Revus Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava  7 | 2008 Legitimnost ustavnosodnega odločanja Kronika francoskega ustavnega prava Januar 2007 – marec 2008 French Constitutional Law Chronicle: January 2007 - March 2008 Xavier Aurey, Anne-Sophie Denolle, Marie Rota and Vincent Souty Translator: Nastasja Suhadolnik and Jan Jeram Electronic version URL: http://journals.openedition.org/revus/936 DOI: 10.4000/revus.936 ISSN: 1855-7112 Publisher Klub Revus Printed version Date of publication: 1 juin 2008 Number of pages: 101-109 ISSN: 1581-7652 Electronic reference Xavier Aurey, Anne-Sophie Denolle, Marie Rota in Vincent Souty, « Kronika francoskega ustavnega prava », Revus [Spletna izdaja], 7 | 2008, Datum spletne objave: 10 janvier 2012, ogled: 15 septembre 2020. URL : http://journals.openedition.org/revus/936 All rights reserved 101 revija za evropsko ustavnost (2008) 7 Xavier Aurey, Anne-Sophie Denolle, Marie Rota in Vincent Souty KRONIKA FRANCOSKEGA USTAVNEGA PRAVA januar 2007–marec 2008 V Franciji so v tem obdobju spremenili ustavo. Vanjo so bili vneseni popolna prepoved smrtne kazni in nekaj popravkov, ki jih je zahtevala ratifikacija Lizbonske pogodbe. Spremenjena je bila tudi ureditev odgovornosti predsednika republike. Poleg tega je francoski ustavni svet v postopku (predhodne) presoje ustavnosti zakonov sprejel nekaj opaznih odločitev: preprečevanje kriminalite- te, varnostno pridržanje, nadzor imigracije, povratništvo. V njih je z uporabo tehnike »ciljev ustavne veljave« večinoma omogočil takšne razlage ustave in zakonov, ki zahtevajo tehten premislek. Ključne besede: blok ustavnosti, ustavni svet, presoja ustavnosti, cilji ustavne veljave, temeljna načela, priznana z zakoni republike, smrtna kazen, imuniteta predsednika, povratništvo, ukrep varnostnega pridržanja, mladoletniška kriminaliteta, Lizbonska pogodba V obdobju od januarja 2007 do marca 2008 je bila ustava pete republike z dne 4. oktobra 1958 večkrat spremenjena. Poleg tega, da je bila v ustavno besedilo vpisana popolna prepoved smrtne kazni,1 se je ustavodajalec vanj odločil vnesti popravke, ki so bili nujni za ratifikacijo Liz- bonske pogodbe,2 spremenjena pa je bila tudi ureditev odgovornosti predsednika republike. 1 Predsedniška imuniteta Pri odgovornosti predsednika republike so bile določbe stare ureditve tiste, ki so zaradi dvo- umnosti in neprimernosti3 pripeljale do ustavne spremembe z dne 23. februarja 2007. Da bi se odpravila nejasnost glede imunitet, vezanih na položaj predsednika, novo besedilo druge alinee 1 Ustavni zakon št. 2007-239 z dne 23. februarja 2007, ki je prepovedal smrtno kazen. 2 Glej zadnji del kronike. 3 Pierre Avril, Rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République, Pa- riz, La Documentation française, 2002, 6. 67. člena ustave določa, da predsednik republi- ke »med svojim mandatom ne more biti primoran pričati pred nobenim francoskim pravosodnim ali upravnim organom niti ne more biti predmet tožbe, informacijskega zahtevka, preiskave ali kazenske- ga pregona«. Ker je nedotakljiv, je osebno izvzet iz sodnih in izvršbenih pristojnosti (immunité de juridiction et d’exécution). Prva alinea istega člena hkrati določa, da predsednik republike ni odgo- voren za »dejanja, ki jih izvrši pri opravljanju svojih nalog«. Izjemo od tega načela na eni strani po- menijo tista dejanja, za katera je pristojno Med- narodno kazensko sodišče (MKS), na drugi strani pa možnost razrešitve predsednika zaradi »hude, z opravljanjem njegovih nalog nezdružljive kršitve dolžnosti«, kot določa spremenjeni 68. člen usta- ve. To politično sankcijo izreče visoko sodišče (Haute Cour), v katero sta združena oba domova parlamenta (narodna skupščina, Assemblée nati- onale, in senat, Sénat). Nerešeno pa je vprašanje, ali bi predsednik odgovarjal za tista hudodelstva in kazniva dejanja, storjena pri opravljanju svojih nalog, ki niso v pristojnosti MKS (na primer: zlo- revus (2008) 7, 101–109 102 revija za evropsko ustavnost TUJA USTAVNOPRAVNA KRONIKA. Francija (2008) 7 raba javnega dobra, nezakonito telefonsko pri- sluškovanje). Zdi se, da za ta dejanja predsednik republike ne more biti preganjan niti po izteku svojega mandata. Obravnavano obdobje je bilo na drugih po- dročjih bogato tudi s sodno prakso ustavnega sveta (Conseil Constitutionnel). To telo, ki ga je uvedla ustava iz leta 1958, je pristojno za preso- jo ustavnosti zakonov in mednarodnih pogodb. V nasprotju z vrhovnimi sodišči ni ustavni svet na nobenem vrhu sodiščnih hierarhij, ne civilnih in kazenskih ne upravnih. Njegovi člani so ime- novani za 9 let s strani predsednika republike in predsednikov obeh domov parlamenta. Poleg tega imajo pravico do članstva v njem vsi nekda- nji predsedniki republike. Pristojnost ustavnega sveta pri presoji ustavnosti se izvaja v postopku abstraktne presoje in pred razglasitvijo zakonov, na zahtevo predsednika republike, predsednika vlade, predsednikov narodne skupščine ali sena- ta, 60 poslancev ali 60 senatorjev. Odločbe ustav- nega sveta zavezujejo vse organe javnih oblasti in vse upravne ter pravosodne organe. Zoper njih ni nobenega pravnega sredstva. Ustavni svet presoja skladnost s celotnim blokom ustavnosti (bloc de constitutionnalité), ki ga sestavljajo vsa pisana pravila ustavne veljave, to pa so usta- va iz leta 1958, Deklaracija o pravicah človeka in državljana iz leta 1789 (DPČD), Preambula k ustavi iz leta 1946 in Okoljska listina (Charte de l’environnement) iz leta 2005. V članku predstavljamo tiste odločbe, ki so v Franciji izzvale široko razpravo zaradi izpostavlje- nih ustavnih načel. To so odločbe Preprečevanje kriminalitete z dne 3. marca 2007, Povratništvo z dne 9. avgusta 2007, Nadzor imigracije z dne 15. novembra 2007, Lizbonska pogodba z dne 20. decembra 2007 in Varnostno pridržanje z dne 21. februarja 2008,4 na podlagi katerih je mogoče 4 Glej odločbe št. 2007-553 DC z dne 3. marca 2007, Loi relative à la prévention de la délinquance - Prévention de la délinquance (Preprečevanje krimi- nalitete); 2007-554 DC z dne 9. avgusta 2007, Loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs - Récidive (Povratništvo); 2007-557 DC z dne 15. novembra 2007, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile - Maîtrise de l’immigration (Nadzor imigracije); 2007-560 DC z dne 20. decembra 2007, Traité de Lisbonne - Traité de Lisbonne (Lizbonska pogodba), ki je spremenila Pogodbo o Evropski uniji in Pogodbo o ustanovitvi opisati tako spremembe, do katerih je prišlo v tem času, kot razvoj vloge ustavnega sveta na- sploh. 2 Tehnika ciljev ustavne veljave (CUV) V tem letu dni so zlasti tri pomembne od- ločbe ustavnega sveta uporabile pojem »ciljev ustavne veljave« (CUV). To so odločbe, ki jih bomo kratko imenovali Preprečevanje kriminali- tete, Nadzor imigracije in Varnostno pridržanje.5 Sam pojem CUV se je nedolgo od tega formalno pojavil v odločbi ustavnega sveta v zadevi Avdio- vizualne komunikacije z dne 27. julija 1982.6 Teh ciljev ni v normativnih besedilih, ki tvorijo blok ustavnosti, ampak jih oblikuje sam ustavni svet. Opozoriti je treba, da se ti cilji skoraj izključno uporabljajo kot sredstvo za omejevanje pravic in temeljnih svoboščin.7 Prav sklicevanje na CUV je tako ustavnemu svetu omogočilo, da v obdobju 2007–2008 ni odpravilo omejevanja naslednjih pravic, svoboščin in načel: pravice do normalne- ga družinskega življenja, pravice do varstva za- sebnosti, pravice do obrambe; svobode gibanja in osebne svobode; načela domneve nedolžno- sti, načela nujnosti in sorazmernosti kazni, načela varstva pred samovoljnim odvzemom prostosti. Evropske skupnosti; 2008-562 DC z dne 21. febru- arja 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pour cause de trouble mental - Rétention de sûreté (Varnostno pridržanje). Vse odločbe so dostopne na spletišču ustavnega sveta: www.conseil-constitutionnel.fr. 5 Glej vse zgoraj (op. 4). 6 Odločba št. 82-141 DC z dne 27. julija 1982, Com- munication audiovisuelle, § 5. Kljub temu lahko a posteriori zaznamo znamenja te posvetitve že v odločbah št. 79-105 DC z dne 25. julija 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, 79-111 DC z dne 30. decembra 1979, Vote du budget II, predvsem pa v odločbi št. 80-127 DC z dne 19.–20. januarja 1981, Sécurité et liberté. 7 Glej predvsem Jean-Bernard Auby, Le recours aux objectifs des textes dans leur application en droit public, Revue de droit public, 1991, 331–332. Louis Favoreu in Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Pariz, Dalloz, 200513, št. 34, § 4, 577. François Luchaire, Brèves remarques sur une création du Conseil constitutionnel: l'objectif de valeur constitutionnelle, Revue française de droit constitutionnel, št. 64, 2005, 678 in nasl. 103 revija za evropsko ustavnost Kronika francoskega ustavnega prava (2008) 7 Ob prebiranju zgoraj naštetih odločb opazi- mo, da sta bila v obdobju 2007–2008 uporablje- na dva glavna CUV: to sta nujnost iskanja storilcev kaznivih dejanj8 in varovanje javnega reda.9 Iz ustaljene upravnopravne opredelitve javnega reda10 je ustavni svet že v predhodnih odloči- tvah lahko izvedel tako imenovane drugotne CUV: zagotavljanje varnosti ljudi in premoženja,11 javne varnosti,12 zdravja ljudi in javnega miru.13 Čeprav odločba Preprečevanje kriminalitete teme- lji na cilju zagotavljanja varnosti ljudi in premo- ženja,14 je odločitev v zadevi Nadzor imigracije ustavnemu svetu ravno nasprotno omogočila, da je v pojem javnega reda kot nov cilj vključil boj proti goljufiji.15 Ta je bil v obravnavani zade- vi oblikovan na podlagi bolj ali manj obrobnega vprašanja, ki ga je ustavni svet v prvi vrsti presojal zaradi drugih spornih določb.16 Z novim ciljem si je ustavni svet povečal možnost, da odloči o skladnosti sporne določbe z ustavo.17 Takšen postopek tehtanja daje vtis, da se bo krog načel, ki omogočajo omejevanje pravic in svoboščin, brezmejno povečeval. 8 Odločba Preprečevanje kriminalitete (op. 4), § 11. 9 Odločba Preprečevanje kriminalitete (op. 4), § 11; odločba Varnostno pridržanje (op. 4), § 13; odločba Nadzor imigracije (op. 4), § 11. 10 Prim. člen L 2212-2 Splošnega zakonika o terito- rialnih skupnostih (Code général des collectivités territoriales), ki je povzel zakon z dne 22. decembra 1789 in razlikuje tri prvine javnega reda: javno var- nost, javni mir in javno zdravje. 11 Prim. zlasti odločbo št. 89-261 DC z dne 28. julija 1989, Loi Joxe, § 13. 12 Prim. zlasti odločbe Loi Joxe (op. 11), § 13; 93-323 DC z dne 5. avgusta 1993, Contrôles d’identité, § 15–16, in odločbo št. 2003-467 DC z dne 13. mar- ca 2003, Loi pour la sécurité intérieure, § 61. 13 Prim. odločbo Loi pour la sécurité intérieure (op. 12), § 61. 14 Odločba Preprečevanje kriminalitete (op. 4), § 11. 15 Odločba Nadzor imigracije (op. 4), § 11. 16 V prvi vrsti je obravnaval poskusno (vse do 31. decembra 2009) uveljavitev analize DNK za ugo- tovitev sorodstva mladoletnih priseljencev v okviru postopka pridružitve družini (priseljencem, ki zako- nito prebivajo v Franciji, se tako omogoči, da se jim pridružijo zakonski partner in otroci, ki so ostali v dr- žavi izvora). Ustavni svet je odločil, da takšna določ- ba ni v neskladju z ustavo, pod pogojem, da analiza DNK pomeni zadnje dovoljeno sredstvo. 17 Odločba Nadzor imigracije (op. 4), § 11. Ustavnemu svetu postopek tehtanja omo- goča iskanje pravičnega ravnotežja med dvema enakovrednima interesoma, ki pa sta si po svo- jem bistvu nasprotujoča. Tako je ustavni svet v odločbi Nadzor imigracije, ne da bi se bil spuščal v podrobnejšo obravnavo, ugotovil zgolj to, da ni očitnega neravnotežja med nasprotujočimi si interesi.18 Le redke odločbe pa vsebujejo mi- nimalno utemeljitev skladno s tremi kriteriji, ki jih je ustavni svet sam določil. Kot je zapisano v odločbi Varnostno pridržanje, morajo biti »vse omejitve pravic in svoboščin primerne, nujne in sorazmerne zasledovanemu cilju [vzdrževanja javnega reda]«.19 Še bolj presenetljiva je obrazložitev v odločbi Preprečevanje kriminalitete.20 Ravno na tem ob- čutljivem področju mladoletniškega prava je bil ustavni svet pri utemeljevanju kar najbolj skop. Opirajoč se na število zakonskih »priporočil« (precautions) (in ne jamstev, garanties), na »težo obravnavanih kaznivih dejanj« ter na vzgojno vlo- go sodnega nadzora v primeru mladoletnikov je potrdil v zakonu določeno ravnotežje med ustav- nimi jamstvi ter nujnostjo učinkovitega iskanja storilcev kaznivih dejanj in vzdrževanja javnega reda.21 Brez spoštovanja treh kumulativnih krite- rijev in celo brez enostavne ugotovitve odsotno- sti očitnega nesorazmerja ta odločba pravnike gotovo lahko bega. Vrh tega pa ni bilo prvič, da se je pri odločanju o pravičnem ravnotežju ustav- ni svet naslonil na dejansko stanje. Tako je izpeljal na primer odločitve o avdiovizualnih komuni- kacijah, upoštevajoč »dejanski obseg tehničnih možnosti ter njihove uporabe«,22 »upoštevajoč teh- 18 Za utemeljitve očitnega neravnovesja glej odlo- čitve št. 2003-484 DC z dne 20. novembra 2003, § 23; 2005-528 DC z dne 15. decembra 2005, § 16; in 2005-532 DC z dne 19. januarja 2006, § 21. 19 Odločba Varnostno pridržanje (op. 4), § 13. 20 Odločba Preprečevanje kriminalitete (op. 4). 21 Odločba Preprečevanje kriminalitete (op. 4), §§ 10, 11, 17 in 22. Za primer podobnega iskanja rav- notežja glej tudi odločbo št. 2002-461 DC z dne 29. avgusta 2002, Loi d'orientation et de program- mation pour la justice, § 28 in nasl. 22 Prim. odločbo Avdiovizualna komunikacija (op. 6), § 5. 104 revija za evropsko ustavnost TUJA USTAVNOPRAVNA KRONIKA. Francija (2008) 7 nične omejitve, ki so [...] temu področju lastne,«23 oziroma splošnejše, kar glede na »ekonomske po- trebe«.24 Skupaj s Pierrom de Montalivetom je končno treba poudariti, da pojem ciljev ustavne veljave (CUV) razkriva »funkcionalističen pristop, povezan z javnim interesom ter legitimacijo državnega delo- vanja«.25 To je pristop, katerega novi čuvaj posta- ja torej tudi ustavni svet, ki je pred kratkim opo- mnil na varovanje javnega reda CUV, ki je »nujen za varovanje pravic in načel ustavne veljave«.26 Dr- žava naj bi torej pravice in svoboščine omejevala zato, da jih bo lahko bolje varovala. Pri tem lahko spomnimo na pomisleke Geor- gesa Vedela, ki je zapisal takole: »Pravi preskusni kamen za ''vladavino sodnikov'' je v svobodi, ki si jo jemlje ustavni sodnik – ne kadar ustavo uporablja ali tudi konstruktivno razlaga, temveč kadar jo v kakršnemkoli imenu dopolnjuje in celo popravlja z lastnim ustvarjanjem pravil, pa naj to izhaja iz še tako dobrih namenov.«27 3 Ustavno in kazensko pravo Zakonodajalec že nekaj let uveljavlja vse bolj represivno kaznovalno politiko, in to tudi za mla- doletne prestopnike. Praksa ustavnega sveta je temu »razvoju« sledila. 3.1 Ureditev, ki se nanaša na mladoletnike Ustavni svet je leta 2002 na ustavno raven povzdignil »načelo specializacije mladoletni- škega prava«,28 katerega namen je, da se pri 23 Prim. odločbo št. 2000-433 DC z dne 27. julija 2000, Liberté de communication, § 40. 24 Prim. odločbo Liberté de communication (op. 23), § 10, in odločbo št. 2001-450 DC z dne 11. julija 2001, Loi portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel, § 16. 25 Pierre de Montalivet, Les objectifs de valeur constitu- tionnelle, Pariz, Dalloz, 2006, 67. 26 Odločba Varnostno pridržanje (op. 4), § 13. Prim. odločitev iz istega leta Prévention de la délinquance (op. 4: Preprečevanje kriminalitete), § 11. 27 Georges Vedel, La place de la Déclaration de 1789 dans le »bloc de constitutionnalité« v La Déclara- tion des droits de l’homme et du citoyen et la jurispru- dence, Pariz, P.U.F., 63. 28 Temeljno načelo izhaja iz odločitve št. 2002-461 DC z dne 29. avgusta 2002, Loi d’orientation et de obravnavanju mladoletnih prestopnikov vzgoji daje večji poudarek. Temu načelu je ustavni svet priznal naravo temeljnega načela, ki ga prizna- vajo zakoni republike (TNPZR) (Principe Fonda- mental Reconnu par les Lois de la République). Kot se je izrazil ustavni svet,29 sta glavna cilja nače- la specializacije omiliti »kazensko odgovornost mladoletnikov glede na njihovo starost in nujnost prizadevanja za vzgojne ukrepe za socialno reinte- gracijo mladoletnikov prek ukrepov, ki so prilago- jeni njihovi starosti in njihovi osebnosti, o uporabi katerih odloči specializirano sodišče v primernem postopku«. Kljub temu pa kazenska odgovornost mladoletnikov ni izključena, prav tako kot zanje ni izključeno izrekanje ukrepov namestitve, nad- zora in zadržanja. Za mladoletnike starejše od 13 let pride v poštev tudi pripor. Tovrstne sankcije ustavni svet obravnava kot upravičene glede na CUV varovanja javnega reda oziroma varovanja oseb in premoženja ter iska- nja storilcev kaznivih dejanj. Tako določeno rav- novesje med omenjenimi CUV in TNPZR, kot ga je leta 2007 ustavni svet oblikoval v odločbi Pre- prečevanje kriminalitete,30 daje prednost strožji mladoletniški kazenski zakonodaji, ki se približu- je splošni kazenskopravni ureditvi. Ob utemelje- vanju odsotnosti kršenja temeljnega ustavnega načela mladoletniškega prava se je ustavni svet zadovoljil s povzemanjem zakonskih določb in tako zgolj nakazal iskanje ravnotežja, ne da bi ga bil v resnici utemeljil. Očiten primer tega je obravnava skladnosti postopka neposredne privedbe mladoletnika pred mladoletniško sodišče z ustavnimi načeli v zadevi Preprečevanje kriminalitete. Zakon o pre- prečevanju kriminalitete v 58. členu predvideva ta postopek za mladoletne osebe stare od 16 do 18 let, ki jim v primeru flagrantnega kaznivega dejanja grozi kazen najmanj enega leta zapora, v vseh drugih primerih pa kazen najmanj treh let programmation pour la justice. Za določitev tega načela se je svet naslonil na odredbo z dne 2. fe- bruarja 1945, ki se nanaša na mladoletniške storil- ce kaznivih dejanj, ter na zakona z dne 12. aprila 1906 o sposobnosti za kazensko odgovornost (la majorité pénale) mladoletnikov in z dne 22. julija 1912 o mladoletniških sodiščih. 29 Odločba št. 2002-461 DC z dne 29. avgusta 2002, § 26, in odločba Preprečevanje kriminalitete (op. 4), § 9. 30 Preprečevanje kriminalitete (op. 4). 105 revija za evropsko ustavnost Kronika francoskega ustavnega prava (2008) 7 zapora. V svoji utemeljitvi je ustavni svet vztrajal pri uporabi postopka neposredne privedbe le za mladoletnike stare od 16 do 18 let, pri tem pa spomnil, da so ti mladoletniki lahko privedeni le pred mladoletniško sodišče, ki pa si kljub temu pridržuje možnost, da zadevo odloži v kasnejšo obravnavo. Brez podrobnejše razlage je ustav- ni svet zaključil, da je zakonodajalec določil vsa potrebna zagotovila in upošteval ustavnoprav- ne zahteve. Ta zagotovila pa očitno ne dosegajo standarda, ki ga je kot zadostnega ustavni svet določil leta 2002.31 Enako je ustavni svet pri odločanju o sklad- nosti 60. člena zakona o preprečevanju kriminali- tete z ustavo zgolj spomnil na zakonska jamstva. Ta člen prinaša novo izjemo v zvezi z izhodiščnim načelom omilitve kazenske odgovornosti mlado- letnikov. Tako se bo mogoče oddaljiti od načela omilitve v vseh tistih primerih, ko bodo mladolet- niku očitana dejstva »pomenila naklepni napad na življenje ali fizično oziroma duševno celovitost osebe, pod pogojem, da gre za povratnika«.32 Svet pa je vendarle naštel tudi okoliščine, ki ne morejo biti obravnavane kot izjema, in tako omilil doseg 60. člena zakona. Ustavni svet se je torej omejil na obrazloži- tev zakonskih določb, čeprav je njegova glavna naloga zagotoviti spoštovanje »pravičnega« rav- novesja. Tako se je izognil vprašanju, ali ni TNPZR specializacije na področju mladoletniškega prava z zakonom dejansko izgubil ves pomen. Šele pri obravnavi 57. člena zakona, ki razširja uporabo sodnega nadzora na nekatere mladole- tnike, ki so že v postopku in čakajo na sodbo, se je ustavni svet pri utemeljitvi odločitve odmak- nil od golega povzemanja zakonskih določb. Ta razširitev se nanaša na mladoletnike, ki jim grozi kazen zapora do sedmih let, ne glede na njiho- vo poprejšnjo kaznovanost, ki pa lahko vpliva na obliko sodnega nadzora. Ustavni svet je ocenil, da 31 Zakon z dne 10. septembra 2002, ki je uvedel iz- dajo sodbe po skrajšanem postopku. Svet je, da mu ne bi bilo treba razveljaviti zakona, vztrajal pri teži kaznivih dejanj in pri zagotovilu roka najmanj 10 dni pred izdajo sodbe in tako zagotovil zado- stna jamstva za obrambo mladoletnika (spis v primeru mladoletnikov se da zagovorniku takoj na razpolago, mladoletniku se tudi omogoči, da se svobodno pogovarja z zagovornikom). 32 60. člen Zakona o preprečevanju kriminalitete (Loi relative à la prévention de la délinquance). lahko različne oblike sodnega nadzora33 vplivajo na »vzgojne ukrepe za socialno reintegracijo« mla- doletnih storilcev hudih kaznivih dejanj. Tako je zaključil, da tovrstni sodni nadzor ne more biti v nasprotju z ustavo, saj je navsezadnje namenjen učinkovitejšemu spoštovanju temeljnega načela. Pri razlagi upravičenosti vzgojnih sankcij je ustavni svet torej izhajal iz teže kaznivega deja- nja, in ne iz osebnosti storilca. Po mnenju Catheri- ne Sultan,34 sodnice na mladoletniškem sodišču, tovrstno naziranje ne ustreza TNPZR specializaci- je mladoletniškega prava. Kot se je sama izrazila, gre za spreobračanje »namena vzgojnih ukrepov, s tem ko so namenjeni nadzoru vedenja in torej ne pomenijo več spremljevalnega ukrepa, kar ogroža samo bistvo načela specializacije mladoletniškega prava«.35 3.2 Vprašanje povratništva V odločbi Povratništvo se je ustavni svet spustil v obravnavo v zakonu določenih najniž- jih kazni (t. i. peines planchers).36 Gre za obvezo sodnika, da povratniku izreče vsaj najnižjo kazen, določeno v zakonu. Najbolj problematično vprašanje, ki so si ga zastavili poslanci, izhaja iz 8. člena Deklaracije o pravicah človeka in državljana iz leta 1789.37 Nanaša se na načelo individualizacije kazenskih sankcij, ki sodnikom omogoča, da kazen izrečejo, upoštevajoč tako okoliščine storitve kaznivega dejanja kot osebnost storilca. Zdi se, da zakon s tem, ko sodiščem nalaga, da izrečejo vnaprej do- ločene kazni, zanika načelo individualizacije. 33 Kot na primer: namestitev v vzgojnem centru za- prtega tipa, obvezna državljanska vzgoja, obvezno šolanje ... 34 Predsednica francoskega združenja sodnikov l’Association française des magistrats de la jeunesse et de la famille. 35 Catherine Sultan, La réforme de l’ordonnance de 1945 a-t-elle eu lieu?, Actualité juridique droit pénal, 01/05/2007, št. 5, 215–217. 36 Odločba Povratništvo (op. 4). 37 Člen 8 DPČD: »Zakon lahko določi le strogo in očitno potrebne kazni, nihče pa ne more biti kaznovan na podlagi zakona, ki ne bi bil sprejet in ki ne bi začel ve- ljati pred izvršitvijo kaznivega dejanja.« (La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.) 106 revija za evropsko ustavnost TUJA USTAVNOPRAVNA KRONIKA. Francija (2008) 7 Ustavni svet je pomisleke članov parlamenta zavrnil, češ da zakon sam predvideva določene omejitve: sodniki izjemoma, upoštevajoč okolišči- ne storitve kaznivega dejanja in osebne lastnosti storilca, lahko ne izrečejo najnižje sankcije.38 Ta obžalovanja vredna odločitev ustavnega sveta ne upošteva, da se ta možnost izjeme v prak si verjetno ne bo uporabljala. Upravičeno se lahko bojimo, da preobremenjena kazenska sodi- šča ob pomanjkanju časa ne bodo mogla izvesti dodatne obrazložitve. Zakonsko določene kazni za primer ponovitve kaznivega dejanja bodo tako izrekala avtomatično, kljub zakonsko pred- videni možnosti izjeme. Tako so se ustavni sodniki ob izvajanju svoje naloge nadzora nad ustavnostjo določb varno zatekli k obravnavanju jamstev na ravni zakona, ne da bi bili preverili, ali ta jamstva ohranjajo učinkovitost tudi v praksi. V odločitvi Varnostno pridržanje je ustavni svet obravnaval vprašanje pomena kazni oziro- ma kazenske sankcije.39 Obravnavani zakon je v kazensko pravo vpeljal novost: varnostno pridr- žanje. Gre za možnost pridržanja ob izteku kazni zapora za tiste osebe, ki so bile zaradi storitve kaz- nivega dejanja40 nad mladoletniki41 obsojene na kazen zapora nad 15 let. Zakonski cilj je jasen: naj se za vsako ceno prepreči ponovitev najtežjih kaznivih dejanj. Po določbah zakona bo mogoče storilcem tovrstnih kaznivih dejanj, potem ko bodo prestali zaporno kazen, izreči ukrep pridržanja ali varnost- nega nadzorstva, in to na podlagi mnenja spe- cializiranega sodišča na regionalni ravni. Zakon je spodbudil številne razprave, saj predvideva ukrep odvzema prostosti ne zaradi krivde osebe, temveč zaradi njene domnevne nevarnosti. Člani parlamenta so se ob predložitvi zako- na ustavnemu svetu sklicevali na kršitev načela zakonitosti kazni in načela prepovedi retroaktiv- nosti kazenskopravnih norm (kot ju zagotavlja 8. člen Deklaracije o pravicah človeka in drža- vljana), pa tudi na kršitev domneve nedolžnosti 38 Glej §§ 13 do 15. 39 Odločba Varnostno pridržanje (op. 4). 40 Umor, mučenje oziroma nečloveško ravnanje, po- silstvo, ugrabitev ali omejitev svobode. 41 Ali nad polnoletnim, če je bilo kaznivo dejanje storjeno v določenih okoliščinah, ki se štejejo za oteževalne. (9. člen Deklaracije o pravicah človeka in državlja- na in 66. člen ustave). Ustavni svet je to zavrnil, češ da varnostno pridržanje ni represivni ukrep, temveč preventiv- ni. V nadaljevanju se je spustil v tehtanje ravno- vesja med ustavno varovanimi svoboščinami in načelom varstva javnega reda;42 preveril je, ali so »omejitve izvajanja svoboščin primerne, nujne in sorazmerne cilju prevencije«.43 Glede nujnosti omejitev je ustavni svet me- nil, da so zakonska jamstva zadostna. Kljub temu je sam izključil možnost, da se ukrep varnostnega pridržanja izreče osebi, ki med prestajanjem kaz- ni ni imela dostopa do primerne obravnave.44 Na drugi strani pa je obravnava narave var- nostnega ukrepa vsaj presenetljiva. Sprva je us tav ni svet odločil, da pri tem ne gre za kršitev 8. člena Deklaracije o pravicah človeka in držav- ljana. Ta se dejansko tiče zgolj kazni in sankcij, varnostno pridržanje pa ne pomeni ne prvih ne drugih. Nobenega razloga torej ni za uporabo na- čela zakonitosti kazni.45 Ker gre tako ali drugače za ukrep odvzema prostosti, ki ga izreče sodišče, za vnaprej nedoločeno46 in po vsej verjetnosti daljše obdobje, je ta razlaga ustavnega sveta v marsi- čem sporna. Sicer pa je ustavni svet nasprotoval neka- terim zakonskim določbam na temelju načela prepovedi retroaktivnosti in odločil, da se zakon ne sme uporabljati za osebe, ki so bile obsojene, oziroma za dejanja, ki so bila storjena pred njego- vo objavo.47 V praksi torej ne bo mogoče izreči nobenega varnostnega ukrepa pred letom 2023. Obstaja velika verjetnost, da se bo v tem času zakon spre- menil. Zdi se, da ustavni svet, morda tudi zaradi strahu pred sklicevanjem na »vladavino sodni- kov«, ni želel neposredno razveljaviti zakona, ki ga je po medijsko močni in spolitizirani razpravi podpiral predsednik republike. Četudi ni prepo- vedal odvzema prostosti na temelju potencialne nevarnosti storilca, je vsaj onemogočil učinkova- nje zakona o pridržanju. 42 Prim. supra. 43 Glej § 13 in naslednje. 44 Glej § 19. 45 Glej § 9. 46 Zakon pravzaprav dovoljuje obnovo ukrepa brez časovne omejitve. 47 Glej § 10. 107 revija za evropsko ustavnost Kronika francoskega ustavnega prava (2008) 7 4 Ustavno pravo in evropska integracija Lizbonska pogodba je bila podpisana 13. de- cembra 2007. Da bi ugotovili, ali njena ratifikacija zahteva spremembo ustave,48 je bila predložena v obravnavo ustavnemu svetu.49 Lizbonska pogod- ba je nasledila Pogodbo o ustavi za Evropo,50 ki jo je ustavni svet obravnaval leta 2004, in povzela velik del njenih določb. Postavilo se je torej vpra- šanje, kakšen pomen nosi odločitev ustavnega sveta iz leta 2004.51 Pogodbi nimata enake vsebi- ne: prva naj bi predhodne pogodbe nadomestila, medtem ko jih druga le spreminja in dopolnjuje. Poleg tega Lizbonska pogodba ne povzema iden- tične vsebine določb Pogodbe o ustavi za Evropo. Svet se torej ni mogel zadovoljiti s preprostim skli- cevanjem na prejšnjo odločitev, ki pa kljub temu ohranja svojo pomembnost, saj gre za vsebinsko enake določbe. Pravzaprav se je ustavni svet ob argumentaciji na več mestih skliceval na svojo od- ločitev iz leta 2004. Med drugim že takoj na začetku, ko se je spra- ševal, ali Lizbonska pogodba vzbuja dvom o spo- štovanju ustavnih pravic in svoboščin. Pogodba pripisuje ustavnopravno veljavo Listini temeljnih pravic, kakor je določala že Pogodba o ustavi za Evropo. Kljub temu je ustavni svet napotil na svojo odločitev iz leta 2004, v kateri je že izrazil stališče, da besedilo pogodbe ne zahteva spremembe ustave.52 Ravno tako vprašanje pristopa Evropske unije k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin ne zahteva poprej- šnje spremembe ustave.53 Tudi to mnenje je vse- bovala že odločitev iz leta 2004, kolikor pogodba predvideva odobritev pristopa s strani vseh držav članic v skladu z lastnimi ustavnimi pravili. Enako je ustavni svet obravnaval morebit ne napade na tiste okoliščine, ki so bistvenega pome- na za izvajanje nacionalne suverenosti. Upošteva- joč številna že prej obstoječa nasprotja med usta- vo in Pogodbo o ustavi za Evropo se je ponovno zadovoljil s preprostim sklicevanjem na preteklo 48 Predložitev na podlagi 54. člena ustave. 49 Odločba Lizbonska pogodba (op. 4). 50 »Pogodba o ustavi«. 51 Odločba št. 2004-505 DC z dne 19. novembra 2004. 52 Odločba Lizbonska pogodba (op. 4), §§ 11 in 12. 53 Odločba Lizbonska pogodba (op. 4), § 13. odločitev, ob tem pa le dodal štiri nova temeljna nasprotja.54 Ustavni svet se je torej obrnil na prejšnjo od- ločitev v vseh primerih, ko so določbe obravnava- ne pogodbe enake tistim, v zvezi s katerimi je že sprejel stališče, oziroma vsakič, ko obstaja razlika v oblikovanju določb, ki pa nima posledic za oceno skladnosti teh določb z ustavo. Tako ravnanje po- meni, da je ustavni svet priznal obvezno veljavo že podanih razlag tudi pri tistih odločitvah, pri kate- rih se po načelu razrešene zadeve ne bi bilo nujno treba sklicevati na prejšnje razlage. Ob odločitvi o Lizbonski pogodbi se nam po- stavi tudi vprašanje, kakšno mesto ima pravo sku- pnosti v okviru hierarhije pravnih pravil. Svet je že izrazil stališče, da »je zakonodajalec zagotovil obstoj pravnega reda skupnosti, ki je integriran v notranji pravni red in hkrati ločen od mednarodnega pra- va«, in potrdil stališče, »da Ustava zavzema najvišje mesto v notranjem pravnem redu«.55 Vendar pa, čeprav nova pogodba iz Lizbone sama ne pred- videva primarnosti prava skupnosti,56 27. izjava sklepne listine potrjuje pravilo, da so »pogodbe in pravo, ki ga Unija ustvarja na podlagi pogodb sku- pnosti, nadrejeni pravnim redom držav članic«. Ker se to načelo precej slabo skada z vrhovnostjo usta- ve, lahko skupaj s Simonom le obžalujemo »oglu- šujočo tišino«,57 ki jo ustavni svet namenja temu vprašanju. Ob tem moramo tudi poudariti, da je ustava ti- sta, ki je bila končno spremenjena,58 da bi omogo- čili ratifikacijo pogodbe a priori v nasprotju z usta- vo. Med najpomembnejšimi spremembami lahko omenimo novi člen 88-1, ki predvideva načelo participacije republike v Evropski uniji pod pogoji, 54 Lizbonska pogodba, Uradni list Evropske unije C 306, zv. 50, z dne 17. decembra 2007, člen 81, § 2, g, in § 3, zadnja alinea; člen 218, a, v, zadnja ali- nea; Protokol o uporabi načel subsidiarnosti in so- razmernosti, člen 7, § 3. Uradni list Evropske unije je dostopen na spletišču: www.eur-lex.europa.eu. 55 Odločba št. 2004-505 DC z dne 19. novembra 2004, §§ 7 in 8; Svet je že potrdil to načelo v svoji odloči- tvi št. 2004-496 DC z dne10. junija 2004, Économie numérique. 56 V nasprotju s Pogodbo o ustavi, ki je potrdila nače- lo primarnosti v členu I-6. 57 Denys Simon, Le Conseil Constitutionnel et le Trai- té de Lisbonne, Europe, št. 2, februar 2008, 4. 58 Ustavni zakon št. 2008-103 z dne 4. februarja 2008, ki je spremenil XV. poglavje ustave. 108 revija za evropsko ustavnost TUJA USTAVNOPRAVNA KRONIKA. Francija (2008) 7 določenimi v Lizbonski pogodbi, in omogoča pre- nos vseh pristojnosti na podlagi nove pogodbe. Sprejet je bil tudi nov člen 88-2, ki se nanaša na pravila o evropskem nalogu za prijet je in predajo, ki ga lahko izdajo organi Evropske unije.59 Na koncu se nam postavlja vprašanje o pri- mernosti postopka ratifikacije nove pogodbe glede na to, da je bil leta 2005 najprej izpeljan refe- rendum, ki je pripeljal do zavrnitve ratifikacije Po- godbe o ustavi za Evropo. Velika podobnost med besediloma stare in nove pogodbe pa nas pripelje do temeljnega vprašanja, in sicer do vprašanja, ali je predstavniška demokracija lahko enakovredna neposredni demokraciji. Iz francoskega izvirnika prevedla Nastja Suhadolnik in Jan Jeram. 59 Lahko se vprašamo, ali ni ta člen nepotreben, saj je že člen 88-1 zaobsegel možnost prenosa pristojno- sti. Morda gre za poskus izogniti se oviram, ki bi jih postavljala ustavnopravna načela, ki jih oblikujejo nacionalni sodniki, kot na primer temeljno načelo, ki onemogoča izročanje francoskih državljanov, kot ga je v svoji odločitvi Koné z dne 3. julija 1996 na plenarni seji oblikoval državni svet (Conseil d'Etat). 109 revija za evropsko ustavnost Kronika francoskega ustavnega prava (2008) 7 Predstavitev avtorjev Xavier Aurey je magistriral iz filozofije prava (Pariz 2 Panthéon-Assas) ter iz prava človekovih pravic in hu- manitarnega prava (Caen). Kot mladi raziskovalec in doktorski študent na Centre de Recherche sur les Droits de l’Homme et le Droit Humanitaire (Pariz 2 Panthéon-Assas) in sodelujoči raziskovalec pri Centre de Recher- che sur les Droits fondamentaux et les Evolutions du Droit (Caen) pod mentorstvom Emmanuela Decauxja pripravlja disertacijo o bioetiki in mednarodni kazenski odgovornosti. Njegov nedavni članek Déclara tion Uni- verselle des Droits de l’Homme et Conflits armés bo decembra 2008 izšel v posebni izdaji Cahiers de la Recher- che sur les Droits Fondamentaux, in sicer ob 60. obletnici sprejetja Splošne deklaracije o človekovih pravicah. Anne-Sophie Denolle je magistrirala iz prava človekovih pravic (Caen). Kot mlada raziskovalka in doktorska študentka na Centre de Recherche sur les Droits fondamentaux et les Evolutions du Droit (Caen) pod mentor- stvom Marie-Joëlle Redor-Fichot pripravlja disertacijo o županu in okoljskem pravu. Marie Rota je magistra javnega prava (Caen). Kot mlada raziskovalka in doktorska študentka na Centre de Recherche sur les Droits fondamentaux et les Evolutions du Droit (Caen) ter sodelujoča raziskovalka pri CEDIN (Belo Horizonte, MG, Brazilija) pod mentorstvom Marie-Joëlle Redor-Fichot in Gillesa Lebretona pripravlja diserta- cijo o primerjavi sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice in Medameriškega sodišča za človekove pravice, s poudarkom na interpretaciji obeh konvencij. V sodelovanju z Vincentom Soutyjem je z v zadnjem času objavila članek L'Espace de Liberté, de Sécurité et de Justice (ELSJ). Deux exemples de durcissement des législati- ons, Anuario Brasileiro de Direito Internacional 2007 (Belo Horizonte, Editions CEDIN). V sodelovanju s prof. Léom Nemerjem Caldeirom Brantom pa je objavila članek z naslovom La réforme du Conseil de Sécurité de l'ONU: une perspective sud-américaine, L'observateur des Nations Unies, Volume 24, 2008-1 (Aix-en-Provence, 2008). Vincent Souty je magister javnega prava (Caen). Kot mladi raziskovalec in doktorski študent na Centre de Recherche sur les Droits fondamentaux et les Evolutions du Droit (Caen) in sodelujoči raziskovalec pri CEDIN (Belo Horizonte, MG, Brazilija) pod mentorstvom Lauréline Fontaine pripravlja primerjalnopravno disertacijo o ustavnih ureditvah možnosti suspenza človekovih pravic (Evropa, Latinska Amerika). V sodelovanju z Marie Rota je objavil članek: L'Espace de Liberté, de Sécurité et de Justice (ELSJ). Deux exemples de durcissement des législations, Anuario Brasi leiro de Direito Internacional 2007 (Belo Horizonte, Editions CEDIN). Predstavitev prevajalcev Nastasja Suhadolnik je študentka četrtega letnika ljubljanske pravne fakultete. Leta 2008 je kot govornica sodelovala v ekipi, ki je fakulteto zastopala na mednarodnem tekmovanju René Cassin iz poznavanja prava Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in svoboščin ter sodb Evropskega sodišča za človekove pravice. Ekipa je dosegla odlično šesto mesto. Zanimanje za mednarodno pravo uresničuje med drugim ob sodelovanju v Društvu za Združene narode za Slovenijo. Jan Jeram je študent četrtega letnika ljubljanske pravne fakultete. Kot govornik je leta 2008 sodeloval v ekipi, ki je fakulteto zastopala na mednarodnem tekmovanju René Cassin iz poznavanja prava Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in svoboščin ter sodb Evropskega sodišča za človekove pravice. Ekipa je dosegla odlično šesto mesto.