pride med istima strankama v neposredni ali vsaj zelo bližnji zaporednosti — kar kaže na identiteto stvarne osnove službenega razmerja —do več vsebinsko sličnih službenih pogodb, je torej oibravnavati kot eno samo neprekinjeno službeno razmerje v smislu prvega odstavka § 355 ob. z.*'' Dobo teh
mu je bila onemogočena pridobitev odpravnine na protinraven način. Odškodninski zahtevek bo normalno dosegel višino dotičnega odpravninskega zneska, ki bi pritikal uslužbencu po dovršitvi zaradi zlorabe pravice neiztekle karenčne dobe. (Prim. Crunbergova izvajanja v Zeitschrift fiir soziales Recht V, 9, ter Heindla istotam, IV, 260) — Analogno obravnava praksa tudi primere izigravanja pokojninske pravice (na pr. Entsch. XV, 247, Jud. B. 47).
*" V tem primeru imamo opraviti z novačijo v smislu § 1579 odz.
*^ Saj zakon celo ob ispremembi v osebi podjetnika fiiigira neprekinjenost službenega razmerja (četrti odst. § 553 ob. z.).
** Prim. Lenhoff II, 2«.
Lautner II, 847. 855: Griinberg, op. cit. 210. Enako odločba dež. sod. Dunaj, 6. julija 1926, Slg 5658.
20G Odpravnina.
— lahko rečemo „delnih" — službenih razmerij je treba sešteti in na to sestavljeno službeno razmerje aplicirati vse norme, ki izhajajo zanj iz nadaljnjilh odstavkov cit. paragrafa.
Drugačen je položaj takrat, kadar nova službena pogodba bistveno spremeni vsebino službenega razmerja (na prim. sprememba uslužbenčevega položaja, njegova premestitev itd.). Y takih primerih bo identiteto težje vzdržati.
Kdaj je v primeru spremembe v osebi podjetnika smatrati službeno razmerje za neprekinjeno, smo pokazali že zgoraj pod B. Rezultat, da je podano v takem primeru, vsaj kadar ne pride do nove službene pogodbe, normalno nadaljevanje in s tem neprekinjenost službenega razmerja, smo motivirali z utemeljitvijo, da je že v samem nadaljevanju istih službenih opravil pod istimi pogoji zazreti molčeč ali vsaj konkludenten dogovor o nadaljevanju službenega razmerja.*" Ugovor, češ kako pride prevzemnik podjetja do tega, da mora plačati uslužbencu visoko odpravnino zato, ker je služil dolga leta drugemu podjetniku,*' ovrže že samo dejstvo, da se je uslužbenec vendar trudil za prospeh podjetja samega, kar prihaja v prid prav tako prevzemniku. Naše stališče je popolnoma v skladu s tendenco, ki se vedno močneje uveljavlja v modernih delovnopravnih zakonodajah, a je v našem obrtnem zakonu še močno zastrta, to je navezanje sicer osebnega službenega razmerja na podjetnikovi strani na objektivni temelj, namreč na obrat (ob-iektivizacija službenega razmerja na podjetnikovi strani). Uslužbenčeve pravice, vezane na dolgo čakalno dobo, naj ne bodo zavisne od slučajnih, pa tudi ne zlonamernih iz-prememb na podjetnikovi strani. Obravnavajo naj se z objektivnega vidika identitete obrata odn. podjetja, ki mu je uslužbenec posvetil dolgoletne napore svojih sil.'*
S to ugotovitvijo de lege ferenda se vračamo k našemu problemu neprekinjenosti službenega razmerja de lege lata. V nadaljevanju službenega razmerja s prevzemnikom na
*" Tudi okolnost, da normira § 533/4 en primer nadaljevanja služeibnega razmerja, ne pomeni še, da je v drugih primerih izključeno vračunanje prejšnje službene dobe (napačno Beisser 78).
" Ta ugovor navaja Beisser 77.
V smislu te razvojne smeri bodo veljala opisana načela tudi y primerih prenosa podjetja, ki ne spada pod obrtni zakon (n. pr. državna podjetja), na prevzemnika, ki je zanj ta zVkou veljaven; tudi tu bo torej vzdržana neprekinjenost službenega razmerja in bo za pridobitev, odprav, pravice upoštevati tudi prejšnjo službeno dobo. — O tej razvojni smeri gl. Bajič, DNP, 310 S5, zlasti glede znakov, ki v našem obrtnem zakonu kažejo na objektivizatijo službenega razmerja.
Odpravnina. 207
podstavi dosedanje službene pogodbe smo ugotovili identiteto in neprekinjenost službenega razmerja. Sporazum med strankama, ki je za uslužbenca ugodnejši od gOTUjih pravil, more dati službenemu razmerju značaj neprekinjenosti tudi \ primerih, ki po zakonu niso predvideni (na pr. obljuba vračunanja službene dobe, prebite v drugem obratu in si.). Seveda bo smatrati službeno razmerje kot neprekinjeno tudi takrat, kadar stranki sporazumno razveljavita že podano odpoved ali podaljšata odpovedni rok (takozvana termini-rana razveljavitvena pogodba) in pa v primerih, kadar se takozv. terminirana službena razmerja v smislu prvega odstavka § 253 ob. z. po preteku službene dobe sporazumno (eventualno molče — § 865 odz.) nadaljujejo.'^
Krajše časovne prekinitve v vršenju službe, zlasti oprostitve od dolžnosti službovanja, do katerih ima uslužbenec zakonito pravico, ne prekinejo službenega razmerja. Sem spadajo predvsem dnevni, tedenski in letni odmor, dalje primeri bolovanja in sprečenja sploh (§§ 219, 220 in 526 ob. z.) ter primeri vojaške službe (§221 ob. z.).*"
Kolektivna ustavitev dela (štrajk, izprtje) je po našem jravu prepo\ edana in kazniva." Identiteto nadaljnjega služ-jenega razmerja v teh primerih je treba presoditi po okol-nostih konkretnega primera.
Tudi za posle in novinarje veljajo gornja pravila o neprekinjenosti službenega razmerja.
b) Gornja pogoja sta torej potrebna za nastanek odpravninske pravice. S tem pa še ni rešeno vprašanje, kdaj ta pravica nastane, kakor tudi ne vprašanje, kdaj jo more uslužbenec proti podjetniku uveljavljati. Videli bomo, da imata ta dva momenta, ki nikakor ne koincidirala,
" Bajič. DNP, 199, Lenhoff I, 12, KTang, Kommentar. IH, 'i- GGSlg 3478 in 3638 (to ni novacija!); prim. vrhovno sodišče v Brnu, 30. decembra 1936, Pracovni pravo 1938, št. 2387.
•''^ To zadnje nesporno za primer vpoklica na orožne vuje; glede kadrske službe stoji na istem stališču KS Beograd, sodba 5. IV. 193> (Sudska praksa III/1238). Nasprotno mnenje zastopa Bajič (DNP, 145, Delovno pravo in vojna. Organizator 1959 št. 11. in 12.), češ, da določa § 221 obrt. zak. samo izgiibo prejemkov za čas službe v kadru, ne pa itudi ohranitve službenega razmerja za to dobo. Prim. tudi uredbo o ureditvi službenega razmerja ob vpoklicu službojemnika v vojaško službo z dne 7. julija 1940; k temu Bajič, Vojaška služba in službeno razmerje. Slov. Pravnik 1940, 359. Za vojaško službo šteje praksa tudi vojno ujetništvo.
IJredba o določanju minimalnih mezd, sklepanju kolektivnih pogodb,- poravnavanju ini» ra.zsodništvu z dne 12. februarja 1957. Ta prepoved je deloma absolutna (čl. 19), deloma relativna (za čas obveznega poravnavanja — čl. 15). Sankcije po čl. 24 in 27 cit. ur.
208 Odpravnina.
velik pomen zlasti v stečaju in prisilni poravnavi ter v mednarodnih delovnih odnosih (spodaj IV in Vil). S tem dobe sledeča teoretska razglabljanja tudi eminentno praktičen pomen.
Netočna stilizacija odpravninskih določb našega obrtnega zakona in njegovega vzornika, avstrijskega nameščenskega zakona, dopušča v pogledu nastanka odpravninske pravice več konstrukcij, ki so se izkristalizirale v troje glavnih mnenj: Prvo meni, da osnuje že določena doba službovanja odpravninski zahtevek določene višine; dospe 3a ta zahtevek šele z razvezo službenega razmerja. Usluž-)enec more ta svoj zahtevek tudi izgubiti in sicer iz zakonito določenih razlogov (na prim. če sam odpove službeno razmerje itd.).^^ Po drugi konstrukciji nastane uslužbencu s potekom določene dobe suspenzivno pogojena pričakovalna iravica, odpravninski zahtevek sam pa šele z nastopom do-očenega pogoja, namreč z nekrivdno razvezo službenega razmerja.Po tretjem mnenju odpravninska pravica nastane, ne le dospe, šele z razvezo službenega razmerja. Predpostavke, ki so zato potrebne (čakalna doba, nekrivda na razvezi itd.), po tem mnenju namreč niso običajni pogoji, katerih posledica je možnost uveljavitve neke že prej nastale pravice, temveč nasprotno to pravico šele neposredno . ustanove. "
Stilizacija našega § 333 ob. z. dopušča vse opisane konstrukcije. Za nazor, da nastane odpravninska pravica šele z razvezo službenega razmerja, govore prvi (... „pripade v primeru prestanka odpravnina..."), drugi („ ... ta odpravnina ne pritiče ...") in šesti odstavek („ . .. službojemnika, ki je sam odpovedal..., ne pritiče odpravnina"). Nasprotno govore za nazor, da nastane ta pravica že s potekom zakonito določene dobe, tretji odstavek („ ... pritiče dvakratna odpravnina, ako služi pri istem podjetju najmanj 10 let"),
¦'^ To mnenje zastopa predvsem Satter, Zeitschrift fiir soziales Recht, 21. 1'udi Lenhoff je prvotno zastopal to stališče, pa ga je pozneje opustil (a-1. op. 6?!).
Zlasti Lautner (II, 855 in opomba 61 ibidem) in Grunberg (op. cit. 224). Gornji konstrukciji očitajo bistveno hibo, da dovoljuje neutemeljeno izgubo pravice, ki jo uslužbencu daje zakon: uslužbenčeva odpoved službenega razmerja vendar ni protipravno dejanje, ki naj bi ga morali sankcijoniirati z izgubo odpravninskega zahtevika.
^* To mnenje zastopa Lenhoff v novejših delih (prim. zlasti razpravo v Zentralblattu 1955). Gornjo — Lautnerjevo — konstrukcijo označuje kot protislovno s samo seboj, češ da predpostavlja obstoj neke pravice, katere učinke samo naj vzbude zakonito določeni pogoji: medtem pa so ti ..pogoji" take narave, da osnujejo neposredno nastanek pravice kot take (Lenhoff II, op. 65).
Odip.ravnina. 209
Četrti (,,... pri prenosu podjetja na tretje osebe prestane jravica na odpravnino") in sedmi odstavek („v primeru ikvidacije podjetja postane dolžnost plačevanja odpravnine...").^" rosebno izrazito pa govori za ta nazor drugi odstavek § 354 ob. z.: „ ... ohrani službojemnik pravico" — ohraniti pa je mogoče le nekaj, kar je že prej obstajalo!"'^
Misel, da nastane odpravninska pravica že s samim potekom določene čakalne dobe, je torej v zakonu mnogo močneje izražena od one, ki zagovarja ta nastanek šele z momentom razveze službenega razmerja."' Logično razmo-trivanje nas v tem še bolj utrdi. Cilj zakona je, dati uslužbencu neko materialno pravico kot sad njegovega dolgoletnega službovanja pri istem podjetju. S potekom te dobe pridobi uslužbenec pravico na določeni denarni znesek; ta znesek raste sorazmerno številu upoštevnih službenih let, čakalni dobi. Z nastankom te pravice obenem še ni dana tudi možnost, uveljaviti jo kot odpravninski zahtevek proti odpravninskemu zavezancu v svr lo realizacije.^* Ta drugi moment je namreč vezan na pogoj, da se je razvezalo službeno razmerje in sicer iz zakonito predvidenih razlogov.
Tako smo s preciznejšo tehnično terminologijo (odpravninska pravica — odpravninski zahtevek) premostili konstrukcijske težkoče v bistvu vsekakor pravilne prve — Sat-terjeve — teorije. Res je hiba našega obrtnega zakona v tem, da navezuje izgubo odpravninske pravice na razloge, ki so neodvisni od volje uslužbenca (likvidacija podjetja, gospodarska kriza, uslužbenčeva smrt!), odn. kjer se uslužbenec samo posluži svoje zakonite odpovedne pravice. Te določbe so potrebne korekture, tako da odpadejo poslednje težkoče, ki še zakrivajo logično nit naše konstrukcije.
Č. Dospelost  odpravninske pravice.
Kakor smo pravkar videli, osnuje nastanek odpravninske pravice že potek zakonsko določene neprekinjene dobe vsaj ob nje dospelosti kvalificiranega službenega razmerja. Ta pravica je sama na sebi latentna: ne manifestira se takoj ob svojem nastanku, temveč dobi, dosledno postavljeni kon-
Peti in osmi odstavek cit. paragrafa dopuščata možnost tolmia-čenja v obeh smislih.
Podobno § H/2 nov. ur. (..... ne da bi mu prestala pravica do
odpravnine").
Štengl, 214, meni, da ta konstrukcija po zakonskem besedilu ni upravičena; priznava pa nje nujnost de lege ferenda.
¦'^ Že Bajič. DNP, 318, razlikuje, čeprav bolj podzavestno, odprav-innsko pravico od odpravninskega zahtevka.
14
210 Odpravnina.
strukciji, konkretno obliko šele z razvezo službenega razmerja, ko nastane uslužbencu odpravninski zahtevek. Šele s tem momentom je torej dana možnost nje uveljavljenja. Z drugimi besedami: odpravninska pravica je dospela in postala iztožljiva.
Vendar ni vsaka razveza službenega razmerja podstava nastanku odpravninskeiga zahtevka, temveč le nje določeni, zakonito predvideni primeri. O tem naši trije odpravninski viri ne prinašajo skladnih določb; videli bomo, da so v tem pogledu določbe obeh stranskih virov (poselske naredbe in novinarske uredbe) vkljub časovni prioriteti širokogrud-nejše, da ne rečemo naprednejše od določb obrtnega zakona. Obravnavali jih bomo vzporedno z razlogi razveze po obrtnem zakonu.
Po obrtnem zakonu imajo ti razlogi skupen znak, da ne sme njih neposredni podnet ležati na uslužbenčevi strani. IJpoštevni, pozitivno formulirani'*" primeri razveze službenega razmerja so: podjetnikova odpoved, uslužbencev izstop iz važnega razloga"" in odpust brez njegove krivde (šesti odstavek § 355). K tem razlogom moramo prišteti še primer uslužbenčeve smrti (peti odst. cit. paragrafa).
1. Službeno razmerje se mora končati s podjetnikovo odpovedjo; ta odpoved pa, čeprav eventualno motivirana z uslužbenčevo krivdo (kar sicer po našem pravu — z izjemo delavskih zaupnikov po § 119 zak. o zaščiti delavcev — niti ni potrebno), dovede vedno do nastanka odpravninskega zahtevka (drugače odpust, gl. nižje ad 5!). Čim odpove službeno razmerje uslužbenec, mu eo ipso ugasne odpravninska pravica. Niti najtehtnejši razlogi, ki navedejo uslužbenca h odpovedi, ne morejo preprečiti izgube odpravninske pravice. Posledica je, da mora uslužbenec čakati na podjetnikovo odpoved, odn. na važen razlog za izstop; jasno je, da je ta čas izpostavljen raznovrstnim podjetnikovim šikanam, katerih zakon ne kvalificira kot izstopni razlog."^
2^on jih statuira negativno (gl. § 553/6); dva od njih ponavlja v pozitivni obliki § 534/2.
Sistematično spada sem tudi primer 4. odst. § 333, ko uslužbenec odkloni nadaljevanje službenega razmerja s prevzemnikom, ker mu le-ta ne nudi istih pogojev ob vračunanju prejšnje službene dobe. Tudi to je brez dvoma važen razlog za izstop v smislu § 238 ob. z.
Na prim. zniževanje plače, s čimer more podjetnik uslužbencu umetno okrniti odpravnino (ki se odmerja po prejemkih zadnjega meseca službovanja, gl. niže pod D.).
Odpravnina. 211
2. Važni razlogi za izstop so za območje obrtnega zakona oni iz drugega*^^ odstavka § 238 (§ 334/1 ob. z.). Navedeni so le primeroma in more sodišče po svobodnem preudarku priznati tudi druge važne razloge kot vzrok utemeljenega izstopa nekvarno pridobljeni odpravninski pravici. Neupošteven pa je vsak samovoljni izstop, pa naj tudi sledi šele po podjetnikovi odpovedi, da je le izvršen pred potekom odpovedne dobe."'
3. Odpust brez uslužbenčeve krivde je oni, ki ne sloni na zakonito priznanem razlogu. Ti razlogi so primeroma navedeni v § 239 ob. z. in jih je uporabiti na odpravninsko področje obrt. zakona po določbi prvega odstavka § 334."
4. Primer uslužbenčeve smrti smo obravnavali že v zvezi z vprašanjem odpravninskih upravičencev. Na tem mestu naj omenimo še, da uslužbenčevega samomora judikatura ne smatra za samovoljno razvezo službenega razmerja: odpravninska pravica torej tudi v tem primeru dospe, zakonitim dedičem — alimentacijskim upravičencem — pa istočasno nastane odpravninski zahtevek, kot je bilo to razloženo zgoraj pod A."^
To so torej upoštevni primeri razveze službenega razmerja po obrtnem zakonu. Da je poprava potrebna v primeru razveze zaradi uslužbenčeve odpovedi, smo že poudarili zgoraj pod C. in fine. Deset let starejša poselska uredba je v tem oziru uvidevnejša, ker normira izgubo odpravninske pravice samo v primeru utemeljene gospodarjeve odpovedi (§ 20/2 nar.)."" Položaj novinarjev je sličen onemu odpravninskih upravičencev po obrtnem zakonu. Tudi oni morajo čakati do lastnikove odpovedi (§ 5 nov. ur.), utemeljenega razloga za izstop {§ 11/2 cit. ur.) ali pa do neupravičenega odpusta (arg. ex § 11/1 cit. ur.). Pripomniti je, da prihajajo poleg odpustnih odn. izstopnih razlogov, ki jih primeroma
"2 v besedilu § 334 ob. z, napačno: „pivega"! «3 GGSlg 4168.
Ni treba, da bi na teh razlogih zadela uslužbenca krivda (na prim. razlog iz točke 9. cit. paragrafa: sprečenje vršitve službe zaradi bolezni ali nezgode). Ker predvideva § 334/2 ob. z. izgubo odpravninske pravice ob odpustu iz važnega razloga (arg. a contrario), § 333/6 pa zahteva uslužbenčevo krivdo, imamo opraviti v tem primeru z antino-mijo med obema določbama. To antinomijo bo rešiti v korist § 333 (uslužbenčeva krivda!), ker so „važni razlogi" iz § 239 ob. z. navedeni samo primeromla, dočim § 533 izrecno zahteva krivdni razlog. "S OGH, 17. januarja 1933, Slg 4302, Oe-RZ 1935. 137.
Vsekakor tudi odpusta (arg. a maiore ad minus), ne pa v primeru poslove odpovedi, niti njegovega neutemeljenega izstopa (arg. a contrario).
212 Odpravnina.
navajata poselska naredba"' in novinarska uredba,"* za območje teli dveh virov v poštev tudi drugi važni razlogi v smislu § 1162 odz. kot splošnega subsidiarnega vira delovnopravne zakonodaje. Smrt kot vzrok razveze službenega razmerja po poselski naredbi in novinarski uredbi za nastanek odpravninskega zahtevka ni upoštevna (prim. zgoraj A. in fine): poslovi svojci nimajo proti gospodarju sploh nikakega zahtevka, dočim imajo člani novinarjeve rodbine proti lastniku lista le zahtevek na določeno posmrtnino, ki pa z odpravnino nima nikake zveze niti pravnega sorodstva (§ 20 ur.)."»
Naj omenimo sedaj še nekaj primerov razveze službenega razmerja, katerih pravne posledice za odpravnino na prvi pogled niso jasne. Rešili jih bomo s pomočjo interpretacije (a contrario) določbe § 553/6 ob. z.: Ker navaja ta določba taksativno primere izgube odpravninske pravice, imajo vsi ostali v cit. določbi navedeni primeri konstitutivni učinek v prid nastanku odpravninskega zahtevka. Tak irimer predstavlja na pr. iztek terminirane g a službenega razmerja. Ker ta način razveze v zakonu ni izrecno naveden, mora a contrario z razvezo nujno nastati odpravninski zahtevek.'" Tudi primer sporazumne razveze službenega razmerja v praksi ne bo delal težkoč, saj sporazum običajno obsega tudi vprašanje odpravnine. V dvomu pa se bomo tudi tu odločili za nastanek odpravninskega zahtevka iz razloga, ker zakon tega načina razveze ni sankcioniral z izgubo odpravninske pravice.'^
Jasen je tudi primer, ko zadene obe stranki krivda na razvezi službenega razmerja. Po § 1504 odz. velja tudi sokrivda za krivdo. Zaradi krivdne razrešitve službenega razmerja torej odpravninska pravica ugasne."'
" §§ 18 odn. 19 cit. nar. § U cit. uredbe.
Saj pritiče novinarjevim svojcem brez o«ra na dobo trajanja službenega razmerja (arg. ex g 10 cit. ur.).
Lenhoff II, 22; llerzog, Zeitschrift fiir soziales Recht, III, 38; odi. 9. oktobra 1951, Arbeit und Wirtschaft, 1952, 116.
Do istega rezultata prihajajo Bajič, DNP 515, Lautner II, 856. in Salter, Zeitschrift fiir soziales Recht, I, 21 z ugotovitvijo, da v sporazumni razvezi službenega razmerja ni zazreti uslužbenčevega odreče-nja odpravninskemu zahtevku (prim. OGII, 27. decembra 1958, Slg 5857). Na,pačno Lenhoff I, 15!
'2 Vendar judikatura via facti priznava uslužbencu odškodnino za oni znesek odpravnine, ki mu je odšel po podjetnikovi krivdi (OGH, 22. junija 1927, SZ IX, 32; GGSlg 5687). Njega višino določi sodišče po prostem preudarku (§§ 1162c odz.. 24.5 ob. z.. 23 poselske naredbe). Prim. Lenhoff I, 15, Adler 526.
Odpravnina. 213
Skrajno sporen pa je v teoriji in praksi primer, ko pride razlog, ki upravičuje do uslužbenčevega odpusta, na dan šele po razvezi službenega razmerja zaradi podjetnikove odpovedi. Eno mnenje poudarja, da odloča samo način razveze službenega razmerja in da je zato naknadna pojava odpustnega razloga pravno neupoštevna.'' Drugi pa ugovarjajo uslužbenčevemu odpravninskemu zahtevku zvijačnost, češ da zakon obsoja že samo izvrševanje pravice na protinraven način (§ 1295/2 odz.), kaj šele zvijačno pridobitev odpravninskega zahtevka.'* Po našem mnenju tak naknadno nastopivši odpustni razlog ne more vplivati ex post niti na nastanek odpravninske pravice niti odpravninskega zahtevka; pač pa bo mogoče zoper odpravninski zahtevek ugovarjati ev. odškodninski zahtevek na povračilo škode, ki bi jo podjetnik utrpel zaradi krivdnega dejanja uslužbenčevega.
D. Vsebina odpravnine in nje iznos.
Ko smo razmotrili vsa vprašanja o nastanku odpravninskega zahtevka, nas bo zanimala sedaj vsebina tega zahtevka in njega višina.
Odpravnina je posebna vrsta denarnih prejemkov. Zakon sicer odreja odmero odpravnine po zadnji mesečni plači (§ 555/1 ob. z.) in bi se logično morala po vrsti službenih prejemkov ravnati tudi vsebina odpravninskega zahtevka. Toda že zadnji odstavek cit. zakonske določbe govori o „znesku" odpravnine, kar nujno kaže na denarno dajatev. Sigurno ni hotel zakonodavce položaja, v katerem se uslužbenec znajde po razvezi službenega razmerja, še oteževati s kompliciranim in zamudnim izplačevanjem ev. naturalnih dajatev; to bi nasprotovalo že samemu bistvu in namenu odpravnine, ki dospe v plačilo takoj v celoti. Naturalne prejemke je torej preračunati in izplačati v denarni vrednosti. To sta priznali teorija in praksa."
Henrich 308, Grunberg 228, Zentralblatt 1926 , 206; Satter 211; OGH, 17. januarja 1933, Slg 4302, 1. februarja 1935, ,SIg 4280, 31. marca 1951, SZ XIII, 96, odi. 18. decembra 1955, Slg 4566; 12 oktobra 1953, Slg 4520 in 22. januarja 1932, Oe-RZ 1932, 163.
-* Lenhoff L 25; Adler 536; Eberl, Rechtsfragen, 1932, No. 23; Zen-ker, ib. 1931, No. 20; odi. 5. avgusta 1951 v Arbeit und Wirtschaft, 1931, 1004; odi. 21. oktobra 1925, Zentralblatt, 1926, No. 69.
lenhoff I. 10, II. 51; Henrich 505; Adler 534, Zenker, Rechtsfragen, 1932, No. 24; OGH, 2. decembra 1922, SZ IV, 131; zlasti važno je pri tem naturalno stanovanje kot del prejemkov: ker služijo prejemki le kot baza za izračunanje odpravnine, se mora tudi ta vrednost oceniti in upoštevati pri izračunu (prim. cit. odločbo OGH).
214 Odpravnina.
Odpravninske določbe so relativno-prisilne narave in se sme eventualni drugačni dogovor glasiti samo ugodneje za uslužbenca. Ni torej možen sporazum, da bi se odpraA -nina izplačala v obliki naturalnih dajatev (v blagu, delnicah itd.), ker tak način normalno'" ni ugodnejši od izplačila v denarju in nasprotuje tudi § 214 obrt. zakona. Dosledno tudi ni možno dati podjetniku pooblastila, da more izplačati odpravnino v naravi.'' Nesporno velja gornje za likvidne odpravninske zahtevke; da pa se more dvomljiva odpravnina likvidirati tudi v nedenarni obliki, leži v bistvu poravnave same.
Denarno izplačilo odpravnine zahteva izrecno poselska naredba („četrtina letne plače v gotovini", § 20/1 nar.), prav tako   tudi   novinarska   uredba   („toliko   mesečnih   plač".
Višina odpravnine je zavisna na eni strani od zneska prejemkov zadnjega meseca službenega razmerja (odmerna osnova), na drugi pa — preko odpravninskega faktorja — od dolžine čakalne dobe.
Za odmerno osnovo velja mesečna plača kot enota; v njo spadajo vsi prejemki, ki pripadajo uslužbencu iz naslova službene pogodbe,'** torej poleg redno tekoče stalne mesečne plače tudi različne periodične dajatve, katerili višina variira.'*'' V prvem primeru veljajo skladno z določbo prvega odstavka § 333 ob. z. kot odmerna osnova prejemki, ki pritičejo uslužbencu v mesecu razveze službenega razmerja. Predhodno zvišanje ali znižanje službenih prejemkov za ugotavljanje odmerne osnove v tem primeru ni upoštevno, kajti odmerna osnova je tu toga in ne dovoljuje nikakega preračunavanja po letnem ali drugačnem povprečju prejemkov.'"
'¦^ Izjema voj.ni čas, inflacija itd. Napačno Adler 554.
T. j. vse dajatve, storitve ali opustitve, katere nudi podjetnik uslužbencu v zameno za njegovo delo (Lautner. Angestelltenvertraigs-recht, 1927, 552 ss). Gole šanse, na prim. pričakovanje plačila nadur, niso upoštevne (odi. 14. oktobra 1925, Slg 5515), pač pa je upošteven primer, ko tvori plača za nadure fiksen del prejemkov, na prim. kot pavšalirana odplata za prekočasno delo (prim GGSlg 4506). — Tudi niso upoštevne dijete, kolikor obsegajo povračilo dejanskih izdatkov (potnine in podobno).
^'a Sem spadajo različne remnnoracije (gratifikacije, stanarine, dopustnine, draginjske doklade, bilančne, božične, novoletne, velikonočne in slične nagrade, trinajsta plača itd.), provizije, tantijeme, udeležba na dobičku in slično.
'» Lenhoff 1, 10: IL 35: Adler 554; Griinbersr, op. cit., 228: Zenker, Rechtsfragen 1932, No. 2; prim. tudi odločbo OGII z dne 6. decembra 1922, Rechtssprechung 1922. Nr 5.
Odpravnina. 215
Drugače je v primeru, ko doibiva uslužbenec čeloma ali deloma prejemke periodičnega značaja, katerih višina ni stalna in ki morda niti ne dospejo v mesecu razveze službenega razmerja. V teh primerih se ne smemo suženjsko oklepati zakonskega besedila (,,... plača, ki jo je uslužbenec sprejel v zadnjem mesecu"). Če postavlja zakon težke pogoje za dosego odpravninske pravice, mu ne moremo pripisati namena, navezovati nje višine na golo naključje, ali bodo prejemki zadnjega meseca nenormalno nizki ali pa pretirano visoki, odn. ali bodo sploh dospeli.**" Vzeti moramo tedaj kot odmerno osnovo mesečni povpreček, ki ob upoštevanju prav vseh periodičnih prejemkov, do-spevajočih v enem letu, odpade na zadnji mesec službenega razmerja.*^ To mnenje je utemeljeno v samem smislu odpravninske ustanove in ga tudi praksa skorćij soglasno priznava.*^
Kadar dobiva uslužbenec prejemke čeloma ali deloma v naravi, jih je treba ob ugotavljanju odmerne osnove preračunati v denarno vrednost. Preračun bo v primeru spora izvršilo sodišče od primera do primera, upoštevajoč obče predpise cpp.
Rekli smo, da je višina odpravnine odvisna tudi od odpravninskega faktorja. Odpravninski faktor imenujemo oni zakonito določeni mnogokratnik, ki, pomnožen z odmerno osnovo, določa odpravninski iznos. Kot smo že ugotovili, je zavisen od dolžine čakalne dobe. To število znaša za območje obrtnega zakona po minimalni čakalni dobi 10 let štiri, po 15 letih šest, po 20 letih devet in po 25 letih dvanajst, kar je po obrtnem zakonu največji možni odpravninski faktor.
Če torej znesek odn. povprečje zadnjih mesečnih prejemkov (odmerno osnovo) pomnožimo z zakonito določenim, vzporedno čakalni dobi rastočim mnogokratnikom (od-pravninskim faktorjem), dobimo kot rezultat odpravninski izufis. Ta iznos ne narašča v matematični paralelnosti z leti službene  dobe,  temveč se dviga nepravilno in skokoma,
Uslužbencu, ki mu zaradi prekoračenja dopustnega bolovanja (§ 526/1 ob. z.) ne gredo več prejemki, bi potemtakem ob razvezi službenega razmerja sploh ne šla odpravnina (GGSlg 5219)!
Izjemoma je po izrecni določbi čl. 16 uredbe o jugoslovanskem portfelju Feniksa (nat. cit. spodaj pri opombi 99) upoštevati pri vodilnih uradnikih v vsakem primeru kot odmerno osnovo le dejansko enomesečno plačo. O tem natančneje niže v zvezi z znižanjem odpravnine!
»2 SS Zagreb, 11. novembra 1952, Rucner - Strohal I, 4; OGH, 16. junija 1925, SZ VII, 205; odi. 12, marca 1924, Slg 5244; odi. 6. februarja 1926, Slg 5677 in 22. februarja 1926, Slg 5525.
216 Odipraviiina.
sledeč stopnjam odpravninskega faktorja. Maksimalni iznos po obrtnem zakonu doseže s pretekom najvišje upoštevne čakalne dobe, t. j. po 25 letih službenega razmerja, ko predstavlja 12 kratni znesek prejemkov zadnjega meseca. Odpravninski iznos dospe ob razvezi službenega razmerja v plačilo kot celota in ga je plačati takoj.*'
Po poselski naredbi znaša odmerna osnova 5% letne plače v gotovini (§ 20. cit. nar.). Naturalni prejemki torej niso upoštevni. Začetni odpravninski iznos je a priori določen z eno četrtino letne — denarne — plače, in sicer po čakalni dobi 10 let. Poslej se odpravninski iznos določa tako, da se začetnemu iznosu prišteje produkt odmerne osnove in odpravninskega faktorja, ki je po poselski naredbi enak številu preko minimalne karenčne dobe prebitih službenih let. Tako raste odpravnina po letih vse dotlej, dokler se nje višina ne zenači z zneskom celoletne poslove plače, kar se zgodi z dovršenim 25 letom službe. Ta znesek predstavlja po poselski naredbi maksimalni odpravninski iznos (prvi odst. § 20 cit. nar.).
Novinarska uredba določa podobno obrtnemu zakonu kot odmerno osnovo novinarjevo zadnjo mesečno plačo, dočim je odpravninski faktor, slično poselski naredbi, enak številu let, prebitih v podjetju preko 10 let službe. Zmnožek predstavlja odpravninski iznos, kateri pa po novinarski uredbi navzgor ni limitiran, ker ni limitirana karenčna doba in od nje zavisni odpravninski faktor (§ 5 cit. ur.).
Dosedaj v pogledu višine odpravnine ugotovljeni zneski predstavljajo po obravnavanih virih normalne odpravninske iznose. Medtem ko priznavata poselska naredba in novinarska uredba ugotovljene odpravninske iznose brezizjemno, predvideva obrtni zakon v posebnih primerih njih zvišanje odn. znižanje. Odpravnino v dvojni izmeri normalnih odpravninskih iznosov daje nameščencem na najvišji stopnji uslužbenske hierarhične lestvice, to je prokuristom in pooblaščencem podjetij (§ 555/5). Čakalna doba in progresija se pri tem ne spremenita.
Znižanje odpravninskega iznosa ])redvideva obrtni zakon v treh primerih: v primeru likvidacije podjetja, gospodarske krize in uslužbenčeve smrti. Odpravninski iznos se v teh primerih zniža ali po svobodnem preudarku sodišča, ali pa za vnaprej določeni fiksni znesek (polovico
Avstrijski nameščenski zakon je priznal (po načelu § 1)62 b odz.) takojšnjo dospelost samo delu odpravnine, ki ni presegal zneska trimesečnih prejemkov, dočim se je mogel ostanek odplačevati v obrokih, počenši s 4-. mesecem dalje (§ 23/4 cit. zak.).
Odpravnina. 217
iznosa). V prvih dveh primerih je znižanje utemeljeno v gospodarskih težkočah podjetja odn. podjetnika, dočim razlog znižanja za primer uslužbenčeve smrti ni jasen.
a) Znižanje po svobodni oceni sodišča je predvideno, če prestane službeno razmerje spričo likvidacije podjetja, s katero je obenem združeno poslabšanje podjetnikovega gospodarskega položaja v taki meri, da mu je nemogoče izplačati odpravnino v polnem iznosu (§ 333/7 ob. z.). Predpostavke znižanja so torej likvidacija podjetja, občutno poslabšanje podjetnikovega gospodarskega stanja in pa vzročna zveza med likvidacijo in razvezo službenega razmerja.
I. Z izrazom „likvidacija podjetja" je naš obrtni zakon netočno posnel določbo avstrijskega nameščenskega zakona, ki zahteva „prestanek podjetja" (Auflosung, prim. § 23/2 cit. zak.), torej njega popolno izginotje s površja gospodarske dejavnosti.** Likvidacija v tehničnem pomenu predstavlja specialno fazo poslovnega življenja trgovinskih združb — s končnim ciljem prestanka podjetja —, ki jo označujejo dovrševanje še tekočih poslov, ocenjevanje imovine in poravnanje obveznosti podjetja.*" Tako pri kapitalskih, kakor pri personalnih trgovinskih združbah pa ni nujno, da likvidacija tudi dovede do prestanka podjetja v gori označenem smislu. Prve morejo, preden se družbino premoženje dokončno razdeli, še vedno skleniti nadaljevanje družbe, fuzijo ali slično (§ 957 odz.): v drugem primeru je možno še vedno prenesti podjetje na tretjo osebo,*" odn. ga more prevzeti eden izmed družbenikov. Pa tudi tu je celo po nastopu likvidacijskega stadija prav do popolne ustavitve družbinega poslovanja še vedno možno, da pride do nadaljevanja družbe.
Na ta način smo razliko med likvidacijo in prestankom podjetja dovolj jasno ocrtali. Ne more biti dvoma, da je hotel obrtni zakon z določbo o znižanju odpravnine zajeti na splošno vsa obrtna podjetja in ne le specialno trgovinskih združb, za katere je likvidacija obligatorna. Zato bomo ta izraz tolmačili v smislu popolnega prestanka podjetja. Dosledno so seveda izključeni vsi primeri, kjer podjetje
^* Tudi če še ni iiz.bris.ano iz trgovinskega registra (GGSlg 4794). Podjetja dejansko ne sme biti več. Prim. Bajič, Vpliv gospodarske de-jiresije na delovno pravo. Pravosuđe. 1934, 60O.
Zelo dobro razlikuje likvidacijo od prestanka podjetja odločba OGH, 3. aprila 1926, SZ VHI, 116.
Wieland 1, 680; Pisko, Lehrbuch des Osterreichischen llandels-rechtes, Wien 1925, 371.
218 Odpravnina.
objektivno ne izgine, temveč privzame samo kako drugo pravno obbko, pod katero nadaljuje svojo gospodarsko dejavnost. Zlasti bodo to primeri spremembe pravne osebnosti podjetja (na pr. delniške družbe v družbo z omejeno zavezo in slično) ter primeri fuzije dveh ali več podjetij.*'
2. Namen določbe o znižanju odpravnine v tem primeru ni zaščita podjetja, temveč podjetnika kot takega.*"* Znižanje odpravninskih bremen naj ga reši pred popolnim gospodarskim propadom.*" To je pravi smisel obravnavane določbe, ki zahteva, da se je obenem s prestankom podjetja poslabšalo tudi podjetnikovo gospodarsko stanje. Nelogično in za uslužbence skrajno krivično bi bilo, ko bi se mogli s predmetnimi olajšavami okoriščevati tudi podjetniki, ki posedujejo poleg obrtnega podjetja še kako drugo imetje in bi izpolnitev odpravninskih obveznosti v polnem obsegu ne ogroževala njihovega obstoja.
3. Tretja predpostavka znižanja odpravnine je vzročna zveza med prestankom podjetja v zgoraj obravnavanem smislu in pa med razvezo službenega razmerja. Prestanek podjetja mora biti torej neposredni vzrok razveze,"" zato drugi razlogi vkljub eventualni časovni sovpadnosti s prestankom podjetja nimajo zniževalnega učinka."^
Prim. odločbo SiSB Zagreb, 50. decembra 1953, Organizator 1956, 123. Še toliko manj so upoštevni primeri, ko opusti neko podjetje svojo podružnico v kakem kraju: obstoj podjetja kot takega tu sploh ni tangiran. Prav tako tudi prisilna poravnava izven stečaja normalno (izjema tako zvana „likvidacijska poravnava", kjer razdeli dolžnik svoje premoženje med upnike; prim. odi. 6. februarja 1926, Slg 3677) ne znači prestanka podjetja, temveč nasprotno stremi za njega ohranitvijo (gl. prvi odstavek § 19 por. zak. ex 1929). Določbe o znižanju torej tudi tu ni uporabiti (Lenhoff I, 18; II, 27; Bartsch - Pollak 6ss; Adler 336; OGH. 13. aprila 1926, SZ VllI, 116; nasprotno Henrich 305).
To avstrijski nameščenski zakon izrecno izraža („osebni gospodarski položaj podjetnika", drugi odst. § 25 cit. zak.). Prim. Bajič, Delovno pravo I, 90.
Prim. motive k § 25 avstrijskega namešč. zak. Iz tega razloga smatrajo mnogi avtorji, da na stečaj, ki predstavlja popolno gospodarsko katastrofo podjetnika, določbe o znižanju odpravnine ni uporabljati (tako Štengl 214, Lenhoff II, 27, Bartsch - Pollak 40: v tem smislu tudi odločbe OGH, 12. aprila 1928, SZ X, 110, odi. 27. novemljra 1927. Slg 5449; GGSlg 4527; nasorotno Adler 336, Henrich 505, Kirschner v Mjesečniku, 1954, 518 ter sodba KS Beograd v Arhivu, 1938, 348).
°° N. pr. podjetnikova odpoved, motivirana s prestankom podjetja, iztek na moment prestanka podjetja terminiranega službenega razmerja in slično.
N. pr. uslužbenčeva smrt: v tem primera nastopi sicer ex lege znižanje za eno polovico (peli odst. §, 555 ob. z.), ne pa znižanje po svobodni oceni v smislu sedmega odst. cit. paragrafa.
Odpravnina. 219
Vse te tri predpostavke skupno imajo torej za posledico znižanje odpravninskega iznosa.'"'' O znižanju odloči sodišče po svobodnem preudarku, upoštevajoč vse okoliščine posameznega primera, zlasti pomen odpravTiine za eno in drugo stranko. Zelo važno bo tudi vprašanje, zakaj je prišlo do prestanka podjetja in koliko zadene na tem podjetnika krivda."^ Skratka — sodišče ima odločati po primernosti,'" glavno vodilo pa mu mora biti pri tem socialna pravičnost.
b) V zgoraj obravnavanem primeru znižanja odpravnine ščiti zakon podjetnika kot osebo. V primeru pa, ko zajame podjetje splošna gospodarska kriza, favorizira zakon obstoj podjetja pred odpravninskimi pravicami posameznih uslužbencev. Če je podjetje zaradi krize prisiljeno, ?manjšati obrat ter reducirati znaten del uslužbencev, se znižajo odpravninski iznosi za polovico (§ 333/8 ob. z.)."' Vse te okoliščine mora tudi v tem primeru dokazati podjetnik: skladno s ciljem te olajšave pa bo moral dokazati tudi, da bi izplačilo polnih odpravninskih zneskov ogrozilo nadaljnji obstoj podjetja. Vsekakor bo tudi tu igrala veliko vlogo svobodna ocena sodišča.
Vendar ni ostalo samo pri tej ureditvi. Vedno bolj naraščajoča svetovna gospodarska kriza je zahtevala daleko-sežnejše zaščite ogroženih podjetij. Potem ko so bile že v letu 1933. izdane številne uredbe o zaščiti različnih denarnih zavodov in gospodarskih podjetij."" so bile le-te v letu 1934. deloma izmenjane, deloma izpopolnjene z novimi zaščitnimi uredbami. Od teh obravnavata znižanje odpravnine uredba o zmanjšanju režijskih stroškov denarnih zavodov pod za-
"^a Ker ovirajo zahtevek, jih bo moral dokazati podjetnik (§ 12<J8
odz.).
Prim. odločbo deželnega sod. Dunaj, 5. novembra 1951, Rechtssprechung 1928, No 399.
Za območje našega obrt. zakona ne prihaja v poštev vprašanje, ali velja zniževalna ugodnost le za podjetnike kot fizične osebe, ali tudi za juristične osebe. V redakciji sedmega odst. § 355 je namreč izpadla besedica „osebni" (scil. gospodarski položaj podjetnika, prim. op. 88), ki je baš v bivšem avstrijskem pravnem področju povzročila mnogo sporov (avstrijska obrtna sodišča so priznavala ugodnost znižanja dosledno le fizičnim osebam; nasprotno Lenhoff U, 28, Adler 526. Haager 98). Za naše območje pripada ta olajšava nesporno tudi juri-stičnim osebam kot podjetnikom.
^* Avstrijski nameščenski zakon tega prim.era ni uredil. To je umljivo, saj datira ta zakon iz dobe pred nastopom svetovne gospodarske krize, ki je dala povod za obravnavano določbo našega obrtnega zakona (1951).
"'^ Od teh sta se z znižanjem odpravnine bavili uredba o zmanjšanju režijskih stroškov denarnih zavodov pod zaščito in uredba o zmanjšanju režije gospodarskih podjetij, obe z dne 22. novembra 1933.
220 Odpravnina.
ščito (SI. N. 272/LXXT, SI. L. 100/743) in uredba o zmanjšanju režijskih stroškov gospodarskih podjetij (Si. N. 272/LXXl, SI. L. 100/745)."" Prva se tiče le pogodjbene odpravnine nameščencev in se bomo z njo bavili na drugem mestu (spodaj pod IV.). Druga normira tudi znižanje zakonite odpravnine v primerih, ko je podjetju zaradi splošne gospodarske krize zmanjšano pridobitno udejstvovanje v taki meri, da so stroški osebne režije po dosedanjih posameznih ali kolektivnih službenih pogodbah zanj nesorazmerno veliko breme (čl. 1 ur.). Vodilnim uradnikom podjetja se more v takem primeru okrniti pogodbena odpravnina (kakor bo to prikazano pod IV.), dočim se more ostalim nameščencem"' znižati tako pogodbena kakor tudi zakonita odpravnina."* O obsegu znižanju je načeloma merodajen dogovor med strankama; v primeru pa, da ne pride do sporazuma, odloči o znižanju odpravnine razsodišče in sicer ali pogodbeno, sicer pa (po čl. 5 ur.) osnovano pri trgovinskem odn. okrožnem sodišču. Le-to odloča po načelu pravičnosti, upoštevaje na eni strani gospodarske razmere podjetja, na drugi strani pa razmere nameščencev, jemaje v obzir višino plač ostalih nameščencev podjetja, strokovno usposobljenost, položaj in pri podjetju prebito službeno dobo nameščenca (čl. 7/2 ur.). Zooer odločbo razsodišča ni pravnega sredstva (čl. 8).
Poseben primer znižanja odpravnine predstavlja uredba o jugoslovanskem portfelju bivšega Feniksa, družbe za življenjsko zavarovanje na Dunaju, z dne 16. decembra 1936 (SI. N. 291/LXXII, Šl. L. 105/856)."" Znižanje zadene po tej uredbi samo one pri omenjeni zavarovalnici uslužbene nameščence in vodilne uradnike z več kot 50.000'— din letnih prejemkov; izvedeno je posredno, namreč z znižanjem odmerne osnove (upoštevati je le dejansko enomesečno plačo brez drugih periodičnih prejemkov). Ostali odpravninski
Obe uredbi predstavljata le delno spremembo v prejšnji opombi citiranih uredb. Prim. Bajič. Nova uiedba o znižanju režije, Organizator 1934, 125.
" Po § 324 ob. z. (čl. 14 ur.).
Zakon teh dveh pojmov ne razlikuje, ampak govori v ^pogledu teh — nižjih — nameščencev na splošno o „odpravnini" (čl. 3. ur.), dočim z^ vodilne uradnike uporablja izrecno izraz „pogodbena odpravnina" (čl. 2. ur.). Bajič je prvotno (v Pravosuđu, 1934, 600) zastopal gornje mnenje, pozneje pa jga je spremenil v tem .smislu, da je tudi pri nižjih nameščencih mišljena le pogodbena odpravnina (gl. Delovno-pravni zbornik, 1940, 265).
Po citirani uredbi je bilo vsem natneščencem omenjene zavarovalnice odpovedano službeno razmerje z dnem 1. januarja 1937.
Odpravnina. 221
upravičenci s to uredbo niso zadeti; pri njih je odmerna osnova normalna, to je mesečno povprečje vseh, tudi periodičnih letnih prejemkov (čl. 16/1).
c) Zadnji razlog znižanja odpravnine je uslužben-čeva smrt. V primeru, ko je ta dogodek razlog razveze službenega razmerja, se zniža odpravnina za polovico; pridobe jo originarno uslužbenčevi zakonski najsledniki v smislu 5. odst. § 555 ob. z."" Ratio znižanja tu ni jasen. Če naj bi bil razlog ta, da gre odpravnina kot nagrada za dolgoletno službovanje odn. kot podpora za čas nezaposlenosti samo uslužbencu osebno, bi bil moral zakon uslužlien-čevim dedičem odpravnino sploh odreči (kot sta to storili poselska naredba in novinarska uredba).
E. Izguba  odpravninske pravice.
Kakor smo pokazali zgoraj pod C, nastane odprav-ninska pravica s potekom neprekinjene čakalne dobe in vodi normalno do nastanka odpravninskega zahtevka, ki je nujno navezan na razvezo službenega razmerja. Ta proces ne dovede vedno do tega rezultata: v določenih primerili odpravninska pravica ne dospe, temveč nasprotno ugasne, s čimer je na mah porušen temelj, na katerem je uslužbenec-gradil svoj odpravninski zahtevek. Ti primeri so likvidacija podjetja, prenos podjetja, posebni razlogi razveze službenega razmerja in pa primer, ko ima uslužbenec zasigurano zakonsko pokojnino. Tudi ti primeri so nujno navezani na razvezo službenega razmerja, torej na isti trenutek, v katerem sicer nastane odpravninski zahtevek.
a) Primer likvidacije smo že obravnavali v zvezi z znižanjem odpravninskega iznosa (zgoraj pod D.). Pred->ostavke ostanejo tudi tu iste; samo poslabšanje podjetni-covega gospodarskega položaja mora biti tako občutno, da ni zmožen izplačati uslužbencem niti delne odpravnine (§ 555/7 ob. z.).
])) O prenosu podjetja smo govorili o priliki, ko smo obravnavali odpravninske zavezance (zgoraj pod B.). Na to mesto spada ta primer v toliko, kolikor je z njim zvezana izguba odpravninske pravice, namreč primer, ko odkloni uslužbenec nadaljevanje službenega razmerja s prevzemnikom podjetja, vkljub temu, da mu je zagotovil
100 Y primeru, ko je odpravninski zahtevek nastal že pred ushiž-benčevo smrtjo, preide v polnem ianosii na uslužbenčeve testamentarnc odn. zakonite dediče, po tem, kakršno je pač pravno nasledstvo'. O tem smo že razpravljali zgoraj ))i)(l A.
222 Odpravnina.
iste službene poigoje in še vračunanje prejšnje službene dobe (§ 533/4 ob. z.)."^ Odpravninska pravica ugasne z momentom, ko je zaradi uslužbenčeve odklonilne izjave nastopila razveza službenega razmerja."^
Prenos podjetja mora biti popoln, to se pravi, da mora podjetje preiti v celoti iz prenositeljeve imovinske sfere v prevzemnikovo. Samo pravnih transakcij, kot na primer zakupa podjetja,"' prepustitve njega užitka, dalje vnosa podjetja v obliki aporta v delniško družbo ali v družbo z omejeno zavezo, ne bo mogoče smatrati za prenos v smislu 4. odst. § 555 ob. z.; torej tudi ne za razlog izgube odpravninske pravice.
Gornje velja seveda le za primer singularne sukcesije. V primeru univerzalne sukcesije stopijo dediči ex lege v dotedanje službeno razmerje, s čimer je ohranjena identiteta in neprekinjenost, dosledno tudi odpravninska pravica.
c) Kakor na eni strani dovede razveza službenega razmerja iz določenih razlogov do dospelosti odpravninske pravice, tako more na drugi strani razveza iz drugih razlogov povzročiti nje ugasnitev. Te razloge navaja taksativno določba § 555/6 ob. z.: uslužbenčeva odpoved, neuitemeljeni izstop in zakrivljeni odpust. Obširnejši prikaz, kakor tudi kritiko predmetne določbe smo podali r zvezi s pridobitvijo odpravninske pravice zgoraj pod C.
č) Izgubo odpravninske pravice navezuje končno zakon na dejstvo, da ima uslužbenec pravico na zakonito mu jripadajočo pokojnino (§ 555/2 ob. z.)'"* Ta do-očba je zbudila spore v dveh smereh. Na eni strani se je
""^ Obljuba vračunanja službene dobe je odveč, kajti za primer nadaljevanja službenega razmerja bi sledilo vračunanje samo po sebi (gl. zgoraj ad B.)
Da odvzem odpravninske pravice v tem primeru de lege ferenda ni vedno upravičen, smo ugotovili v opondsi 33. GGSlg 3980.
10* Za naše pravno področje priliaja v poštev zakon o pokojninskem zavarovanju nameščencev z dne 30. oktobra 1933 (SI. N. 285/ LXXXIV, SI. L. 7/5? ex 1934), ki je uredil pokojninsko zavarovanje nameščencev na področju bivše Slovenije in Dalmacije in.je bil razširjen na vse področje bivše Jugoslavije z ur. o razširitvi pok. zav. namešč. z dne 25. novembra 1937 (SI. Nov. 272/LXXXIX, SI. list 97/635). — Praktično more postati tudi vprašanje, ali je mislil zakon tudi na pokojnine državnih, občinskih in sličnih uslužbencev, katere jim prav tako gredo po ..veljavnih zakonskih predpisih" v smislu 2. odst. §; 535 ob. z. Judikature o tem še ni. — Pač pa je SSB Zagreb v sodbi z dne 31. aprila 1937 (Organizator, 1957, 94) odločil, da invalidska renia (drugače starostna, ki je povsem adekvatna pokojnini) v smislu § 7 zak. o pok. zav. na odpravnino ne more vplivati, ker odpravninska pravica ni odvisna od tega, ali je uslužbenec izgubil svojo delovno moč.
Odpravnina. 223
pojavilo vprašanje, ali zadostuje za izgubo odpravninske pravice že sama nadeja na pokojnino, podana z golim aktom zavarovanja, ali pa je potreben že obstoječ zahtevek na pokojninske dajatve (zavarovalni primer).^"' Ne more biti dvoma, da bo obveljalo to drugo: saj namen zakona gotovo ni odvzeti odpravninsko pravico uslužbencu takrat, kadar ima šele upanje, da bo nekoč — če sploh kedaj — po izpolnitvi trdih zakonskih pogojev preskrbljen s pokojnino. Ob razvezi službenega razmerja je treba vsaj za dogledno dobo zajamčiti uslužbencu eksistenco: zato mu tudi daje zakon vso odpravnino naenkrat in prav zato mu jo bo mogel odvzeti le takrat, kadar bo obenem z razvezo ali pa že prej pridobil pravico na pokojnino."'
Drugi spor se je pojavil ob vprašanju, ali ima tudi zasebnopravna, torej pogodbena pokojnina,'"' isti učinek, kakor jo pripisuje zakon zakoniti pokojnini. Eno mnenje izvaja iz dejstva, da navezuje zakon izgubo odpravninske pravice izrecno le na primer zakonite pokojnine, a contra-rio nujno zaključek, da zasebnopravno zavarovanje ni upo-števno;"' po drugem mnenju zakon pogodbene pokojnine ni izključil, — kar bi bil moral storiti izrecno, — temveč tega vprašanja le ni načel. Zato je v tem primeru uporabiti določbo § 524 ob. z. o relativni prisilnosti določb tega zakona (§ 558), po kateri ugodnejše pogodbene določbe izključijo veljavnost ciiiranih zakonskih določil; zatorej bo tudi ugodnejša pogodbena pokojnina izključila zaktnsko odpravnino.'*" — K rešitvi tega vprašanja je pritegniti izsledke o svrhi odpravnine. Ker smo prišli do zaključka, da predstavlja odpravnina posebno vrsto prejemkov kot nagrado za dolgoletno službovanje, pritiče — kolikor je zakon izrecno ne izključuje — uslužbencu tudi tedaj, kadar ima že
Da je torej v smislu §§ 13 ss cit zak. doisegel izvestno starostno dobo (70 let za moške, 65 let za ženske) in izpolnil 5 let zavarovanja; odn. dopolnil izvestno zavarovalno dobo (moški 40 let, ženske 35 let).
"O Kosti, Organizator 1935, št. 6, SSB Zagreb, 3. julija 1934.. Organizator 1934, 98; apelacijske kot prizivno sodišče v Ljubljani, I Pl 117/33, Organizator 1933, 8; okrožno kot trgovsko sodišče v Ljubljani, 17. maja 1933, Organizator 1953, 6; nasprotno okrožno kot obrtnoprizivno sodišče v Ljubljani, 13. maja 1933, Organizator 1953, 6, (po tej sodbi naj zadostuje že nadeja).
i<" Možna sta primera, ko je nosilec zavarovanja neka zasefono-praTna pokojninska ustanova, kamor je podjetnik čeloma ali deloma plačeval prispevke, ali pa je po pogodbi zavezan plačevati pokojnino podjetnik osebno.
"8 Bajič, DNP. 315, Adler 335, Satter, Gerichtszeituug 1926, 211.
"9 Badovimac 168, Lenhoff I; prim. tudi SS Zagreb, 13. junija 1940, neobj. (cit. Mjesečnik, 1941, 168).
224 Odpravnina.
zasiguiano bodočnost z zasebnopravno pravico na pokojnino.
Pogodljena o(ipravnina je namreč pravnoposlovna obveznost podjetnika, ki mn je itak znano, če bo moral uslužbencu izplačati tudi odpravnino; če bi mu to bilo pretežko breme, bi se pač k temu ne bil zavezal. Sklicevanje na določbo § 524 ob. z. tu ni umestno, ker bi se moral eventualni ugodnejši dogovor, ki bi nadomestil zakonsko odpravninsko obveznost, tikati istovrstne pravne obveznosti; da pa se pokojnina in odpravnina razlikujeta po svojem bistvu, smo pokazali že zgoraj pod 11. Na drugi strani moramo upoštevati prisilnost § 555 ob. z. kot celote, tako v njegovih pozitivnih določbah kakor tudi v onih, ki a contrario nujno izhajajo iz njih: torej tudi določbe, da uslužbencu, ki mu gre pravica na pogodbeno odpravnino, pripada tudi odpravnina po cit. paragrafu.""
Le zakonita pokojnina, torej na temelju javnopravnega (socialnega) zavarovanja, ima za posledico ugasnitev odpravninske pravice. Pri tem nista upoštevni niti višina pokojnine, niti višina odpravnine: zakonska določba je brez-izjemna in absorbira zakonita pokojnina odpravnino v celoti. Naj so pokojninski zneski še tako skromni in odpravnina še tako visoka, je učinek vedno isti: popolna izguba odpravninske pravice.
Poselska naredba in novinarska uredba o pokojnini v zvezi z izgubo odpravninske pravice ne govorita,^" zato gornja izvajanja zanji ne prihajata v poštev.
F. Zastaranje in odrečenje.
Za odpravnino kot posebno vrsto prejemkov bodo veljale iste zastaralne norme, po katerih se ravna zastaranje prejemkov."'* torej za območje obrtnega zakona določba § 550, ki predvideva triletno zastaranje. Ta doba
"» Prim. Politeo, Mjesečnik 1941, 199.
Nasprotno je avstrijski nameščenski zakon dovoljeval upoštevanje javnopravnih zneskov le v višini, s katero so presegali zakonite minimalne mezde (§ 25/5 zak.).
Na novinarje je bilo v ostalem z zakonsko uredbo z zakonsko močjo z dne 10. marca 1959 razširjeno obče pokojninsko zavarovanje nameščencev (SI. N. 58/XV, SI. L. 129).
"3 Adler 557, Lautner T, 429; OGH, 9. marca 1952; Zentralblatt 1952. No. 214. Pisci, ki odrekajo odpravnini značaj prejemkov, aplicirajo nu zastaranje odpravninskega zahtevka splošne zastaralne norme državljanskega prava (Lenhoff I). Gl. Kosti, Zastaranje in prekluzija zahtevkov delavcev in nameščencev iz službenih razmerij po zakonu o obrtih. Organizator 1957, 157.
Odpravnina. 225
velja tudi ob predčasni razvezi službenega razmerja, Kajti šestmesečni prekluzivni rok iz § 246 ob. z. velja le za zahtevke, nastale iz kršitev službenega razmerja.'" Ker cit. določba § 550 ob. z. ni prisilna, je možno s pogodbo v smislu § 1502 odz. določiti tudi krajši zastaralni rok.
Zastaralna doba prične teči šele s koncem leta, v katerem je prestalo službeno razmerje (§ 550, 2. odst. 2. stavek ob. z.),"° in ne že z dospelostjo odpravnine, to je z razvezo službenega razmerja.
Za posle in novinarje bodo prihajale v poštev odnosne določbe občega državljanskega prava glede zastaranja prejemkov (št. 5 § 1486 odz.). To zastaranje prične teči že z dnem dospelosti, t. j. glede odpravnine z dnem razveze službenega razmerja.
Zaradi relativne prisilnosti odpravninskih določb se morejo uslužbenčeve pravice dogovorno povečati, nikakor pa ne zmanjšati. Ni torej možno vnaprejšnje od-rečenje odpravninskemu zahtevku,"" še manj pa ga je ob razvezi službenega razmerja molče predpostavljati."' Veljavno bo odrečenje odpravninskemu zahtevku šele takrat, kadar se uslužbenec ne nahaja več v gospodarski odvisnosti od podjetnika. Ta odvisnost prestane šele z razvezo službenega razmerja ali po njej, nikdar pa pred razvezo."' Odrečenje odpravninskemu zahtevku, dogovorjeno med strankama ob razvezi službenega razmerja, je neučinkovito, če predstavlja samo spremembo službene pogodbe s ciljem, pripraviti uslužbenca ob odpravninski zahte-vek."^ V dvomu bo torej vedno smatrati, da se uslužbenec svojemu zahtevku ni odrekel in ne obratno. Drugačno stališče bi nasprotovalo socialno-zaščitnemu namenu delovno-pravne zakonodaje. — Za posle in novinarje prihajajo ta izvajanja v polni meri v poštev.
"» Bajič, DNP, 251; OGH, 14 marca 1954, S\g 4384; Vrhovno sodišče v Brnu, 16. februarja 1954, Slg 1194; prim. tudi Klang, Kommentar IV, 643, "5 Bajič, DNP, 501. "8 Bajič, DNP, 315; Henrich 506.
^" N. pr. ob sporazumni razvezi službenega razmerja (Lautner II, 856, ki vidi molčeče odrečenje odpravninskemu zahtevku s pridržkom natekle službene dobe ob sklenitvi nove pogodbe s podjetnikom; enako Satter, op. cit. 22). Napačno Lenhoff I, 15. Tudi v primeru premestitve uslužbenca v inozemstvo ni smatrati, da se je uslužbenec molče odrekel odpravnini (prim. Lautner 11, 856; Lenhoff II, 18).
Ballenberger 142, Hermann-Otawsky, Kommentar, 455; GGSlg 5545 in 5719.
1" GGSlg 4289.
15
226 Odpravnina.
IV. Posebna vprašanja.
V predmetnem poglavju se bomo dotaknili nekaterih vprašanj, s katerimi je zvezana odpravnina v posebnih pravnih situacijah: v stečaju, v prisilni poravnavi izven stečaja, v izvršbi in v davčnem pravu.
V stečaju je usoda odpravnine odvisna od momenta, kdaj je odpravnina dospela odn. nastal odpravninski zahtevek. Ta moment je po naši konstrukciji podan z razvezo službenega razmerja. Stečajni zakon sicer o odpravnini izrecno ne govori, temveč le o plači in ostalih prejemkih oseb, ki so bile pri kridatarju v službi (št. 2 § 50 stz.). Ker smo odpravnino uvrstili med prejemke, bo delila tudi v stečaju isto usodo. V primerih, ko je bilo službeno razmerje razvezano pred otvoritvijo stečaja — in je odpravninski zahtevek že eksistenten — predstavlja stečajno terjatev prvega reda, kolikor ne presega zneska celokupnih letnih prejemkov odnosno maksimalne vsote din 20.000'—V teh primerih pride torej odpravnina do sorazmernega — kvot-nega — poplačila, skupno z ostalimi stečajnimi terjatvami prvega razreda, a pred vsemi terjatvami drugega razreda in vsemi še preostalimi v smislu §§51 in 52 stz.^" Nasprotno je v primerih, ko je bilo službeno razmerje razvezano šele po uvedbi stečaja — čeprav morda odpovedano že pred njo — obravnavati odpravninski zahtevek kot dolg stečajne mase (§ 45 stz.); kot tak ni podvržen nikaki okmitvi, temveč pritiče uslužbencu v polni izmeri.^"
V prisilni poravnavi izven stečaja je usoda odpravnine podobna. Če je odpravninski zahtevek nastal že pred uvedbo poravnalnega postopka, uživa prvenstveni vrstni red po št. 2. § 50 zpr. („plača in ostali prejemki oseb, ki so bile v dolžnikovi službi"), in sicer do maksimalnega zneska Din 20.000'—Poravnava, sklenjena v smislu § 59
Vštevši event. terjatve na zaostalo plačo in odškodninski zahtevek zaradi predčasne razveze službenega razmerja (t. 2 cit. par.).
Adler (502) uporablja to določbo tudi na ona službena razmerja, ki jih je v smislu § 25 stz. razvezal stečajni upravitelj (nasprotno Lenhoff IL 16).
"2 Lenhoff I, 26, II, 10; Bartsch-Pollak 366, Grunberg 193, Friihlich, JBI, 1951/89; OGH, 12. aprila 1928, SZ 110; odi. 7. februarja 1950, Slg 5980; odi. 2 aprila 1955, Slg 4515: odi. 15. marca 1953, Slg 4260; 15. februarja 1932, Arbeit und Wirtschaft, 1932, 669; 3. decembra 1951, Slg 4175, nasprotno Bauer, ZB 1925, 72, Siricker, JBI 1926, 151, Adler 302.
Tudi v ta znesek je v smislu cit. dol. všteti event. zahtevek na zaostalo plačo in odškodninski zahtevek zaradi prerane razveze službenega razmerja.
Odpravnina. 227
cit. zakona, se torej nanj ne nanaša."* Če pa je odpravninski zahtevek nastal šele po uvedbi poravnalnega postopka, ni podvržen sploh nikaki okrnitvi kot „zahtevek iz poslov, ki so potrebni za vodstvo gospodarstva" v smislu prvega odstavka § 29 cit. zak.""
Da na stečaj in prisilno poravnavo ni uporabiti določbe 7. odst. § 535 ob. z. o znižanju odn. izgubi odpravnine, smo videli pod III. D (zlasti tudi opombi 87 in 89), dočim smo vprašanje odpravninskega zavezanca v teh postopanjih obravnavali v zvezi s subjekti odpravnine (pod III. B. točka č).
V izvršbi spada odpravnina po izrecni določbi 5. odst. § 247 v zvezi s 1. odst. § 245 ip. med orne prejemke nameščencev, glede katerih je izvršba omejena na eno tretjino prejemkov odn. na dve tretjini v primeru alimen-tacijskih terjatev po § 251 ip. Rubež prejemkov, izvršen še za trajanja službenega razmerja, seže obenem že tudi na bodoči odpravninski zahtevek in ni treba le-tega še enkrat pozneje rubiti. To je utemeljeno že v samem bistvu odpravnine kot posebne vrste prejemkov.'^"
V davčni za k o n o d a j i je stvar analogna. Zakon o neposrednih davkih iz leta 1928. zajame z uslužbenskim davkom (točno: davkom na dohodek od samostalnega dela in poklica, čl. 89 ss cit. zak.) z drugimi uslužbenskimi prejemki vred tudi odpravnino (..pokojnine, podpore, oskrbnine in vsi drugi prejemki in koristi z denarno vrednostjo za prejšnjo osebno službo . ..", točka 2. cit. člena). Iz tega sledi, da veljajo tudi za odpravnino vsi predpisi davčne zakonodaje, ki obravnavajo prejemke na splošno.'^'
Za poselsko in novinarsko odpra\Tiino velja gornje v celoti, ker se niti po svrhi, niti po pravnem značaju ne razlikuje od one po obrtnem zakonu.
V. Pogodbena odpravnina.
Glede vsebine službene pogodbe velja med strankama v mejah prisilnih pravdnih določb načelo svobodnega dogovarjanja. Zato si more uslužbenec odpravnino izgovoriti
Napačno okrožno kot prizivno sod. v Ljubljani, 27. februarja 1940, Organizator 1940, 86, ki odreka odpravniniskemu zahtevku prvenstveni vrstni red in ga zato podreja učinku sklenjene poravnave.
125 Opredelitev avtorjev in prakse iz opombe 122 velja tudi tu.
i^" Bajič, Izvršba na prejemke iz osebnega službenega razmerja. Pravosuđe, 1958, 14; tudi Organizator 1958, 1.
12'' Na pr. — seveda le za davčno pc^dročje — določbe o preračunavanju naturalnih prejemkov v denarne po členu 94 cit. zak.
15*
228 Odpravnina.
tudi v pogodbi s podjetnikom. Praktično so taki primeri redki. i\asprotno so pa pogosti primeri, ko si izgovorijo nameščenci višjo pogodbeno odpravnino ali v zvezi s tem večje ugodnosti, nego jih daje zakon.
Za pogodbeno odpravnino ne veljajo zakonski predpisi glede višine, vsebine, dospevanja itd.,^^* dasi je načeloma uporaba zakonskih predpisov po analogiji (§ 7 odz.) umestna.^" V dvomu bo takrat, kadar pogodbena odpravnina po učinku ustreza vsaj zakonski, zadoščeno tudi tej, ker izključujejo ugodnejši dogovori po obrtnem zakonu uporabo relativno prisilnih zakonskih določb (§ 324/1 ob. z.).^'"'
Ko smo razpravljali o spremembah, ki jih je v odpravninsko področje zarezala svetovna gospodarska kriza, smo že omenili, da obravnavajo „krizne uredbe" predvsem pogodbeno odpravnino.
a) Po uredbi o zmanjšanju režijskih stroškov denarnih zavodov pod zaščito z dne 23. novembra 1934 (cit. pod 111. D. t. b) so dolžni ti zavodf ^ izplačevati pogodbene odpravnine svojim nameščencem največ v znesku šestmesečne plače; naturalne prejemke je pri tem ali preračunati v denar, ali pa pristoji nameščencem njih užitek v naravi za 6 me-secev.^^^
b) Uredba o zmanjšanju režijskih stroškov gospodarskih podjetij istega datuma (cit. istotam) se tiče podjetij, prizadetih po gospodarski krizi, zaradi katere jim je nemogoče izplačati polno odpravnino (čl. 1 cit. ur.). V takem primeru morejo (ne obligatno kot ad a)!) znižati pogodbene odpravnine vodilnim uradnikom — vendar brez škode za že pridobljeno pravico do pokojnine — na 6 mesečno zadnjo plačo (čl. 2/1 ur.).
Ostalim, torej nižjim nameščencem, more znižati podjetje pogodbeno (pa tudi zakonito, prim. zgoraj III. D. t. b) odpravnino v sporazumu z njimi; če do sporazuma ne pride,
Ne more se na primer smatrati za nemoralno, če podjetnik odreče uslužbencu odpravnino iz razloga, ki ga statuira zakon (n. pr. odpust iz uslužbenčeve krivde; prim. odi. 27. oktobra 1953, Slg 4563).
Tako glede dospelosti OGH, 17. januarja 1925, SZ VII, 14; glede vračunavanja zavarovalnih dajatev deželno sod. Dunaj, 2. februarja 1934, JBI 1934, 434.
1'" Lenhoff 11, 34, prim. tudi izvajanja jiod IIL E. č) in fine.
i'i Navaja jih uredba o zaščiti denarnih zavodov in njih upnikov z dne 23. novembra 1934 (SI. N. 272/LXXI, SI. L. 100/^42).
1^2 V tem pogledu torej deklinira pogodbena odpravnina od za-konsike, kjer je naknada naturalnih prejemkov v denarju obligatorna (gl zgoraj III. D,).
Odpravmma. 229
odloČi o tem pogodbeno ali pa pri trgovinskem odn. okrožnem sodišču ustanovljeno razsodišče (čl. 5. ur.).
c) Uredbo o jugoslovanskem portfelju bivšega Feniksa smo v zvezi z znižanjem odpravninskega zahtevka obravnavali pod III. D. t. b in fine (glej tam tudi natančnejši citat!) tJredba se tiče zakonskih in pogodbenih odpravnin. Na tem mestu naj dostavimo le to, da je že davno obsoletna.
Za posle in novinarje veljajo gornje splošne ugotovitve o pogodbeni odpravnini, ne pa tudi specialne določbe citiranih uredb, ki se nanašajo na točno določen krog podjetij.
VI. Odpravnina v mednarodnem zasebnem pravu.
Znatne važnosti je tudi ureditev odpravninskega vprašanja v mednarodnopravnem pogledu. Na tem področju je namreč izigravanje pravic, pripadajočih uslužbencu po prisilnem tuzemskem pravu, spričo različnega stališča, ki ga do instituta odpravnine zavzemajo inozemske zakonodaje (gl. ad L, zadnji odst.), še celo lahko mogoče. Zato ne bo odveč, če se bomo v kratkih črtah ozrli tudi na ta problem.
Kot smo v začetku (pod II.) ugotovili, temelji odpravnina na službeni pogodbi in je nje zadnji, šele ob razvezi službenega razmerja vidno se manifestirajoči učinek. V mednarodnopravnem pogledu obvladuje naše pogodbeno pravo načelo legis loči actus (pravo kraja sklenitve pogodbe), in sicer v splošnem lex loci stipulationis (zakon kraja sklenitvenega akta),"' le za pogodbe, sklenjene med našimi državljani v tujini, prihaja po § 4 odz. v poštev lex loci solutionis (pravo kraja izpolnitvenega akta), ako naj ima pogodba pravne učinke v tuzemstvu."* Leoc loci actus ima pred ostalimi kolizijskimi normami (lex nationalis odn. lex domicilii) to prednost, da se vsebina pogodbenih pravic in obveznosti presoja vedno le po enem pravu.
Omenjene kolizijske norme predstavljajo v bistvu vendarle samo subsidiarno pravo v razmerju proti pogodbeni volji strank, s katero jih je mogoče svobodno izmenjati.""
"' §¦§ 36 in 37 odz.; prim. Lapajne, 162, Bajič, Delovno pravo I, 199; Ehrenzweig, System I, 99 ss; Walker, Tnternationales Privatreclil, 362 ss; Gemma, II diritto internazionale del lavoro, 1938, 157.
1'* Gl. § 37 odz. in fiime, prim. Lapajne 163.
Izjemi sta vsekakor določbi § 37 v zvezi s § 4 odz. (pogodbe, sklenjene med domačini ali pa med domačini in inozemci v inozemstvu, katere pa je izpolniti v tuzemstvu) ter § 36 prvi stavek odz. (pogodbe, sklenjene v tuzemstvu, kjer je vsaj ena stranka tuzemec). Pa tudi ta drugi primer po mnenju nekaterih (Ehrenzweig 99, Steinlechner, Fest-schrift zur Jahrhundertfeier des ABGB II, 91) ni prisilnega značaja. Nasprotno Walker op. cii 352, Lapajne 162.
230 Odpravnina.
Seveda je v vsakem primeru upoštevati absolutno prisilne norme domačega prava."". Omenjena pogodbena svoboda more biti omejena še po prepovedi kršitve zakona (prim. opombo 155), s prepovedjo obidenja zakona, predvsem s takozvanim načelom ozira na ordre public."'
Dogovor pogodbenih strank na neko pravo je možen seveda tudi tihoma."* Tu postane aktualno vprašanje, katero pravo je vzeti v poštev kot od strank „očividno v poštev vzeto pravo" v smislu §§ 56 in 57 odz. Ni dvoma, da bo v primeru sklenitve službene pogodbe prišlo v poštev pravo kraja, kjer leži podjetnikovo podjetje, kar predstavlja normalno"" obenem kraj izpolnitve pogodbe (lex loci solutionis)."" Če je podjetje v tuzemstvu, bo službeno razmerje brez izrecnega dogovora strank presojati po tuzemskem pravu; če je v inozemstvu, bo preskusiti, ali se domneva o podreditvi strank giblje v zakonito dopustnem okviru. Pri strogi interpretaciji § 56 prvi stavek odz. je za službeno razmerje, sklenjeno v tuzemstvu med tuzemcema, na vsak način odločilno tuzemsko pravo, čeprav leži podjetje v inozemstvu; ob prostejši razlagi cit. določbe bo obveljalo odnosno inozemsko pravp (prim. opombo 155).^*^ V nadaljnjih razmotri-vanjih se bomo oprijeli te druge, prostejše interpretacije.
Ehrenzweig 100, Lapajne 162; prim. oehoslovaški načrt odz. § 17.
1" Država odreče veljavnost tujemu pravu, ki bi sicer prišlo po omenjenih kolizijskih normah v poštev, ki pa bi tangiralo njen lastni javni red (ordre public), bodisi zaradi protinravnosti, ali pa, ker se protivi namenu domače zakonodaje (prim. Ehrenzweig 90 in avstrijski načrt odz. § 51, podobno tudi Walker, op. cit., 252 ss., Klang, Kommentar I, 302). V Nemčiji imenujejo to načelo Vorbehaltsklausel (prim. Lautner U, 836, Kramer, Ordre public und Arbeitsvertrag, 8 ss).
1'* Prim. Walker, op. cit. 351, Steinlechner, op. cit. 88, Satter, Arbeitsrecht 1926, 516 (ki pa napačno utemeljuje lex loci solutionis s sodniškim izrekom, ne pa s sporazumom strank).
če se kraj dejanskega službovanja ne ujema s pogodbenim, je odločilen prvi (Satter op. cit. 919 ss).
1*" Legem loci solutionis je za mednarodne delovnopravne pogodbe nasvetovala že L L. A. (International Law Association) v svoji drugi resoluciji leta 1926; le za primer, da kraj prestacije ni natančno določen, ali da ni omejena na kraj enega samega pravnega reda, naj bi odločevalo pravo podjetnikovega domovališča odn. njegovega podjetja. Prim. Ehrenzweig loi, Walker, op. cit. 360, Makarov, Mednarodno zasebno pravo, 317; Nussbaum, Deutsches Internationales Privatrecht, 272, Kramer, op. cit. 73, češkoslovaški načrt odz. § 23; OGH, 19. decembra 1928; prim. specialno za službene pogodbe Meili: Internationales Zivil-und Handelsreoht II, § 125 ter Frankenstein, Internationales Privatrecht, 335 ss
1*1 Isto velja tudi za pogodbe, sklenjene med tuzemci in inozemci. kakor tudi med inozemci samimi v tuzemstvu. V vseh primerih je treba upoštevati absolutno prisilne norme tuzemskega prava (na pr. ono tretjega odstavka § 233 obrt. zak.).
Odpravnina. 231
Če ima podjetje več obratov'" v raznih državali, bo prihajalo v poštev pravo obrata, kjer je uslužbenec zaposlen. Težkoče pa se pojavijo takrat, kadar je dogovorjeno službovanje v več pravnih področjih, odnosno pride do takega službovanja via facti."' Prvenstveno bo seveda odločeval — eventualni tihi — dogovor strank.'" Če pa dogovora ni, bo poiskati domnevno voljo strank, ali gre ta za tem, da obveljajo subsidarni, to je zakonski predpisi, ali kako drugo inozemsko pravo, ali pa naj končno ostane pri jrvotni pogodbi, kjer naj se samo spremene določbe glede craja službovanja. Načeloma uslužbenec namreč iz prvotne službene pogodbe ni vezan k službovanju v inozemstvu če pa v to privoli, je to pravno nova službena pogodba, katere vsebina se bo odslej presojala po pravu novega službenega kraja. Le za primer, da se je že v prvotni pogodbi predvidevala premestitev uslužbenca v inozemstvo, moremo govoriti o nadaljevanju službenega razmerja.
Shema za primer, da pride po zaposlitvi uslužbenca v inozemstvu do premestitve v tuzemstvo, bi bila sledeča:
Domače pravo velja:
1. Če je to v prvotni pogodbi izrecno dogovorjeno,
2. če naj bo zaposlitev v tuzemstvu definitivna, prejšnja v inozemstvu pa zamišljena le kot prehodna in je premestitev že predvidena v prvotni pogodbi,
3. če je ob premestitvi prišlo do take spremembe vsebine prvotne službene pogodbe,
4. če je ob premestitvi prišlo do nove službene pogodbe. Inozemsko pravo velja:
1. v primeru dogovora,
2. če naj bo službovanje v tuzemstvu le prehodnega značaja.
Ta shema velja tudi v primerih, ko je uslužbenec inozemec, kakor tudi v onih, ko je tuzemec. Tudi tu ima
Enako bo tretirarti primer takozvane sestrske družbe (Tochter-gesellschaft).
Izločiti ho vsekakor primere priložnostne zaposlitve v drugeim področju, kjer bo vseskozi obveljalo pravo prvotne pogodbe (Nussbaum op. cit. 272) in pa primere, ko uslužbenec sploh nima določenega službo-vališča (na primer trgovski potnik); tu bo obveljalo pravo sedeža podjetja. Prim. tudi opombo 140 in Satter, op., cit. 922.
1** Možen tudi v obliki novacije, Lautner II, 841, Nussibaum. op. cit. 250.
Ker predstavlja to bistveno sprememibo vsebine službene pogodbe; identitete ni več, službeno razmerje je tedaj smatrati kot razvezano in odpravninski zahtevek je — v primeru dovršene čakalne dobe — eksistenten. (Lenhoff 11, 17).
232 Odpravnina.
tiha podreditev prednost pred pravom kraja zaposlitve. Obratno je za primer premestitve tuzemskega uslužbenca v inozemstvo upoštevati predpis § 4 odz. in bo event. podreditev inozemskemu pravu učinkovita le v toliko, kolikor ne nasprotuje tuzemskemu prisilnemu pravu.^*"
Kar velja za obravnavanje službene pogodbe z mednarodnopravnega stališča na splošno, bo veljalo tudi za obravnavanje nje specialnih učinkov, v našem primeru odpravninske pravice in odpravninskega zahtev-k a.^*' Ker spada določba § 333 ob. z. med prisilno pravo (gl. op. 146), tudi zanjo ne bo brez pomena načelo ordre public. Toda dočim izhaja za primere, ko je dogovorjena za službovanje v tuzemstvu veljavnost inozemskega prava, ta zaključek za tuzemskega uslužbenca sam po sebi iz § 4 odz., ni a priori jasen položaj uslužbenca-inozemca. Ker na eni strani § 333 ob. z. ne navezuje svojih določb na nacionalno pripadnost uslužbenca, na drugi strani pa je treba upoštevati socialno-politični cilj odpravnine in zaščito nacionalnega delovnega trga,"* bodo te določbe veljavne tudi za inozemske uslužbence, kolikor so zaposleni v tuzemstvu, čeprav je za službeno pogodbo odločilno inozemsko pravo. Ne bo jih uporabljati na primere, ko naj se službena pogodba izpolnjuje v inozemstvu, in sicer niti takrat, kadar je uslužbenec tuzemec.
S tem smo torej variirali dejanski stan v vseh pomembnih variantah. Sedaj bomo odpravninsko vprašanje osvetlili še v pogledu kontinuitete službenega razmerja glede na uslužbenčevo izmenične zaposlitev v tu- in inozemstvu. To vprašanje spada sistematično v poglavje o pogojih nastanka odpravninske pravice (neprekinjenost službenega razmerja,
1*" Za. področje našega delovnega prava bo lo praktično le za uslužbence, ker so določbe relativno prisilnega značaja. Obojestransko prisilno pravo predstavljajo le primeri predčasne razveze službenega razmerja iz važnih razlogov (§§ 258, 259 ob. z.). Nedovoljen bi bil torej dogovor, da podjetnik ne bo zahteval odškodnine zaradi zakrivljene predčasne razveze službenega razmerja po uslužbencu (pactum ne dolus praestetur).
i*' Seveda mora biti službena pogodba sklenjena po tuzemskem pravu, ako naj se po tem pravu presojajo tudi nje učinki (Lautner, 855). Tak dogovor mora biti izrečen (prim. opombo 150).
Namen zakonodavčev je sigurno, da se uveljavi odpravnina enako na vsa službena razmerja v tuzemstvu; kar pa se tiče zaščite nacionalnega delovnega trga, bi bili inozemci za primer, da bi jim odrekli pravico do odpravnine, favorizirani kot delovne moči pred tuzemci, kajti pri njih podjetniku ne bi bilo treba kalkulirati z event. odpravninami.
"9 Prim. odločbo z dne 15. maja 1932, Z. BI. 1953, 833.
Odipfavnina. 233
Zgoraj pod III. C), vendar ga iz praktičnih razlogov obravnavamo na tem mestu. Zgoraj smo med drugim ugotcvili, da je treba redoma več zaporednih službenih pogodb med istima pogodbenikoma in torej vsa ta „delna" službena razmerja sešteti in jih smatrati kot eno samo neprekinjeno službeno razmerje. V mednarodnopravnem pogledu bo na enak način postopati vsekakor le tedaj, kadar obvladuje službeno pogodbo tuzemsko pravo.'''" V smislu gornjih izvajanj velja to le za razdobja, ko je uslužljenec — pred ali po premestitvi — zaposlen v tuzemstvu. Z ozirom na našo načelno konstrukcijo o nastanku odpravninske pravice in odpravninskega zahtevka velja glede odpravnine v mednarodnopravnem pogledu naslednja shema:
A. Službeno razmerje izteče v tuzemstvu:
a) če je ob premestitvi uslužbenca prišlo do nove pogodbe, nastane odpravninski zahtevek z razvezo službenega razmerja (v tuzemstvu), seveda s pogojem, da je že nastala odpravninska pravica (čakalna doba šteje od premestitve dalje);'"
b) če je ob premestitvi obveljala prvotna pogodba, so posledice iste, razen če ni že ta pogodba podvržena tuzem-skemu pravu: tedaj teče čakalna doba že od momenta sklenitve te pogodbe.
B. Službeno razmerje izteče po premestitvi uslužbenca v inozemstvo:
a) če je ob premestitvi obveljala stara pogodba, nastane odpravninski zahtevek z razvezo službenega razmerja, s pogojem, da je uslužbenec že za časa službovanja v tuzemstvu pridobil odpravninsko pravico (čakalna doba šteje le do premestitve, ker je po premestitvi podvrženo službeno razmerje inozemskemu pravu);
b) če pride ob premestitvi do nove pogodbe, bo ta primer v smislu ugotovitev pod III. C. obravnavati kot eno samo nepretrgano službeno razmerje; odpravninski zahtevek bo nastal — seveda na podlagi že za časa tuzemskega
Za primer, da je predvideno službovanje v inozemstvu, bo treba za veljavnost tuzemskega prava izrecnega dogovora, ker je sicer v smislu § 36 odz. domnevati molčečo podreditev strank predmetnemu inozenuskemu pravu (prim. opombo 133).
Prim. obrtno sodišče Dunaj, ciit. v op. 149; izjema bo samo prehodna zaposlitev v inozemstvu, kjer praktično ne bo prišlo ob premestitvi do nove pogodbe: ali bo ostala v veljavi prvotna, ali pa bo pod-vzeta novacija.
234 O novem švicarskem kazenskem zakoniku.
službovanja pridobljene odpravninske pravice — šele z razvezo službenega razmerja v inozemstvu.''^
To so torej načela, po katerih je obravnavati odpravnino v mednarodnem zasebnem pravu. Kakor smo videli, je tudi tu poleg splošno priznanih mednarodnopravnih kolizijskih norm odločilne važnosti moment nastanka odpravninske pravice in odpravninskega zahtevka; prva ostane uslužbencu ohranjena vkljub temu, da po premestitvi uslužbenca službeno razmerje ni več podvrženo tuzemskemu pravu in dosj>e nujno v primeru razveze službenega razmerja, čeprav sledi ta v inozemstvu. Z dejstvom pa, da na ta način ščiti naša konstrukcija interese uslužbencev, je podan še en argument več, da je upravičena tudi s socialno-političnega stališča.