333 • 134 (2017) 5-6 Znanstveni članek UDK: 342.727:343 SOVRAŽNI GOVOR IN SVOBODA IZRAŽANJA* Dragica Wedam Lukić, univerzitetna diplomirana pravnica, doktorica pravnih znanosti, zaslužna profesorica Univerze v Ljubljani 1. UVOD V zadnjih letih so tudi v Sloveniji pogosti pojavi sovražnega in žaljivega izra- žanja, usmerjeni proti pripadnikom nekaterih skupin, na kar v svojih poročilih in izjavah za javnost opozarja tudi varuhinja človekovih pravic. Iz sporočila za javnost varuhinje človekovih pravic z dne 7. marca 2006 izhaja, da je Od- bor ZN za človekove pravice že leta 2005 v svojih sklepnih ugotovitvah izrazil zaskrbljenost zaradi pojavov sovražnega govora in nestrpnosti v Sloveniji ter podal priporočilo, da mora Slovenija sprejeti trdne mehanizme za preprečeva- nje in prepoved izražanja sovražnosti in spodbujanja k nestrpnosti ter s tem izpolniti določila iz 20. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in politič- nih pravicah.1 Sovražni govor je omenjen tudi v sodbi tretjega senata ESČP v zadevi Kurić in drugi proti Sloveniji z dne 13. julija 2010, v kateri je citirano opozorilo Komisarja Sveta Evrope za človekove pravice, ki je izrazil izredno zaskrbljenost zaradi ponavljajočih se izrazov sovražnega govora in nestrpnosti nekaterih politikov ter glede tega pozval k večji odgovornosti politikov in me- dijev. Problem pa je v tem, da povzroča težave že opredelitev neke izjave kot sovražni govor. Večina držav je sprejela zakonodajo, ki sovražni govor prepo- vedujejo, vendar v evropskem prostoru ni enotne opredelitve tega pojma in se 1 Sporočilo za javnost z naslovom Definicija sovražnega govora in njegovo omejevanje v ustavi, zakonih in konvencijah je objavljeno na spletni strani . * Članek je razširjen in dopolnjen prispevek, ki je z naslovom Sovražni govor v praksi Evrop skega sodišča za človekove pravice objavljen v publikaciji Zagovor javnosti: med svo- bodo izražanja in sovražnim govorom (Razprave I. razreda SAZU, Ljubljana 2017). 334 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić opredelitve o tem, kaj je nedopustno, med seboj razlikujejo.2 Webrova opozar- ja, da ni nujno, da gre za izrecne izraze sovraštva, temveč je lahko sovražni go- vor skrit v trditvah, ki so na prvi pogled razumne in normalne.3 Po drugi strani pa se izraz sovražni govor pogosto neustrezno uporablja za včasih tudi ostre in žaljive izjave, ki pomenijo kritiko ravnanja predstavnikov politične obla- sti in so izraz nezadovoljstva z njihovim delovanjem.4 Najodmevnejši primeri izjav in zapisov iz slovenskih medijev, ki bi jih bilo mogoče obravnavati kot sovražni govor, so popisani v publikaciji Mirovnega inštituta Sovražni govor v Republiki Sloveniji,5 vendar se mnenja teoretikov o tem, kaj od tega je sovražni govor, razlikujejo. Pred leti se je v reviji Pravna praksa razvila polemika na to temo, potem ko je Teršek v kolumni z naslovom Veliko bi jih govorilo, malokdo bi bral zapisal, da so stališča varuhinje človekovih pravic in informacijske po- oblaščenke glede povolilnega primera »volivci v trenerkah«, ki sta ga označili kot sovražni govor, povsem napačna, kar je po njegovem mnenju posledica splošnega nerazumevanja pomena svobode izražanja. Na ta zapis so se odzvali Krivic (Kje je meja med svobodo govora in sovražnim govorom?), Rovšek (Še o sovražnem govoru – dekriminalizirajmo ga!) in Čeferin (Državljani v trenir- kah in sovražni govor), ki so predstavili svoje poglede na to vprašanje. Teršek je nato svoja stališča dodatno pojasnil v prispevku Ustavnopravno nedorečeno izražanje o javnem izražanju, v katerem je opozoril na dileme, ki se pojavljajo v zvezi z opredeljevanjem pojma sovražnega govora in omejevanjem svobode izražanja. Evropska konvencija o človekovih pravicah (EKČP) v 10. členu (Svoboda go- vora) določa: »Vsakdo ima pravico do svobode izražanja. Ta pravica obsega svobodo mi- šljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje.« Ustava zagotavlja svobodo izražanja v 39. členu, po katerem je vsakomur zago- tovljena svoboda izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Kot posebni obliki svobode izražanja sta v Ustavi opredeljeni svoboda vesti v 41. členu ter svoboda znanstvenega in umetniškega ustvarjanja v 59. členu. Svobodi izražanja priznava ustavna teorija in ustavnosodna presoja med človekovimi pravicami posebno mesto, saj ji poleg pomena, ki ga ima za posameznika za njegovo samouresničitev in avtonomnost njegovega odločanja, pripisuje tudi pomembno vlogo pri zago- 2 A. Weber, nav. delo, str. 3; R. Čeferin, nav. delo (2013), str. 157. 3 A. Weber, nav. delo, str. 5. 4 Na to opozarja tudi N. Židanik, nav. delo, str. 18. 5 A. Motl, V. Bajd, nav. delo, str. 21–24. 335 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja tavljanju učinkovitega delovanja demokracije, ker omogoča odprt prostor za kroženje informacij in mnenj, ki zadevajo javne zadeve.6 Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) je v sodbi v zadevi Handyside proti Združenemu kraljestvu z dne 7. decembra 1976 poudarilo, da je svoboda izražanja eden od temeljev družbe in temeljni pogoj za njen napredek in za ra- zvoj vsakega posameznika ter da velja tudi za informacije in ideje, ki so lahko žaljive, šokantne in moteče. Stališče, ki ga je v tej sodbi zavzelo glede vsebine te pravice, je ESČP ponovilo v številnih poznejših odločitvah, nanj pa se pogosto sklicuje tudi Ustavno sodišče. Kljub velikemu pomenu, ki ga ima svoboda izražanja v demokratični družbi, je to pravico pod določenimi pogoji dopustno omejiti. Po drugem odstavku 10. člena EKČP izvrševanje te svoboščine: »vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podrejeno oblič- nostim in pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon, in ki so nuj- ne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovi- tosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali kaznivih dejanj, za varovanje zdravja ali morale, za varovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepri- stranskosti sodstva.« Na tej podlagi je ESČP v zadevi Handyside ugotovilo, da nacionalno sodišče, ki je pritožniku omejilo svobodo izražanja zaradi varstva morale, ni kršilo 10. člena EKČP. Kot pravi Wildhaber,7 je bil tako prav pritožnik Handyside prvi, ki je izvedel, da pravica, ki jo Sodišče tako široko razglaša, ni neomejena. Omejitev svobode izražanja dopušča pod določenimi pogoji tudi Ustava RS. Po splošni določbi tretjega odstavka 15. člena so človekove pravice omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Po prvem odstav- ku 16. člena Ustave je mogoče človekove pravice in temeljne svoboščine, razen tistih, ki so navedene v drugem odstavku tega člena, pod določenimi pogoji začasno razveljaviti ali omejiti v vojnem ali izrednem stanju. Med pravicami, ki jih je dopustno omejiti, je tudi pravica do svobode izražanja. Omejitev svo- bode izražanja izhaja tudi iz 63. člena Ustave z naslovom Prepoved spodbuja- nja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni. Po prvem odstavku tega člena je protiustavno vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti, razpihovanje narodnega, ra- snega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti, ter vsakršno spodbujanje k nasilju in vojni. 6 K. Jaklič: komentar k 39. členu Ustave, str. 417. 7 L. Wildhaber, nav. delo, str. 214. 336 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić 2. SOVRAŽNI GOVOR V MEDNARODNIH DOKUMENTIH Posredno izhaja prepoved sovražnega govora iz nekaterih mednarodnih doku- mentov, ki prepovedujejo diskriminacijo.8 Mednarodna konvencije o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije državam nalaga dolžnost, da kot kaznivo de- janje razglasijo: »sleherno širjenje idej, temelječih na rasni večvrednosti ali rasnem sovraštvu, ščuvanje k rasni diskriminaciji, kakor tudi vsa dejanja nasilja ali spodbujanja k takim dejanjem proti katerikoli rasi ali skupini ljudi druge barve kože ali drugega etičnega porekla […]«. Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah pa določa, da mora biti z zakonom prepovedano: »vsako hujskanje k nacionalnemu, rasnemu ali verskemu sovraštvu, ki bi pomenilo spodbujanje k diskriminaciji, sovražnosti ali nasilju«. EKČP v 14. členu vsebuje splošno določbo o prepovedi diskriminacije glede uživanja konvencijskih pravic, Protokol številka 12 k EKČP pa države pogod- benice zavezuje, da vsakomur zagotovijo nediskriminatorno uživanje vseh pravic, ki jih predvideva nacionalna zakonodaja, ne glede na katerokoli okoli- ščino, kot je spol, rasa, barva, jezik, vera, politično ali drugo prepričanje, naro- dnostni ali socialni izvor, povezava z narodnostno manjšino, lastnina, rojstvo ali drug status. Prepoved diskriminacije izhaja tudi iz nekaterih drugih med- narodnih dokumentov, sprejetih v okviru Sveta Evrope. Z Okvirno konvencijo za varstvo narodnih manjšin so se države pogodbenice dogovorile, da bodo sprejele ustrezne ukrepe za varstvo oseb, ki so lahko ogrožene zaradi diskri- minacije ali pa so izpostavljene dejanjem diskriminacije, sovraštvu ali nasilju, do katerih prihaja zaradi njihove etnične, kulturne, jezikovne ali verske iden- titete. Dodatni protokol h Konvenciji o kibernetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v računalniških sistemih, pa državam pogodbenicam nalaga sprejem ustreznih zakonodajnih in drugih ukrepov za preprečevanje razširjanja rasističnega in ksenofobičnega gradiva, rasističnih in ksenofobičnih groženj ter rasističnih in ksenofobičnih žalitev. Protokol kot rasistično in ksenofobično gradivo opredeljuje: »vsako pisno gradivo, vsako upodobitev ali drugo izražanje mnenj ali teorij, ki zagovarja, podpira ali spodbuja sovraštvo, diskriminacijo ali nasilje proti kateremu koli posamezniku ali skupini posameznikov zaradi njihove rase, 8 Za podrobnejšo analizo nekaterih mednarodnih aktov, ki se posredno ali neposred- no nanašajo na sovražni govor, glej A. Weber, nav. delo, str. 7−17. 337 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja barve, porekla ali narodnostnega ali etničnega izvora ali pa veroizpovedi, če se ta uporablja kot pretveza za katero od naštetih okoliščin ali ki spodbuja k takim dejanjem«. Pogodbenice so dolžne kot kaznivo dejanje opredeliti naklepno in neupravi- čeno razširjanje rasističnega in ksenofobičnega gradiva v računalniškem siste- mu kot tudi naklepno in neupravičeno grožnjo s storitvijo hujšega kaznivega dejanja: »osebam zaradi njihove pripadnosti skupini, ki se razlikuje po rasi, barvi, poreklu ali narodnostnem ali etničnem izvoru ali pa po veroizpovedi, če se ta uporablja kot pretveza za katero od naštetih okoliščin, ali skupini oseb, ki se razlikuje po kateri od teh okoliščin« ter naklepno in neupravičeno žalitev teh oseb oziroma skupine oseb. Proto- kol pogodbenice zavezuje tudi k sprejemu zakonodaje, ki kot kaznivo dejanje opredeljuje zanikanje, hujše zmanjševanje pomena, odobravanje ali zagovarja- nje genocida ali hudodelstev zoper človečnost: »kot jih določa mednarodno pravo in kot taka priznavajo pravnomočne in obvezujoče odločitve Mednarodnega vojaškega sodišča, ustanovljenega z Londonskim sporazumom 8. avgusta 1945, ali vsakega drugega medna- rodnega sodišča, ustanovljenega z ustreznimi mednarodnimi dokumenti, katerega pristojnost priznava pogodbenica.« Izraz »sovražni govor« je izrecno omenjen v nekaterih formalno nezavezujo- čih dokumentih Sveta Evrope.9 Odbor ministrov je leta 1997 sprejel Priporo- čilo št. (97) 20 o sovražnem govoru, v katerem državam članicam priporoča sprejem ustreznih ukrepov za preprečevanje sovražnega govora. V dodatku k Priporočilu je sovražni govor opredeljen kot: »vse oblike izražanja, ki širijo, spodbujajo, promovirajo ali opravičujejo rasno sovraštvo, ksenofobijo, antisemitizem ali druge oblike sovraštva, ki temeljijo na nestrpnosti, kar vključuje nestrpnost, izraženo z napadalnim nacionalizmom, etnocentrizmom, diskreditacijo in sovraštvom proti manj- šinam, priseljencem in osebam priseljeniškega izvora.« V nadaljevanju je poudarjena odgovornost državnih in drugih organov, javnih organizacij in funkcionarjev, da se vzdržijo izjav, ki bi bile lahko razumljene kot sovražni govor. V Priporočilu so opredeljene tudi dolžnosti držav pri pre- prečevanju sovražnega govora, ki se nanašajo na kaznovanje kršiteljev ter na zagotavljanje ustreznega pravnega varstva žrtvam sovražnega govora. Priporo- 9 Dokumenti Sveta Evrope so dosegljivi na spletnih straneh in . 338 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić čilo opozarja na pomen, ki ga imajo mediji, in daje smernice za ravnanje držav pri iskanju ustreznega ravnotežja med svobodo izražanja in preprečevanjem sovražnega govora. Državam priporoča, naj v zakonodaji in praksi upoštevajo, da so nekatere oblike sovražnega govora tako intenzivne, da ne uživajo varstva, ki ga drugim oblikam izražanja zagotavlja 10. člen EKČP, po drugi strani pa naj zagotovijo, da bodo državni organi pri poseganju v svobodo izražanja ravnali v skladu z zakonom restriktivno in nearbitrarno ter zlasti v primeru kazenskega pregona dosledno upoštevali načelo sorazmernosti. Parlamentarna skupščina Sveta Evrope je sprejela več dokumentov, v katerih opozarja na nevarnost širjenja različnih oblik sovražnega govora. V Resoluciji 1510 (2006) o svobodi izražanja in spoštovanju verskih prepričanj je opozorila, da svoboda izražanja ne sme biti podvržena nadaljnjim omejitvam zaradi pre- občutljivosti posameznih verskih skupin, hkrati pa je poudarila, da sovražni govor proti pripadnikom katerekoli verske skupnosti ni združljiv s temeljnimi pravicami in svoboščinami, ki jih zagotavlja EKČP. Na to resolucijo se je sklice- vala v Priporočilu 1805 (2007) o blasfemiji, verskih napadih in sovražnem go- voru proti osebam na podlagi njihove vere, v katerem je opozorila, da morajo v demokratični družbi religije trpeti kritično razpravo o njihovih naukih, hkrati pa je poudarila, da je treba obravnavati kot kaznivo dejanje izjave, ki pozivajo k sovraštvu, diskriminaciji ali nasilju proti določeni osebi ali določeni skupini oseb na verski osnovi. Z Resolucijo 2011 (2014) o preprečevanju izrazov ne- onacizma in desnega ekstremizma je Parlamentarna skupščina Sveta Evrope obsodila naraščajoče pojave neonacizma in desnega ekstremizma v Evropi in državam članicam priporočila več ukrepov za preprečevanje teh pojavov, med drugim tudi sprejem zakonov proti sovražnemu govoru in sovražnim kazni- vim dejanjem na katerikoli osnovi. Zavedajoč se velikega pomena, ki ga ima- jo v sodobni družbi mediji, je Parlamentarna skupščina Sveta Evrope sprejela Resolucijo 2066 (2015) o odgovornosti in etiki medijev v spreminjajočem se medijskem okolju in na njeni podlagi Priporočilo 2075 (2015) z istim naslo- vom. V Resoluciji je vnovič poudarila pomen, ki ga ima svoboda medijev v demokratični družbi, hkrati pa opozorila, da izvrševanje te svoboščine vklju- čuje tudi dolžnosti in odgovornosti. V nadaljevanju je izrazila zaskrbljenost zaradi naraščanja rasističnih stališč in sovražnega govora v Evropi in države članice opomnila, da mora obstajati domače pravo proti vojni propagandi in proti zavzemanju za narodnostno, rasno ali versko sovraštvo, katerega cilj je spodbujanje diskriminacije, sovraštva in nasilja. 339 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja 3. SOVRAŽNI GOVOR V PRAKSI ESČP10 ESČP se z vprašanjem sovražnega govora srečuje večinoma pri obravnavanju pritožb oseb, ki zatrjujejo, da jim je bila s sodbo nacionalnega sodišča kršena pravica do svobode govora. Gre za primere, ko je bila pritožniku v državi člani- ci zaradi izjav ali zapisov, ki po nacionalni zakonodaji veljajo za sovražni govor, izrečena kazenska ali civilnopravna sankcija, to pa naj bi po pritožnikovem mnenju pomenilo nedopusten poseg v njegovo pravico iz 10. člena EKČP. ESČP obravnava sovražni govor kot avtonomen pojem in pri odločanju ni ve- zano na opredelitev tega pojma v nacionalnem pravu niti na stališče nacio- nalnega sodišča v konkretnem primeru. V svojih odločitvah se opira zlasti na opredelitev tega pojma v Priporočilu Odbora ministrov o sovražnem govoru, pri odločanju pa upošteva tudi mednarodne konvencije, iz katerih izhaja pre- poved sovražnega govora, ter dokumente Sveta Evrope. Čeprav imajo države podlago za omejevanje sovražnega govora v mednarodnih dokumentih, ESČP v vsakem primeru presoja, ali so za poseg v svobodo izražanja obstajali upra- vičeni razlogi. O tem, ali pomeni omejevanje sovražnega govora (ne)dopusten poseg v svobodo govora, odloča na dva načina. Kadar presodi, da gre za izjave, ki pomenijo zlorabo svobode izražanja in kot take ne morejo uživati varstva po 10. členu EKČP, izreče pritožbe oseb, ki so bile v državi članici obsojene zaradi sovražnega govora, za nedopustne. Pri tem se sklicuje na 17. člen EKČP, ki določa, da: »nobene določbe v tej Konvenciji ni mogoče razlagati tako, kot da vsebuje za katerokoli državo, skupino ali posameznika, pravico do kakršnekoli dejav- nosti ali dejanja, ki je usmerjeno h kršenju katerihkoli pravic ali svoboščin, ki so tu določene, ali k njihovemu omejevanju v večjem obsegu, kot je dolo- čeno v tej Konvenciji.« V drugih primerih ESČP odloča o dopustnosti posega v svobodo izražanja na podlagi meril iz drugega odstavka 10. člena EKČP. Po tej določbi je mogoče svobodo izražanja omejiti zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali kaznivih dejanj, za varovanje zdravja ali morale, za varovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za prepreči- tev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva, omejitev mora temeljiti na zakonu in mora biti nujna v demokratični družbi. 10 Prikaz prakse ESČP se delno opira na tiskovno poročilo ESČP o sovražnem govoru iz junija 2016. Tiskovno sporočilo je dosegljivo na spletni strani , polna besedila sodb pa na . 340 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić 3.1. Sovražni govor kot zloraba svobode izražanja po 17. členu EKČP Na podlagi 17. člena EKČP je ESČP kot zlorabo svobode izražanja opredelilo primere, v katerih je šlo za širjenje idej, ki so v nasprotju s temeljnimi vredno- tami, na katerih temelji Konvencija in ki so bistveni pogoj za obstoj demokra- tične družbe. V sodbi v zadevi Garaudy proti Franciji, ki jo je v otvoritvenem govoru ob za- četku sodnega leta 2004 tedanji predsednik ESČP dr. Luzius Wildhaber ozna- čil kot eno najpomembnejših odločitev iz preteklega leta,11 je ESČP pritožniku, ki je bil obsojen kot avtor knjige, v kateri je minimaliziral pomen holokavsta, odreklo varstvo po 10. členu EKČP. Sodišče je poudarilo, da je zanikanje hu- dodelstev proti človečnosti ena od najhujših oblik rasnega zaničevanja Judov in spodbujanja rasnega sovraštva proti Judom. Po mnenju ESČP vodi tako za- nikanje zgodovinskih dejstev do rehabilitacije nacionalsocialističnega režima, zato je v nasprotju s temeljnimi vrednotami Konvencije. Zaradi spodbujanja etičnega sovraštva proti Judom je ESČP pritožniku odre- klo varstvo po 10. členu EKČP tudi v zadevi Pavel Ivanov proti Rusiji. Pritožnik je bil obsojen zaradi več člankov, v katerih je prikazal judovsko skupnost kot izvor vsega zla v Rusiji in celotno etnično skupino obtožil zarote proti ruskemu narodu, njenemu vodstvu pa pripisal fašistično ideologijo. Sodišče je njego- ve poglede ocenilo kot izraz antisemitizma in pritrdilo oceni ruskega sodišča, da gre za izjave, katerih namen je spodbujanje sovraštva proti Judom. V za- devi M‘Bala M‘Bala proti Franciji pa je bil pritožnik obsojen zaradi žaljivega in zaničevalnega dejanja proti osebam judovskega porekla in vere. Pritožnik je bil komik, ki je v predstavo povabil osebo, ki je bila že večkrat obsojena zaradi revizionističnih stališč, zlasti zaradi zanikanja obstoja plinskih celic v koncentracijskih taboriščih in hudodelstev proti človečnosti. Pritožnik je na oder poklical igralca, oblečenega v črtasto pižamo s pripeto Davidovo zvezdo, ki je tej osebi izročil »nagrado za družbeno nezaželenost in nesramnost« (pov- zeto po hrvaškem prevodu sodbe – v izvirniku prix de l’infréquentabilité et de l’insolence), občinstvo pa je pozval, naj jo nagradi z aplavzom. Tudi v tem pri- meru se je ESČP strinjalo z oceno francoskega sodišča, da pomeni skeč, v kate- rem je bila žrtev deportacije Judov soočena z osebo, ki zanika holokavst, izraz sovraštva in antisemitizma. Zato po mnenju Sodišča taka izvedba, čeprav naj bi bila satirična in provokativna, ne more uživati varstva po 10. členu EKČP. V zadevi Glimmerveen in Hagenbeeck proti Nizozemski sta bila pritožnika, ki sta posedovala letake, naslovljene na »bele holandske ljudi«, s katerimi sta po- 11 L. Wildhaber, nav. delo, str. 46. 341 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja zivala, da morajo vsi, ki niso bele polti, zapustiti Nizozemsko, obsojena za ka- znivo dejanje spodbujanja rasne nestrpnosti. Evropska komisija za človekove pravice (v nadaljevanju Komisija)12 je njuno pritožbo razglasila za nedopustno z utemeljitvijo, da je razširjanje rasno diskriminatornih idej zloraba pravice iz 10. člena EKČP in da zato ne more uživati konvencijskega varstva. V zadevi Norwood proti Združenemu kraljestvu pa je bil pritožnik obsojen zaradi spod- bujanja verske nestrpnosti, ker je po terorističnem napadu 11. septembra 2001 na okno obesil plakat Britanske nacionalne stranke, katere član je bil, s podobo gorečega Svetovnega trgovinskega centra v New Yorku in napisom Islam out of Britain – Protect the British People. ESČP je presodilo, da je tak splošen napad na versko skupino, ki jo kot celoto povezuje s hudim terorističnim napadom, nezdružljiv z vrednotami, ki jih razglaša in zagotavlja Konvencija, to so zlasti strpnost, socialni mir in nediskriminatornost. Zato pomeni pritožnikovo rav- nanje zlorabo pravice do svobode izražanja in ne more uživati varstva po 10. členu EKČP. Zloraba svobode izražanja so tudi izjave, ki pomenijo zagovarjanje totalita- rističnih teženj ter obujanje idej fašizma in nacionalsocializma. Komisija je večkrat poudarila, da je nacionalsocializem totalitarna doktrina, nezdružljiva z demokracijo in človekovimi pravicami ter da njeni zagovorniki nedvomno zasledujejo cilje, ki niso v skladu z vrednotami, na katerih temelji Konvencija. To stališče je prevzelo tudi ESČP in zato je mogoče pričakovati, da bo vsako ravnanje, navdahnjeno z idejami nacionalsocializma, štelo za nezdružljivo s Konvencijo.13 3.2. Dopustnost omejitev svobode izražanja po drugem odstavku 10. člena EKČP Pri presoji dopustnosti posega v pravico do svobode izražanja je največkrat sporno vprašanje nujnosti posega.14 Glede tega pušča ESČP državnim organom široko polje presoje, saj ti bolje poznajo razmere v svoji državi in so zato primer- nejši za primarno presojo. ESČP ima nadzorno vlogo, da presodi, ali je poseg sorazmeren z zasledovanim ciljem in ali so državni organi za poseg navedli ute- meljene in zadostne razloge. Pri tem ni odločilna samo vsebina izjave, saj uživa- jo varstvo po 10. členu EKČP tudi informacije in ideje, ki so žaljive, šokantne in moteče, če prispevajo k razpravi o vprašanjih v splošnem interesu. Za presojo je 12 Do začetka delovanja stalnega Evropskega sodišča za človekove pravice 1. novem- bra 1998 je Evropska komisija za človekove pravice skupaj s takratnim sodiščem za člove- kove pravice opravljala nadzor nad izvajanjem EKČP s strani državnih sodišč. 13 A. Weber, nav. delo, str. 24. 14 L. Wildhaber, nav. delo, str. 215. 342 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić pomemben celoten kontekst, v katerem je bila izjava dana, namen avtorja izjave, proti komu je bila izjava usmerjena, politične in socialne razmere v državi, iz katere izvira zadeva, in končno teža sankcije, ki je doletela pritožnika. Iz prakse ESČP izhaja, da morajo države dopuščati politično razpravo in kri- tiko delovanja svojih organov. Izjema je pozivanje k nasilju, ko ESČP presoja, ali konkretna izjava dejansko pomeni grožnjo družbi ali ne. Če ni zadostne zveze med izjavo in realno možnostjo nasilja, uživa politični govor varstvo po 10. členu EKČP, v nasprotnem primeru pa pušča ESČP državam široko polje presoje. Kot navaja Wildhaber,15 je ESČP leta 1999 v dvanajstih od trinajstih zadev, ki so se nanašale na Turčijo, presodilo, da kljub agresivnim izjavam ne gre za pozivanje k nasilju in oboroženemu uporu ter da so bile sankcije proti avtorjem izjav nesorazmerne s težo in pomenom izjave, zato je ugotovilo kr- šitev 10. člena EKČP. Izjema je sodba v zadevi Sürek proti Turčiji, v kateri je Sodišče odločilo, da pritožniku ni bila kršena pravica iz 10. člena EKČP. V tem primeru je bil pritožnik obsojen kot eden od lastnikov časopisa, v katerem sta bili objavljeni dve pismi bralcev, v katerih sta avtorja opisovala nasilje turške vojske nad kurdskim prebivalstvom. V pismih so bili za turško vojsko upora- bljeni izrazi »fašistična turška armada«, »morilska banda« in »najeti morilci imperializma«. ESČP je presodilo, da pomenijo pisma poziv k nasilju in kr- vavemu maščevanju, ker so bile v enem od pisem nekatere osebe poimensko imenovane, pa so bile te osebe izpostavljene nevarnosti nasilja. Pri odločanju je upoštevalo tudi varnostne razmere v Turčiji, kjer so na jugovzhodu že več let potekali nemiri, ter to, da je bil pritožnik obsojen na sorazmerno milo kazen.16 V zadevi Féret proti Belgiji je bil pritožnik obsojen zaradi spodbujanja rasne diskriminacije, ker je kot predsednik ultra desničarske stranke med volilno kampanjo delil letake, na katerih so bila med drugim gesla: »proti islamizaciji Belgije«, »stop integracijski politiki«, »ne-evropejske delavce je treba poslati domov« itd. ESČP je po presoji vseh okoliščin primera odločilo, da gre za po- seg v svobodo izražanja pritožnika, ki pa je v konkretnem primeru dopusten. Med drugim je navedlo, da za oceno, da gre za spodbujanje sovraštva, ni nujno izrecno pozivanje k nasilju ali k drugi kriminalni dejavnosti, temveč za poseg države zadošča, da gre za zasmehovanje, žaljenje in klevetanje posamezne sku- pine prebivalstva. Kot očitno neutemeljeno je ESČP zavrnilo pritožbo v zadevi Le Pen proti Franciji. Pritožnik je bila obsojen zaradi spodbujanja diskriminacije, nasilja ter rasnega, etičnega in verskega sovraštva, ker je kot predsednik desničarske 15 Prav tam, str. 223. 16 Sodba ni bila sprejeta soglasno; šest sodnikov velikega senata je glasovalo proti večinski odločitvi in izrazilo pomisleke v odklonilnih ločenih mnenjih. Kritiki se pridru- žuje tudi R. Čeferin, nav. delo (2013), str. 168. 343 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja stranke Nacionalna fronta v intervjuju v časopisu Le Monde izjavil, da bodo takrat, ko v Franciji ne bo več pet milijonov, temveč 25 milijonov muslimanov, oni prevzeli oblast. Po mnenju Sodišča lahko pritožnikove izjave s tem, ko so prikazale celotno Muslimansko skupnost v zaskrbljujoči luči, spodbudijo ob- čutke zavračanja in sovraštva, zato je imelo francosko sodišče prepričljive in zadostne razloge za omejitev svobode izražanja. V zadevi Perinçek proti Švici je bil pritožnik turški politik, ki je bil obsojen, ker je glede množičnih deportacij in pobojev Armencev v Otomanskem cesarstvu izjavil, da ne pomenijo genocida. Po mnenju švicarskega sodišča so bili njegovi motivi rasistični in nacionalistični, njegove izjave pa niso prispevale k razja- snitvi zgodovinskih dogodkov. V postopku pred ESČP je sodelovalo več stran- skih udeležencev, med njimi turška, armenska in francoska vlada ter številne civilnopravne organizacije na eni in na drugi strani. ESČP je v sodbi podrobno analiziralo vse pogoje za omejitev svobode izražanja iz drugega odstavka 10. člena EKČP, sklicevalo se je tudi na relevantne mednarodne dokumente in svo- jo dotedanjo prakso. Zaradi pomena, ki ga ima za armensko narodno skupnost vprašanje, ali je šlo pri množičnih deportacijah in pobojih za genocid, je ar- menskemu narodu priznalo pravico do varstva njegovega dostojanstva v okvi- ru 8. člena EKČP (pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja), zato je pri odločanju tehtalo med pritožnikovo pravico do svobode izražanja in pravico armenskega naroda iz 8. člena EKČP. Pri odločanju je kot pomembno okoliščino štelo časovno oddaljenost dogajanja, kar je bila po presoji Sodišča bistvena razlika v primerjavi z zadevami, v katerih je šlo za zanikanje nacistič- nih zločinov. Poleg tega je ugotovilo, da cilj pritožnikovih izjav ni bilo spod- bujanje sovraštva in nestrpnosti proti pripadnikom armenske skupnosti in da njihovega dostojanstva niso tako prizadele, da bi bil odziv švicarskega pravo- sodja upravičen. Glede na to je odločilo, da je bila pritožniku kršena pravica do svobode izražanja iz 10. člena EKČP. V zadevi Vejdeland in drugi proti Švedski so bili pritožniki obsojeni zaradi »hujskanja proti narodnostni ali etični skupini«, ker so na eni od srednjih šol v omaricah učencev pustili letake, v katerih so izražali nestrpnost do istospolno usmerjenih oseb. V njih so homoseksualnost označili kot deviantno spolno ve- denje, ki na družbo učinkuje moralno razdiralno. Homoseksualnost naj bi bila tudi vzrok za prenos virusa HIV in pojav aidsa, homoseksualen lobi pa naj bi se zavzemal za legalizacijo pedofilije. ESČP je pri presoji, ali so za omejitev svo- bode izražanja obstajali utemeljeni razlogi, vnovič poudarilo, da za oceno, da gre za spodbujanje sovraštva, ni nujno izrecno pozivanje k nasilju ali k drugi kriminalni dejavnosti, temveč za poseg države zadošča, da gre za zasmehova- nje, žaljenje in klevetanje posamezne skupine prebivalstva. Upoštevalo je tudi, da so bili letaki namenjeni mladim v občutljivih letih, ki niso imeli možnosti, 344 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić da jih zavrnejo, in da je bila vsebina letakov izrazito žaljiva, po drugi strani pa so bile pritožnikom izrečene sorazmerno mile kazni. Glede na to je presodilo, da je bil poseg v pravico do svobode izražanja pritožnikov razumen in nujen za varstvo ugleda in pravic drugih. Sodba v zadevi Delfi AS proti Estoniji se sicer ne nanaša na sovražni govor v pravem pomenu besede, vendar ima velik precedenčni pomen, ker je prva odločitev o pritožbi zaradi kršitve svobode izražanja zaradi odgovornosti za komentar na spletni strani. Pritožnica je bila družba z omejeno odgovornostjo, lastnica informativnega internetnega portala Delfi. V času, iz katerega izvi- ra zadeva, je obstajala možnost, da bralci na koncu članka dodajo komentar, ob tem pa se lahko odločijo, ali naj bo komentar dosegljiv drugim bralcem. Na portalu je po objavi članka o trajektni družbi, ki naj bi bila odgovorna za uničenje ledene ceste, ki služi pozimi za povezavo med kopnim in nekaterimi otoki, sledilo več žaljivih in sovražnih komentarjev ter celo groženj glavnemu delničarju družbe. Na njegovo zahtevo so bili komentarji v šestih tednih po objavi umaknjeni, sodišče pa mu je prisodilo odškodnino za nepremoženjsko škodo, ker je presodilo, da družba Delfi ni imela dovolj učinkovitega sistema za odstranjevanje neprimernih komentarjev. ESČP je v sodbi poudarilo velik po- men, ki ga ima internet kot platforma za izvrševanje svobode izražanja, hkrati pa je opozorilo na nevarnost, ki je s tem povezana, saj je mogoče prek njega v nekaj sekundah po vsem svetu razširiti izjave, ki pomenijo sovražni govor ali govor, ki spodbuja nasilje, te izjave pa lahko na njem ostanejo trajno zapisane. Pri odločanju o tem, ali je bila pritožnici s sodbo estonskega sodišča kršena pravica do svobode izražanja, je upoštevalo položaj, ki ga je imela družba Delfi kot profesionalni upravljavec internetnega portala v razmerju do žrtve sovra- žnega govora. Po mnenju Sodišča pritožnica ni poskrbela za to, da bi bilo mo- goče avtorje komentarjev identificirati, tako da bi za svoje izjave odgovarjali, poleg tega pa ni vzpostavila mehanizmov za filtriranje neprimernih sporočil oziroma za njihovo takojšnjo odstranitev. Ob upoštevanju skrajno sovražne narave komentarjev na eni strani in sorazmerno blage sankcije, ki je doletela pritožnico, na drugi strani, je Sodišče sklenilo, da pritožnici ni bila kršena pra- vica iz 10. člena EKČP. Zadeva Aksu proti Turčiji se od prej predstavljenih primerov razlikuje po tem, da je šlo za pritožbo žrtve sovražnega govora. Pritožnik je na ESČP vložil dve pritožbi zaradi kršitve 8. člena EKČP (pravica do osebnega in družinskega ži- vljenja). Eno pritožbo je vložil, ker so turška sodišča zavrnila njegov odško- dninski zahtevek proti avtorju knjige, v kateri naj bi bili Romi predstavljeni kot tatovi, kriminalci itd., drugo pritožbo pa, ker je bil zavrnjen njegov odško- dninski zahtevek proti izdajatelju dveh slovarjev, v katerih so bili po njegovem mnenju žaljivi opisi Romov in njihovih navad (na primer kaj pomenijo izrazi 345 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja ciganstvo, ciganski denar, ciganski dolg, ciganska poroka, ciganski šotor itd.). ESČP je moralo najprej odgovoriti na vprašanje, ali je pritožniku mogoče pri- znati položaj žrtve po 34. členu EKČP, ki določa, da lahko vloži pritožbo vsak, ki je žrtev kršitev pravic. Ugotovilo je, da v konkretnem primeru sporni zapisi sicer niso bili naslovljeni osebno na pritožnika, vendar se je kot član romske skupnosti zaradi njih lahko čutil prizadetega, zato mu je priznalo legitimacijo za vložitev pritožbe. ESČP je pri meritorni presoji zadeve najprej pojasnilo, da je treba 8. člen EKČP razumeti široko, tako da obsega vse vidike osebnega življenja, med drugim tudi posameznikovo etnično identiteto, zato lahko ne- gativni stereotipi o skupini, ki ji pripada, prizadenejo njegov občutek etnične pripadnosti, lastne vrednosti in samozavesti. Pri tehtanju med pravico do svo- bode izražanja in pritožnikovo pravico iz 8. člena EKČP pa je presodilo, da so turška sodišča obe pravici ustrezno uravnotežila. Kot odločilno okoliščino je upoštevalo, da je šlo v prvem primeru za znanstveno delo, v drugem pa za slovar in da zato avtorjem ni mogoče pripisati žaljivega namena. 4. SOVRAŽNI GOVOR V SLOVENSKEM PRAVU Na podlagi Okvirnega sklepa Sveta Evropske unije 2008/913/PNZ z dne 28. novembra 2008 o boju proti nekaterim oblikam in izrazom rasizma in kse- nofobije s kazenskopravnimi sredstvi so dolžne države članice Evropske unije preganjati kot kazniva dejanja naslednje oblike ravnanja: – javno spodbujanje k nasilju ali sovraštvu, usmerjenemu proti skupini ljudi, opredeljeni glede na raso, barvo kože, vero, poreklo ali nacionalno ali etnič- no pripadnost; – zagrešitev zgoraj navedenih dejanj z javnim razpošiljanjem ali razdeljeva- njem letakov, slik ali drugega gradiva ter javno opravičevanje, zanikanje ali grobo zmanjševanje pomena genocida, hudodelstev proti človečnosti in voj- nih hudodelstev, kakor so opredeljeni v Statutu Mednarodnega kazenskega sodišča (6., 7. in 8. člen), ter hudodelstev, ki so opredeljena v 6. členu Listine Mednarodnega vojaškega sodišča, če so dejanja izvršena na način, ki lahko spodbudi nasilje ali sovraštvo proti tej skupini ljudi ali članu te skupine. Ta dejanja morajo biti kazniva z najmanj enoletno zaporno kaznijo, kaznivo pa mora biti tudi hujskanje, pomoč in podpiranje teh dejanj. Po Okvirnem sklepu se rasistični in ksenofobični motivi v vseh primerih obravnavajo kot oteževalna okoliščina oziroma lahko sodišča take motive upoštevajo pri izre- kanju kazni.17 17 Več o vsebini Okvirnega sklepa in možnostih njegove implementacije glej A. Završ- nik, nav. delo, str. 106−109. 346 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić V Kazenskem zakoniku (KZ-1)18 je v 297. členu v poglavju o kaznivih dejanjih zoper javni red in mir opredeljeno kaznivo dejanje »javno spodbujanje sovra- štva, nasilja ali nestrpnosti«.19 Po prvem odstavku tega člena se z zaporom do dveh let kaznuje, »kdor javno spodbuja ali razpihuje sovraštvo, nasilje ali nestrpnost, ki te- melji na narodnostni, rasni, verski ali etnični pripadnosti, spolu, barvi kože, poreklu, premoženjskem stanju, izobrazbi, družbenem položaju, političnem ali drugem prepričanju, invalidnosti, spolni usmerjenosti ali katerikoli dru- gi osebni okoliščini, in je dejanje storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev.« Po drugem odstavku se enako kaznuje: »kdor na način iz prejšnjega odstavka javno širi ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ali daje kakršnokoli pomoč pri rasistični dejavnosti ali za- nika, zmanjšuje pomen, odobrava, opravičuje, smeši ali zagovarja genocid, holokavst, hudodelstvo zoper človečnost, vojno hudodelstvo, agresijo ali druga kazniva dejanja zoper človečnost, kot so opredeljena v pravnem redu Republike Slovenije.« Po tretjem odstavku se v primeru, če je dejanje storjeno z objavo v sredstvih javnega obveščanja ali na spletnih straneh, kaznuje tudi odgovorni urednik, razen če je šlo za prenos oddaje v živo ali objavo na spletnih straneh, ki upo- rabnikom omogočajo objave brez predhodnega nadzora, v četrtem odstavku pa je predvidena strožja kazen (tri leta zapora) za primer, če je dejanje storjeno: »s prisilo, grdim ravnanjem, ogrožanjem varnosti, sramotitvijo etičnih, narodnostnih, narodnih ali verskih simbolov, poškodovanjem tujih stvari, skrunitvijo spomenikov, spominskih znamenj ali grobov.« Z zaporom do petih let se po petem odstavku 297. člena kaznuje uradna oseba, ki stori kaznivo dejanje iz prvega ali drugega odstavka tega člena z zlorabo položaja. Prvotno besedilo 297. člena KZ-1 je bilo spremenjeno in dopolnjeno z novelo KZ-1B iz leta 2011.20 Pred novelo se je prvi odstavek tega člena glasil: »Kdor javno spodbuja ali razpihuje narodnostno, rasno, versko ali drugo so- vraštvo, razdor ali nestrpnost, ali spodbuja k drugi neenakopravnosti zaradi 18 Uradni list RS, št. 55/08 in nasl. 19 Več o kaznivem dejanju iz 297. člena KZ-1 kot tipičnem ogrozitvenem dejanju glej M. Ambrož, nav. delo. 20 Uradni list RS, št. 91/11. 347 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja telesnih ali duševnih pomanjkljivosti ali spolne usmerjenosti, se kaznuje z zaporom do dveh let.« Po noveli so v prvem odstavku 297. člena KZ-1 natančneje opredeljeni pri- meri, v katerih je javno spodbujanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti kaznivo dejanje, hkrati pa sta bila dodana dva alternativna pogoja za pregonljivost: de- janje mora biti storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev. Sodna praksa v zvezi z 297. členom KZ-1 je skromna.21 V informacijski bazi Ius-info sem našla samo tri sodbe višjih sodišč,22 do vprašanja, pod kakšnimi pogoji in v kakšnem obsegu je na podlagi 297. člena KZ-1 dopustno omejeva- nje svobode izražanja, pa se še ni opredelilo niti Vrhovno niti Ustavno sodi- šče. Vrhovno državno tožilstvo je glede pregona tega kaznivega dejanja zavzelo precej restriktivno stališče.23 V pravnem mnenju z dne 27. februarja 2013 je med drugim navedlo, da ni nujno, da je vsaka protiustavna oblika govora po 63. členu Ustave kaznivo dejanje, temveč mora biti dejanje storjeno na način, ki lahko ogrozi javni red in mir. Podana mora biti konkretna nevarnost za javni red in mir, to je objektivna možnost in tudi verjetnost njegove kršitve, abstraktna nevarnost ne zadošča. Po mnenju Vrhovnega državnega tožilstva iz celote opisa kaznivega dejanja in njegove umestitve v poglavje, ki varuje javni red in mir, izhaja, da mora biti tudi v primeru, kadar je dejanje storjeno z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev, spodbujanje ali razpihovanje v smeri sovražnosti, nasilnosti ali nestrpnosti izraženo na taki stopnji, ki že sama po sebi ogroža ali moti javni red in mir. Glede položaja oškodovanca se Vrhov- no državno tožilstvo sklicuje na stališče sodne prakse,24 da v primeru, ko je dejanje usmerjeno proti skupini ljudi, posameznega pripadnika te skupine ni mogoče šteti za oškodovanca, zato v primeru, če se državni tožilec ne odloči za kazenski pregon, ne more prevzeti kazenskega pregona. Opozorilo pa je tudi, da je treba pri izvajanju politike pregona za to kaznivo dejanje posebej upo- 21 Nekaj primerov sodb, izdanih pred novelo KZ-1 in po njej, navaja N. Kogovšek Šalamon, nav. delo, str. 27. Statistični podatki o ovadbah, obtožbah in sodbah za obdobje 2005–2015 so objavljeni v publikaciji Mirovnega inštituta Sovražni govor v Republiki Sloveniji, str. 15–17. 22 V dveh primerih (VSL II Kp 2633 z dne 13. septembra 2011 in VSL II Kp 5357/2010 z dne 15. junija 2011) sta bili obsodilni sodbi na drugi stopnji potrjeni pred začetkom vel- javnosti novele KZ-1, v tretjem primeru (VSL II Kp 65803/2012 z dne 11. decembra 2013) pa je pritožbeno sodišče z uporabo milejšega zakona obdolženca oprostilo. 23 Vrhovno državno tožilstvo: Pregon kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovra- štva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1 – pravno stališče kolegija kazenskega od- delka Vrhovnega državnega tožilstva z dne 27. februarja 2013. V celoti je dosegljivo na spletni strani . 24 Očitno gre za sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 359/2005 z dne 13. aprila 2006. 348 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić števati, da državno tožilstvo s kazenskim postopkom posega v ustavno zagoto- vljene pravice do svobode izražanja in svobode tiska in da mora zato v vsakem posameznem primeru presoditi, ali je kazenski pregon nujen po merilu soraz- mernosti in ob izhodišču, da mora biti uveljavljanje kazenske represije zadnje možno sredstvo za odpravo negativnih pojavov v družbi.25 Podobno stališče izhaja iz odgovora Varuhinje človekovih pravic z dne 28. av- gusta 2015 na novinarsko vprašanje o pojavih nestrpnega govora do beguncev. Tudi Varuhinja je navedla, da vsak primer sovražnega govora še ni kaznivo dejanje javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti, kot ga oprede- ljuje Kazenski zakonik v 297. členu, in da so zaradi varstva svobode govorjene ali pisane besede pogoji za kazenski pregon strogi. Pri tem se je sklicevala na sodno prakso, po kateri je za izpolnitev vseh znakov tega kaznivega dejanja poleg naklepnega javnega spodbujanja sovraštva proti posamezni skupini ljudi potrebna tudi možnost, da se bodo besede sprevrgle v nasilje, v neko proti- pravno dejanje.26 Ustavno sodišče je vprašanje dopustnosti posegov v svobodo izražanja obrav- navalo v več primerih, ko so bile ustavne pritožbe vložene proti sodbam, s ka- terimi so sodišča omejila svobodo izražanja ali umetniškega ustvarjanja zaradi varstva osebnostnih pravic drugih oseb. V večini primerov je ugotovilo, da je šlo za kršitev teh pravic.27 Izjema je bila odločba v zadevi »Mladina«,28 s katero je Ustavno sodišče odločilo, da v konkretnem primeru pritožnici z odločitvijo sodišča s tem, ko je ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika, ki se je čutil z zapisi v reviji prizadetega, ni bila kršena pravica do svobode izražanja. ESČP se s tako presojo ni strinjalo in je odločilo, da je šlo za kršitev pravice iz 10. člena EKČP (sodba v zadevi Mladina proti Sloveniji z dne 17. aprila 2014). V navedenih primerih so ustavne pritožbe izvirale iz civilnopravnih sporov, v katerih so kot tožniki nastopale osebe, ki so bile konkretno prizadete z izjava- mi ali zapisi nasprotne stranke. Za prizadetost skupine nedoločenih oseb pa je šlo pri odločanju o ustavni pritožbi v zvezi z zahtevo za prepoved razširjanja knjige, v kateri je med drugim zapisano, da so partizani vse Titove nasprotnike, 25 Za kritiko pravnega stališča Vrhovnega državnega tožilstva in na njem temelječega pojasnila glede pregona sovražnega govora v članku z naslovom »Tožilstvo: Posplošena razprava o pregonu sovražnega govora ni na mestu« v časopisu Dnevnik 5. december 2015 glej B. Vezjak, nav. delo, str. 82−85. 26 Odgovor Varuhinje je v celoti objavljen na spletni strani . 27 Odločbe Up-50/99 z dne 14. decembra 2000, Up-422/02 z dne 10. marca 2005, Up- 406/05 z dne 12. aprila 2007, Up-570/09 z dne 2. februarja 2012, Up-444/09 z dne 12. aprila 2012, Up-584/12 z dne 22. maja 2014 in Up-1019/12 z dne 26. marca 2015. 28 Odločba Up-1391/07 z dne 10. septembra 2009. 349 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja ki so se po kapitulaciji Nemčije na Koroškem predali Britancem, brez predho- dnega sojenja postrelili.29 Tožbo so vložili Zveza združenj borcev NOB (ZZB- NOB) in nekateri posamezniki, ki so se kot nekdanji partizani čutili prizadete s tem zapisom. Sklicevali so se na 157. člen tedaj veljavnega Zakona o obliga- cijskih razmerjih (ZOR),30 ki je, podobno kot 134. člen zdaj veljavnega Obliga- cijskega zakonika (OZ)31 določal, da ima vsakdo pravico zahtevati od sodišča ali drugega pristojnega organa, da odredi prenehanje dejanja, s katerim se krši nedotakljivost človekove osebnosti, osebnega in družinskega življenja ali kate- ra druga osebnostna pravica, da prepreči tako dejanje ali da odstrani njegove posledice. Vrhovno sodišče je njihove zahtevke zavrnilo zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije. Zavzelo je stališče, da ima v primeru, kadar kdo objavlja ali razpečava trditev, ki je morebiti žaljiva, zahtevek iz 157. člena ZOR samo tisti, na kogar se trditev neposredno nanaša, ter tisti, za kogar je mogoče po ra- zumni poti sklepati, da leti osebno nanj ali tudi nanj.32 Kadar se sporna trditev nanaša na skupino ljudi, od katerih ni mogoče nobenega individualizirati, pa zgolj dejstvo, da se neka oseba uvršča v to skupino, tej osebi ne daje zahtevka iz 157. člena ZOR. Ustavno sodišče je presodilo, da taka razlaga 157. člena ZOR ni v nasprotju s 35. členom Ustave, zato je ustavno pritožbo zavrnilo. V obra- zložitvi je navedlo, da bi drugačna razlaga povzročila nepredvidljivo in morda tudi neobvladljivo veliko število potencialnih tožnikov oziroma zahtevkov, če- sar zakonodajalčevi volji ni mogoče pripisati, poleg tega pa bi lahko v praksi preveč posegala v svobodo izražanja iz 39. člena Ustave. Pritožniki so nato vlo- žili pritožbo na ESČP, v kateri so zatrjevali, da sta jim bili s tem, ko jim ni bila priznana aktivna legitimacija v postopku, kršeni pravica do sodnega varstva iz prvega odstavka 6. člena EKČP in pravica do pravnega sredstva iz 13. člena EKČP. ESČP je vsem pritožnikom priznalo položaj žrtve po 34. členu EKČP. ZZB NOB je ta položaj priznalo zato, ker je po njenem statutu ena od njenih nalog tudi skrb za objektivno zgodovinsko interpretacijo osvobodilnega boja in obramba pred poskusi zlorabe medvojnih in povojnih dogodkov v politične namene, pritožnikom – fizičnim osebam pa ker so bili kot nekdanji partiza- ni lahko neposredno prizadeti s spornimi trditvami. Glede spornih navedb je ESČP zavzelo stališče, da jih je treba presojati v specifičnem zgodovinskem kontekstu povojnega obdobja. Ker to, da je prišlo do pobojev, ni sporno, in ker je šlo za splošno postavljeno trditev, po mnenju ESČP prizadetost pritožnikov ne zadošča za oceno, da jim je bila s spornimi trditvami kršena pravica do ugleda. Po mnenju ESČP pritožnikom tudi nista bili kršeni pravici iz prvega 29 Odločba Up-150/97 z dne 4. februarja 1999. 30 Uradni list SFRJ, št. 29/78 in nasl. 31 Uradni list RS, št. 83/01 in nasl. 32 Sodba II Ips 439/96 z dne 30. januarja 1997. 350 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić odstavka 6. člena in 13. člena EKČP, saj so imeli možnost predstaviti svoja stališča v postopku, izdane sodne odločbe pa so bile tudi razumno in dovolj obrazložene. ESČP je zato pritožbe zavrnilo kot očitno neutemeljene (sklep ZZB NOV in drugi proti Sloveniji z dne 15. maja 2003). 5. SKLEP Iz odločitev ESČP je razvidno, da so nekatere države do sovražnega govora precej manj tolerantne, kot kaže praksa pri nas. ESČP daje prednost svobodi izražanja, kadar gre za izjave, ki so usmerjene proti politični oblasti, tudi če gre za ostro kritiko njenega delovanja. Po drugi strani pa pušča državam pri ome- jevanju svobode izražanja široko polje presoje, kadar so s sovražnim govorom prizadete narodne, etične in verske manjšine, tujci, migranti in v zadnjem času tudi drugače spolno usmerjeni. Iz njegove prakse je razvidno, da se pri tem opira na Priporočilo o sovražnem govoru Odbora ministrov Sveta Evrope iz leta 1997 in da pojem širjenja, spodbujanja, promoviranja ali opravičevanja sovraštva razlaga široko.33 Posebno pozornost zaslužita zlasti dve njegovi sta- lišči: stališče, da za presojo, da gre za spodbujanje sovraštva, ni nujno izrecno pozivanje k nasilju ali k drugi kriminalni dejavnosti, temveč za poseg države zadošča, da gre za zasmehovanje, žaljenje in klevetanje posamezne skupine prebivalstva ter stališče, da je posamezniku kot članu romske skupnosti mogo- če priznati položaj žrtve po 34. členu EKČP, čeprav sporni zapisi niso bili na- slovljeni neposredno nanj, vendar se je zaradi njih kot član romske skupnosti lahko čutil prizadetega. Očitno je, da v naši pravni ureditvi pristop do sovražnega govora ni najbolj ustrezen. Težava je že v tem, da je kaznivo dejanje, ki se nanaša na sovražni govor, opredeljeno kot »javno spodbujanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti« in je uvrščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper javni red in mir. V zvezi s tem Ambrož opozarja, da je pojem ogrožanja javnega reda in miru nedoločen in interpretativno odprt, kar še bolj velja za »potencialno ogrožanje« oziroma za razpravo o tem, ali bi neko ravnanje »lahko ogrozilo javni red in mir«. Zato se po njegovem mnenju odpira vprašanje pravne varnosti, saj imajo tudi po- tencialni storilci pravico vnaprej kolikor toliko določno vedeti, katere njihove izjave bodo lahko kaznovane kot sovražni govor.34 Ker je kot zaščitni objekt določeno varstvo javnega reda in miru, je deloma razumljivo stališče Vrhovne- ga državnega tožilstva, da je pogoj za kazenski pregon konkretna nevarnost za 33 Primerjaj R. Čeferin, nav. delo (2017), str. 62. 34 M. Ambrož, nav. delo, str. 95. 351 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja javni red in mir.35 Vprašanje pa je, ali je to v skladu z Ustavo ter mednarodnimi akti, ki zavezujejo Republiko Slovenijo, ter s priporočili in resolucijami Sveta Evrope. Cilj omejevanja sovražnega govora še zdaleč ni samo preprečevanje ogrožanja javnega reda in miru, temveč tudi ali celo predvsem varstvo pravic oseb, ki so s sovražnim govorom prizadete. Krivic upravičeno opozarja, da je po 63. členu Ustave prepovedano vsakršno spodbujanje k neenakopravnosti in nestrpnosti in da EKČP med legitimnimi cilji, ki upravičujejo posege države v svobodo izražanja, ne navaja samo preprečevanja neredov in zločinov, na če- mer temelji ideja o edinem možnem razlogu za kaznivost sovražnega govora, temveč tudi zavarovanje ugleda in pravic drugih.36 V Ustavi je 63. člen, ki pre- poveduje spodbujanje k neenakopravnosti in nestrpnosti, uvrščen v poglavje o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah in po Jakličevem mnenju se s to prepovedjo varujejo ustavne vrednote enakosti, človekovega dostojanstva in demokratične pravne države.37 Človekovo dostojanstvo je ena od vrednot, ki imajo v demokratični družbi poseben pomen in je, kot je zapisalo Ustavno sodišče, v središču ustavnega reda Republike Slovenije.38 V komentarju Usta- ve navaja Jaklič še številne argumente ustavnopravne teorije za stališče, da so negativne posledice sovražnega govora specifične in hujše kot pri drugih vse- binah izražanja. Poleg tega, da gre za neposreden napad na ustavni vrednoti enakosti in človekovega dostojanstva, je psihološki učinek na posameznika in manjšino še posebej hud, saj gre za napad na značilnosti (narodnost, raso, vero itd.), ki so sestavni del nespremenljive človekove identitete. To pa ima lahko po mnenju nekaterih psihološki učinek »utišanja« pripadnikov manjšine, kar je v nasprotju z idejo svobode izražanja.39 Završnik ob tem opozarja na protislovje, ki ga kaže primerjava pregona kaznivih dejanj po 297. členu KZ-1 in kaznivih dejanj zoper čast in dobro ime. Ugotavlja, da so »mogočni in vplivni« zelo hitro zavarovani s kazenskopravnimi sredstvi zaradi posegov v njihovo čast in dobro ime, sami pa so varovani z zelo široko pojmovano svobodo govora.40 Čeprav mora biti kazenski pregon zadnje sredstvo (ultima ratio), je teža- va v tem, da je po veljavni ureditvi v večini primerov to žal edina možnost za varstvo pravic prizadetih oseb. Če državni tožilec ne sproži kazenskega pregona oziroma od njega odstopi, ga po sedanji razlagi zakona pripadniki 35 Tako tudi M. Ambrož (nav. delo, str. 98), ki meni, da je tam, kjer so pravni dvomi in nejasnosti, restriktivna uporaba kazenske represije ne le najmanj tvegana, temveč celo zapovedana. 36 M. Krivic, nav. delo, str. 8. 37 K. Jaklič: komentar k 63. členu Ustave, str. 619. 38 Odločba U-I-109/10 z dne 26. junija 2011. 39 K. Jaklič: komentar k 63. členu Ustave, str. 617. 40 A. Završnik, nav. delo, str. 112. 352 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić skupine, na katero se nanaša sovražni govor, ne morejo nadaljevati kot subsidi- arni tožilci. Zakon o varstvu javnega reda in miru (ZJRM-1)41 sicer v 20. členu ureja kot kvalificirano obliko nekaterih prekrškov zoper javni red primere, ko so ti prekrški storjeni z namenom vzbujanja narodnostne, rasne, spolne, etnič- ne, verske ali politične nestrpnosti ali nestrpnosti glede spolne usmerjenosti,42 vendar sredstvo za preprečevanje sovražnega govora ne more biti kaznovanje gostilniških zmerjanj in pretepov. Po sedanji sodni praksi pa prizadeti tudi nimajo možnosti, da bi dosegli varstvo svojih pravic v civilnem sodnem po- stopku, saj se jim ne priznava stvarna legitimacije za uveljavljanje zahtevkov po 134. členu OZ. Spodbujanje k narodni, rasni, verski, spolni ali drugi nee- nakopravnosti, k nasilju in vojni, ter izzivanje narodnega, verskega, spolnega ali drugega sovraštva in nestrpnosti je prepovedano tudi po 8. členu Zakona o medijih (ZMed),43 vendar se po 129. členu tega zakona izdajatelj medija kaznu- je za prekršek samo v primeru, če je dejanje storjeno z oglasi. V zadnjem času je bilo nekaj predlogov za spremembo kazenske in medijske zakonodaje, ki pa niso bili sprejeti.44 Tudi v teoriji o tem, kako urediti to podro- čje, ni enotnega stališča. Krivic ocenjuje sedanjo ureditev kot zelo slabo zlasti glede možnosti, da bi se blažje oblike sovražnega govora sankcionirale kot pre- kršek ali sploh ne kazenskopravno.45 Po Rovškovem mnenju bi bilo smiselno sovražni govor iz 297. člena KZ-1 dekriminalizirati in namesto tega pri vseh kaznivih dejanjih z elementi nasilja predpisati kvalificirano obliko, kadar so storjena iz sovražnih nagibov. Spodbujanje sovraštva in nestrpnosti prek spleta in medijev, ki ni povezano z drugimi kaznivimi dejanji, pa naj bi se opredelilo kot prekršek, s tem da bi bila odločitev prekrškovnega organa podvržena sodni kontroli.46 Tej ideji odločno nasprotuje Teršek, ki opozarja, da izražanje, ki je v mejah pravno dovoljenega, ne sme biti kaznovano niti kot prekršek; če pomeni sovražni govor, pa ga je treba preganjati kot kaznivo dejanje.47 41 Uradni list RS, št. 70/06. 42 Gre za prekrške iz 6. člena (nasilno in drzno vedenje), 7. člena (nedostojno vedenje), 12. člena (poškodovanje uradnega napisa, oznake ali odločbe), 13. člena (pisanje po ob- jektih) in 15. člena (uničevanje državnih simbolov). 43 Uradni list RS, štev. 35/01 in nasl. 44 H. Jenull, nav. delo (2016), str. VI, med predlogi Državnega tožilstva za boljše inkri- minacije navaja, da ureditev po 297. členu zahteva »izčiščenje v smeri večje jasnosti inkri- minacije«, vendar novela KZ-1, ki je v strokovni obravnavi, te spremembe ne predvideva. 45 M. Krivic, nav. delo, str. 8. 46 J. Rovšek, nav. delo, str. 15. 47 A. Teršek, nav. delo (2011), str. 41. Teršek je svoje stališče podrobneje obrazložil v članku Ustavnopravno nedorečeno javno izražanje o javnem izražanju v Pravni praksi št. 13/2012, str. 15. 353 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja Menim, da je bistvena pomanjkljivost veljavne ureditve, da je sovražni govor opredeljen kot eno od kaznivih dejanj zoper javni red in mir, posledica tega pa je, da se pravice oseb, ki so prizadete s sovražnim govorom, ne upoštevajo dovolj. Zato bi bilo smiselno spremeniti oziroma dopolniti zakonodajo tako, da bodo ustrezno zavarovane pravice oseb, prizadetih s sovražnim govorom. Poleg tega bi kazalo za primere, ko se sovražni govor širi prek spleta, v skladu s stališčem, ki ga je ESČP zavzelo v zadevi Delfi, zaostriti odgovornost upra- vljavcev internetnih portalov. Kot ugotavlja Krivic,48 bi imela sodišča že znotraj veljavne zakonske ureditve kar precej možnosti za iskanje primernih ukrepov po načelu sorazmernosti, od zapornih kazni prek denarnih kazni do sodnega opomina, po mojem mne- nju pa bi bila primerna tudi sprememba zaporne kazni v družbeno koristno delo. Vendar se sodna praksa ne more izoblikovati, če tožilstva ne sprožajo postopkov. Zato bi bilo treba vsaj spremeniti sodno prakso, ki pripadnikom skupin, proti katerim je usmerjen sovražni govor, a priori odreka položaj oško- dovanca, in jim s tem omogočiti, da bodisi prevzamejo kazenski pregon ali uveljavljajo svoj zahtevek na podlagi 134. člena OZ v pravdnem postopku. Sodišča (zlasti Vrhovno in Ustavno sodišče) bi s tem dobila možnost, da ob upoštevanju prakse ESČP izoblikujejo merila za presojo, katere izjave uživajo varstvo po 39. členu Ustave, v katerih primerih pa obstajajo ustavno dopustni razlogi za omejitev svobode izražanja. V nasprotnem primeru bodo pravice žrtev sovražnega govora še naprej nezavarovane, kršitelji njihovih pravic pa s tem dobivajo sporočilo, da je njihovo ravnanje pravno neoporečno in družbe- no sprejemljivo. Literatura Matjaž Ambrož: Sovražni govor kot ogrozitveno kaznivo dejanje, v: Slavko Splichal (ur.): Zagovor javnosti: med svobodo izražanja in sovražnim go- vorom. Razprave I. razreda 33. Slovenska akademija znanosti in umetno- sti, Ljubljana 2017, str. 90−100. Rok Čeferin: Meje svobode tiska: Analiza sodne prakse Ustavnega sodišča Re- publike Slovenije in Evropskega sodišča za človekove pravice. GV Založba, Ljubljana 2013. Rok Čeferin: Državljani v trenirkah in sovražni govor, v: Pravna praksa, št. 3/2012, str. 14–15. Rok Čeferin: Sovražni govor kot zloraba pravice do svobode izražanja, v: Slav- ko Splichal (ur.): Zagovor javnosti: med svobodo izražanja in sovražnim 48 M. Krivic, nav. delo, str. 8. 354 • 134 (2017) 5-6 Dragica Wedam Lukić govorom. Razprave I. razreda 33. Slovenska akademija znanosti in ume- tnosti, Ljubljana 2017, str. 58−69. Klemen Jaklič: komentar k 39. členu Ustave, v: L. Šturm (ur.): Komentar Usta- ve Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske štu- dije, Brdo 2002, str. 416−436. Klemen Jaklič: komentar k 63. členu Ustave, v: L. Šturm (ur.): Komentar Usta- ve Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske štu- dije, Brdo 2002, str. 616−620. Hinko Jenull: Predlogi državnega tožilstva za boljše inkriminacije, v: Pravna praksa, št. 2/2016, priloga. Neža Kogovšek Šalamon: Sovražni govor kot uradno pregonljivo kaznivo de- janje; (17. 6. 2017). Matevž Krivic: Kje je meja me svobodo govora in sovražnim govorom?, v: Pravna praksa, št. 1/2012, str. 6–8. Andrej Motl, Veronika Bajd: Sovražni govor v Republiki Sloveniji: pregled sta- nja. Mirovni inštitut; (17. 6. 2017). Jernej Rovšek: Še o sovražnem govoru – dekriminalizirajmo ga!, v: Pravna pra- ksa, št. 2/2012, str. 13–15. Andraž Teršek: Veliko bi jih govorilo, malokdo bi bral, v: Pravna praksa, št. 49-50/2011, str. 41. Andraž Teršek: Ustavnopravno nedorečeno izražanje o javnem izražanju, v: Pravna praksa, št. 13/2012, str. 13–15. Boris Vezjak: Interpretacije 297. člena Kazenskega zakonika, opredeljivost in pregonljivost sovražnega govora, v: Slavko Splichal (ur.): Zagovor javno- sti: med svobodo izražanja in sovražnim govorom. Razprave I. razreda 33. Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Ljubljana 2017, str. 78−89. Anne Weber: Manual on Hate Speech. Strasbourg: Council of Europe Publishing 2009; (16. 6. 2017). Dragica Wedam Lukić: Sovražni govor v praksi Evropskega sodišča za človekove pravice, v: Slavko Splichal (ur.): Zagovor javnosti: med svobodo izražanja in sovražnim govorom. Razprave I. razreda 33. Slovenska aka- demija znanosti in umetnosti, Ljubljana 2017, str. 30−40. Luzius Wildhaber: Opening of the Judicial Year – 22 January 2004, v: Luz- ius Wildhaber (ur.): The Eeuropean Court of Human Rights/ 1998–2006: History, Achieventments, Reform. N.P. Engel, Kehl, Strasbourg, Arlington 2006, str. 45−53. 355 • 134 (2017) 5-6 Sovražni govor in svoboda izražanja Luzius Wildhaber: The Right to Offend, Shock or Disturb?: Aspects of Free- dom of Expression under the European Convention on Human Rights, v: Luzius Wildhaber (ur.): The Eeuropean Court of Human Rights/ 1998– 2006: History, Achieventments, Reform. N. P. Engel, Kehl, Strasbourg in Arlington 2006, str. 212−227. Aleš Završnik: Zakaj obsodb sovražnega govora v Sloveniji ni? Od okov imple- mentacije do rigidnosti razlage v: Slavko Splichal (ur.): Zagovor javnosti: med svobodo izražanja in sovražnim govorom. Razprave I. razreda 33. Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Ljubljana 2017, str. 101−114. Nina Židanik: Sovražni govor in kaznivo dejanje javnega spodbujanja sovra- štva, nasilja in nestrpnosti, v: Pravna praksa, št. 10/2013, str. 16–18.