375 • 140 (2023) 7-8 Znanstveni članek UDK: 346.546(73+4-6EU) KRITIČNI POGLED NA VPLIV PARADIGEM KONKURENČNE POLITIKE NA DOKTRINO NUJNE ZMOGLJIVOSTI Rok Dacar, magister prava, asistent na Pravni fakulteti Univerze v Mariboru 1. UVOD Doktrina nujne zmogljivosti (v nadaljevanju: doktrina) je eden najbolj kontro- verznih instrumentov konkurenčnega prava, ki ima na eni strani goreče zago- vornike, na drugi strani pa zagrizene nasprotnike. Prvi zatrjujejo, da odreditev dostopa do nujnih zmogljivosti omogoča (manjšim) konkurenčnim podjetjem dostop do spodnjih trgov, na katere bi drugače ne mogla vstopiti, s čimer po- veča raven konkurence na trgu.1 Nasprotno pa njeni nasprotniki menijo, da možnost odreditve dostopa do nujnih zmogljivosti zmanjšuje spodbude za vlaganje v inovacije, in sicer tako podjetij, ki nujne zmogljivosti obvladujejo, kot tudi podjetij, ki dostop do njih potrebujejo za vstop na spodnji trg.2 Doktrina in sploh celotno konkurenčno pravo nista slonokoščena stolpa, od- dvojena od ekonomske in socialne resničnosti. Posledično so prednostne nalo- ge in cilji, ki jih zasledujeta (pa tudi način njunega izvrševanja) pretežno odvi- sni od prevladujoče paradigme konkurenčne politike v nekem zgodovinskem in geografskem trenutku. Zadevni prispevek analizira vpliv treh paradigem konkurenčne politike, harvardske šole, chicaške šole in ordoliberalizma na ra- 1 Razlikovati je treba med konkurenco na trgu in konkurenco za trg. Konkurenca na trgu pomeni tekmovanje podjetij, po cenovnih in necenovnih konkurenčnih paramet- rih, na istem trgu s primerljivimi proizvodi (na primer tekmovanje različnih proizva- jalcev primerljivih avtomobilov). Konkurenca za trg pa je uvedba popolnoma novih in disruptivnih poslovnih modelov in inovacij, ki vodijo do odprtja povsem novega trga, ki nadomesti prejšnji trg (primer je denimo uvedba pametnih mobilnih telefonov, ki so iz uporabe povsem izrinili navadne mobilne telefone). 2 Zanje je namreč ceneje pridobiti dostop do nujne zmogljivosti z uporabo doktrine, kot pa z običajno velikimi finančnimi vložki oblikovati nadomestno zmogljivost (substitut). 376 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar zumevanje in uporabo doktrine ter poskuša na tej podlagi odgovoriti na razi- skovalno vprašanje, kakšen je vpliv izbranih paradigem konkurenčne politike na razumevanje vsebine doktrine nujne zmogljivosti in na njeno izvrševanje. Prispevek pojasnjuje, da je bila doktrina v Združenih državah Amerike rojena v času prevlade harvardske šole, ki je bila usmerjena v boj proti monopolnim tr- žnim položajem in v omogočanje manjšim podjetjem, da vstopijo na trge. S po- večanjem vpliva chicaške šole, ki državne intervencije na trgu šteje za škodljive, je začela moč doktrine pešati, dokler je sodba Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike (v nadaljevanju: Vrhovno sodišče) v zadevi Trinko leta 2004 ni dokončno odpravila. Vsakokratno prevladujoče paradigme konkurenčne poli- tike v Evropski uniji so se razlikovale od tistih v Združenih državah Amerike, kar je, menim, glavni razlog za uspeh doktrine v Evropski uniji. Evropska in- tegracija temelji na ordoliberalizmu, ideologiji, ki poudarja pomen odločnih državnih intervencij v tržni sferi. Namen takih intervencij je zaščita svobodne tržne konkurence in nasploh demokratične družbene ureditve. V novem tisoč- letju pa je vpliv ordoliberalizma na evropsko konkurenčno pravo začel pešati. Formalistično presojo je tako zamenjala presoja po učinku (uporablja se tudi izraz »bolj ekonomski pristop« oziroma angleško more economic approach), ki je izrazito cenovno naravnana in se približuje nekaterim vidikom chicaške šole. Prispevek v prvem delu analizira koncept doktrine, njeno genezo ter položaj v sistemu varstva tržne konkurence, in sicer v obsegu, ki je potreben za nadaljnje razumevanje članka. Drugi del prispevka preuči značilnosti posameznih para- digem konkurenčne politike (harvardsko šolo, chicaško šolo, ordoliberalizem in v manjšem obsegu gibanje neo-Brandeis) ter njihov vpliv na razumevanje in izvrševanje doktrine. Zadnji razdelek prispevka ponudi sintezo ugotovitev. Glavne raziskovalne metode, na katerih je prispevek utemeljen, so normativ- no-dogmatska metoda, ki je uporabljena za predstavitev položaja doktrine, kot je (de lege lata), genetična metoda, ki služi za prikaz razvoja doktrine v kon- kurenčnem pravu Združenih držav Amerike in Evropske unije ter primerjalna metoda, ki je uporabljena za primerjavo nekaterih rešitev iz konkurenčnega prava Združenih držav Amerike s tistimi iz konkurenčnega prava Evropske unije. Poleg glavnih raziskovalnih metod prispevek temelji na večjem številu instrumentalnih metod, in sicer na metodi zbiranje informacij in zavrženja irelevantnih informacij, metodah abstrakcije, klasifikacije in deskripcije ter lo- gičnem in analitičnem razlogovanju. 2. DOKTRINA NUJNE ZMOGLJIVOSTI V konkurenčnem pravu je doktrina ideja, da mora imetnik zmogljivosti, ki je ni mogoče podvojiti v običajnem inovacijskem in investicijskem procesu in 377 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti brez katere ni mogoč ali je bistveno otežen nastop na spodnjem trgu, slednjo deliti s konkurenti.3 V tipičnem primeru, v katerem pride v poštev uporaba doktrine, obstajata dva medsebojno povezana trga – zgornji trg in spodnji trg, pri čemur je proizvod iz zgornjega trga nujno potreben (nujen) za delovanje na spodnjem trgu. Podjetje, ki obvladuje nujno zmogljivost, lahko z onemogoče- njem dostopa do nje onemogoči tudi delovanje na spodnjem trgu. Z drugimi besedami, v odnosu med zgornjim in spodnjim trgom obstaja strukturni pro- blem, ki ga je mogoče preseči edinole z oblastno odreditvijo dostopa do nujne zmogljivosti.4 Zavrnitev dobave nujne zmogljivosti je oblika izključevalne zlo- rabe prevladujočega tržnega položaja.5 Posledično mora podjetje, ki dostop do nujne zmogljivosti zavrne, na trgu slednje imeti prevladujoči tržni položaj, po konkurenčnem pravu Evropske unije pa mora biti prisotno tudi na spodnjem trgu.6 Če zadevni zahtevi nista izpolnjeni, doktrine ni mogoče aktivirati. Doktrino je ustvarilo Vrhovno sodišče s sodbo v zadevi Terminal Railroad As- sociation iz leta 1912.7 Konzorcij podjetij, ki so opravljala železniške prevoze, je pridobil oblast nad vsemi tremi mostovi, ki so vodili do železniškega vozlišča v mestu St. Louis v zvezni državi Misuri. Konzorcij konkurenčnim podjetjem ni omogočil dostopa do mostov, s čimer jim je preprečil dostop do zadevnega železniškega vozlišča in jih izključil iz trga izvajanja železniških prevozov. Vr- hovno sodišče je zaključilo, da je konzorcij dolžan odpreti svoje članstvo in s tem omogočiti dostop do mostov (nujne zmogljivosti) vsem zainteresiranim podjetjem, in sicer pod nediskriminatornimi pogoji.8 Doktrino so v naslednjih desetletjih široko uporabljala različna sodišča v Združenih državah Amerike, dokler je ni Vrhovno sodišče s sodbo v zadevi Trinko9 leta 2004 de facto izbri- salo iz konkurenčnopravnega instrumentarija. 3 P. Craig in G. de Burca, nav. delo, str. 1074. 4 C. Ritter, nav. delo, str. 283. 5 Izključevalne zlorabe prevladujočega tržnega položaja so usmerjene v izključitev tekmecev iz trga, izkoriščevalske zlorabe prevladujočega tržnega položaja pa neposredno v oškodovanje potrošnikov. Tipične izključevalne zlorabe prevladujočega tržnega polo- žaja so poleg zavrnitve dobave na primer tudi roparske cene, določanje nepoštenih po- godbenih pogojev in diskriminacija odjemalcev. 6 Zahtevo po prisotnosti podjetja, ki nujno zmogljivost obvladuje, na spodnjem trgu, je uvedlo Sodišče s sodbo v zadevi C-359/95 P, Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, ECLI:EU:C:1997:531. 7 United States v. Terminal R.R. Ass’n, 224 U.S. 383 (1912). 8 B. Doherty, nav. delo, str. 309. 9 Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004). 378 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar Doktrina je bila v pravni red Evropske unije prevzeta iz pravnega reda Zdru- ženih držav Amerike. Prvič je bila uporabljena v zadevi Commercial Solvents10 iz leta 1974, ki je obravnavala zavrnitev dobave kemikalije aminobutanol, ki je nujno potrebna za izdelavo kemikalije etambutol.11 Čeprav je bila doktrina najprej mišljena kot orodje za dostop do materializiranih zmogljivosti, kot so na primer kemikalije, pristanišča in železniška omrežja, je bil njen doseg s sod- bama v zadevah Renault12 in Volvo13 razširjen na pravice intelektualne lastnine. Kljub pogosti uporabi doktrine in njeni aplikaciji na različne zmogljivosti, na primer letališko infrastrukturo,14 pristanišča15 in železniško infrastrukturo,16 se niso oblikovala sistematična merila za njeno uporabo. Slednje je za prime- re, v katerih so domnevna nujna zmogljivost materializirana zmogljivost ali storitve, uvedla sodba Sodišča17 v zadevi Bronner18 iz leta 1998, sodbi Sodišča v zadevah Magill19 in IMS Health20 pa sta isto storili za primere, v katerih so domnevno nujna zmogljivost pravice intelektualne lastnine. Čeprav so se po- 10 Zadeva C-6/73, Istituto Chemioterapico Italiano in Commercial Solvents proti Komi- siji, ECLI:EU:C:1974. 11 U. Muler in A. Rodenhausen, nav. delo, str. 314. 12 Zadeva C-53/87, Consorzio Italiano della Componentistica di Ricambio per Autovei- culi in Maxicar proti Régie des Usines Renault, ECLI:EU:C:1988:472. 13 Zadeva C-238/87, AB Volvo proti Erik Veng (ZK) Ltd., ECLI:EU:C:1988:477. 14 Zadeva 98/190/EC, Flughafen Frankfurt/Main AG; zadeva 98/513/EC, Alpha Flight Services/Aéroports de Paris. 15 Zadeva 94/19/EC, B&I/Sealink; zadeva 21 94/119/EC, Port of Rødby. 16 Zadeva T-374/94, European Night Services Ltd (ENS) proti Komisiji, EC- LI:EU:T:1998:198. 17 Zaradi preglednosti besedila prispevek pojem »Sodišče« uporablja tako za označi- tev Sodišča Evropskih skupnosti, Sodišča Evropske unije in Splošnega sodišča Evropske unije, razen če ni izrecno navedeno drugače. »Sodišče,« ki je sprejelo posamezno odloči- tev, je razvidno iz opravilne številke zadeve. 18 Zadeva C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeit- schriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG in Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, ECLI:EU:C:1998:569. Po pogojih iz zadeve Bronner je doktrino mogoče uporabiti če je verjetno, (1.) da bo zavrnitev odpravila vso konkurenco na spodnjem trgu, (2.) da za tako zavrnitev ni objektivnih utemeljitev in (3.) da je zmogljivost nepogrešljiva za delovanje na spodnjem trgu, saj zanjo ni ne dejan- skih in ne potencialnih substitutov, pri čemer pa ni dovolj zgolj to, da je med vsemi temi zahtevana zmogljivost najugodnejša, ampak mora biti uporaba. 19 Zadeva C-241/91 P, C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) in Independent Televi- sion Publications Ltd (ITP) proti Komisiji, ECLI:EU:C:1995:98. 20 Zadeva C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG v NDC Health GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:2004:257. Po pogojih iz zadeve IMS Health je doktrino mogoče uporabiti, če je verjetno, (1.) da bo zavrnitev izločila vsakršno konkurenco na spodnjem trgu, (2.) tovrst- na zavrnitev ni upravičena in (3.) da bo zavrnitev preprečila nastanek novega proizvoda, po katerem obstaja dejansko ali potencialno povpraševanje. 379 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti goji za uporabo doktrine razlikovali od primera do primera in bili na splošno zapleteni in ponekod nedosledni, sta se po mnenju teorije in prakse oblikovali dve večji skupini pogojev za njeno uporabo – ena za primere, v katerih so bile domnevna nujna zmogljivost materializirane zmogljivosti ali storitve, in ena za primere, v katerih so to bile pravice intelektualne lastnine. Vse to se je spreme- nilo s sodbo Splošnega sodišča v zadevi Microsoft leta 2007,21 ki je obravnavala zavrnitev dostopa po interoperabilnostnih protokolov, ki so bili zavarovani s pravicami intelektualne lastnine in ki jo je vršilo podjetje Microsoft. Zadevna sodba je v bistvenem spremenila pogoje, ki jih je oblikovala sodba Sodišča v zadevi IMS Health, kar je zaradi odsotnosti nadaljnje sodne prakse povzroči- lo nejasnosti glede meril, pod katerimi je doktrino sploh mogoče uporabiti. Te nejasnosti sta v manjšem obsegu sanirali sodbi Sodišča v zadevah Slovak Telekom22 iz leta 2021 in Lietuvos geležinkeliai23 iz leta 2022. V obeh zadevah sta podjetji s prevladujočima položajema na zgornjih trgih zavrnili dostop do zmogljivosti, do katerih je obvezen dostop urejala že ex-ante regulacija (lokal- na zanka in železniško omrežje). Sodišče je v obeh primerih zaključilo, da po- goji iz zadeve Bronner ne pridejo v poštev, saj je dostop do zadevnih zmogljivo- sti obvezen že na podlagi ex-ante regulacije. Posledično je mogoče sklepati, da v odsotnosti take ex-ante regulacije pogoji iz zadeve Bronner še vedno veljajo.24 Zadevni sodbi pomenita povratek doktrine v konkurenčno pravo Evropske unije po nekaj več kot petnajstletni odsotnosti, ki je sledila sodbi Splošnega sodišča v zadevi Microsoft. Poleg vloge instrumenta konkurenčnega prava pa je bila doktrina v pravu Evropske unije uporabljena tudi kot teoretična podlaga za proces sektorske liberalizacije.25 V Sloveniji se je vprašanje uporabe doktrine pojavilo v peščici zadev. Tako je v zadevi Mercator26 Urad za varstvo konkurence zaključil, da zavrnitev podje- tja Mercator, da v prodajni program vključi čokolade in kekse podjetja Geb- hard, ne pomeni kršitve obveznosti po doktrini, saj so za umestitev v prodajni 21 Zadeva T-201/04, Microsoft Corp. v. Commission, ECLI:EU:T:2004:372. Po pogojih iz zadeve Microsoft je uporaba doktrine mogoča v položajih, v katerih bi zavrnitev dobave verjetno (1.) iz spodnjega trga izključila vso učinkovito konkurenco, (2.) tovrstna zavrni- tev ni objektivno utemeljena in (3.) hkrati preprečuje tehnični napredek. 22 Zadeva C-165/19 P, Slovak Telekom v. Commission, ECLI:EU:C:2021:239, passed on appeal to T-851/14, Slovak Telekom v. Commission, ECLI:EU:T:2018:929. 23 Zadeva C-42/21 P, Lietuvos geležinkeliai v. Commission, ECLI:EU:C:2023:12, passed on appeal to T-814/17, Lietuvos geležinkeliai v. Commission, ECLI:EU:T:2020:545. 24 K. Czapracka, nav. delo, str. 278–280. 25 Eden najpomembnejših instrumentov sektorske liberalizacije je določitev obvezne- ga dostopa do infrastrukturnih zmogljivosti, ki so jih obvladovala podjetja s starimi pravnimi monopoli. Zadevne infrastrukturne zmogljivosti seveda pomenijo nujne zmo- gljivosti za delovanje na spodnjih trgih. 26 Urad za varstvo konkurence Republike Slovenije, sklep št. 3073-1/2002. 380 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar program podjetja Mercator obstajali ustrezni substituti, in sicer umestitve v prodajne programe drugih trgovcev. Nadalje pa je Urad za varstvo konkurence v zadevi Luka Koper27 zaključil, da je onemogočanje dostopa do luške infra- strukture podjetju S5 vleka ladij pomenilo zlorabo prevladujočega položaja s strani podjetja Luka Koper, saj je zadevna infrastruktura pomenila nujno zmogljivost.28 3. PARADIGME KONKURENČNE POLITIKE IN DOKTRINA NUJNE ZMOGLJIVOSTI Konkurenčno pravo ni otok, ločen od sveta in ekonomske ter družbene resnič- nosti nekega časa in prostora. Ravno nasprotno. Družbeni, ekonomski, politič- ni in drugi dejavniki lahko namreč v bistvenem določajo vsakokratno konku- renčno politiko, ki jo konkurenčno pravo izvršuje. Posledično ne preseneča, da razumevanje doktrine in njeno uporabo pretežno določa prevladujoča paradi- gma konkurenčne politike v določenem času in prostoru. Ta razdelek analizira vpliv treh takih paradigem na doktrino, in scier harvardske šole, chicaške šole in ordoliberalizma. Opozoriti je treba, da je analiza harvardske in chicaške šole opravljena predvsem iz vidika razumevanje in uporabe doktrine v Združenih državah Amerike,29 analiza ordoliberalizma pa se osredinja izključno na stanje v Evropski uniji. 3.1. Harvardska šola Harvardska šola, na katero je močno vplivala strukturalistična teorija Augu- stina Cournota, je temeljila na nezaupanju do velikih tržnih deležev. Tako je poudarjala, da veliki tržni deleži povečajo možnost vzpostavitve visokih in ne- premostljivih vstopnih ovir ter nekonkurenčnega sodelovanja med podjetji. Javne oblasti imajo zato pozitivno obveznost razbiti monopole.30 Pripadniki harvardske šole so močno nasprotovali tržni koncentraciji, čeprav je iz nje iz- hajajoča ekonomija obsega vodila do nižjih cen proizvodov in njihove višje kakovosti. Jasen prikaz tega je sodba Vrhovnega sodišča v zadevi Alcoa,31 ki je kaznovala podjetje Alcoa zaradi agresivne konkurenčne politike na trgu proi- 27 Urad za varstvo konkurence Republike Slovenije, sklep št. 306-1/2008-84. 28 Glej tudi sklep in sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 3/2019-6 z dne 24. marca 2021, ECLI:SI:VSRS:2021:X.IPS.3.2019.6; 29 Čeprav prispevek opozori tudi na prehajanje vpliva chicaške šole v konkurenčno pravo Evropske unije. 30 L. W. Weiss, nav. delo, str. 1105–1106. 31 United States v. Alcoa, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). 381 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti zvodnje aluminija.32 Podjetje Alcoa je namreč povečalo proizvedeno količino aluminija in se pri tem opiralo na ekonomijo obsega ter iz nje izhajajoče manj- še stroške proizvodnje vsake dodatne enote s povečevanjem celotne količine proizvedenih enot. Nekateri podporniki harvardske šole so celo zatrjevali, da so koncentrirani trgi inherentno neučinkoviti in da bi bilo zato treba razbiti velika podjetja na več manjših, čeprav so zaradi ekonomije obsega ponujala cenejše proizvode.33 Harvardska šola je blizu izvirni ideji o razbijanju monopolov (angl. trust-bu- sting), ki je vodila do razbitja velikih kartelov, tako imenovanih roparskih ba- ronov, v Združenih državah Amerike konec devetnajstega stoletja. Pripadniki harvardske šole so tako poudarjali, da morajo sodišča, ko razlagajo konku- renčnopravno zakonodajo, upoštevati ideal zaščite posameznih manjših pod- jetij pred tržno močjo večjih podjetij.34 Skratka, pripadniki harvardske šole so zavračali agresivna ravnanja velikih podjetij, čeprav sama po sebi niso pome- nila zlorab monopolov. Pri tem jih je vodil cilj zaščite in spodbujanja zmožno- sti malih podjetij, da vstopijo na trge in na njih tekmujejo. Očitno je, da se vsebina doktrine sklada z ideali harvardske šole. Doktrina je namreč instrument, ki omogoča manjšim podjetjem vstop na trge, iz katerih bi bila drugače izključena. Posledično ne preseneča, da se je v Združenih državah Amerike vrhunec uporabe doktrine skladal z vrhuncem harvardske šole v prvi polovici dvajsetega stoletja. Z večanjem vpliva chicaške šole v drugi polovici dvajsetega stoletja pa je začel vpliv harvardske šole slabeti. Sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi Grinnel35 iz leta 1964 je tako mogoče razumeti kot prvi znak pešanja vpliva harvardske šole na razumevanje in uporabo doktrine. Vrhovno sodišče je v zadevni sodbi tako izrecno poudarilo, da monopolni položaj sam po sebi še ne pomeni kršitve drugega dela Shermanovega zakona.36 Vrhovno sodišče in druga sodišča (predvsem okrajna sodišča, district courts) v Združenih državah Amerike so doktrino tudi po vzponu chicaške šole in- tenzivno uporabljala vse do srede osemdesetih let dvajsetega stoletja in izdala nekatere pomembne sodbe, na primer v zadevah Hecht37 in Aspen Highlands.38 32 T. A. Pirano, nav. delo, str. 349. 33 D. F. Turner, nav. delo, str. 663–673. 34 T. A. Pirano, nav. delo, str. 349; in T. J. DiLorenzo, nav. delo, str. 75. Tukaj je tre- ba poudariti še, da sta tako Shermanov zakon kot tudi Claytonov zakon bila sprejeta z namenom krotitve moči posameznih velikih kartelov, na primer podjetja Standard Oil Company, katerih ekonomska moč se je prelivala v politično sfero. 35 United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966). 36 Drugi del Shermanovega zakona prepoveduje tržno monopolizacijo. 37 Hecht v. Pro-Football, Inc., 570 F 2d 982, 992 (D.C. Cir 1977). 38 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985). 382 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar Nekateri avtorji tako celo poudarjajo, da je sodba Vrhovnega sodišča v zadevi Aspen Highlands iz leta 1985 vrhunec dosega doktrine.39, 40 Posledično je mo- goče ugotoviti, da zmanjšanje vpliva harvardske šole ni neposredno vodilo v izbris doktrine iz pravnega reda Združenih držav Amerike. Vpliv zmanjšanja pomena harvardske šole in povečanja pomena chicaške šole je bil namreč po- sreden in subtilen. Število zadev, v katerih so sodišča uporabila doktrino, se je namreč vse od šestdesetih let dvajsetega stoletja dalje postopoma zmanjševalo. Doktrina tako v devetdesetih letih dvajsetega stoletja ni bila uporabljena v no- beni pomembnejši zadevi, nazadnje pa jo je sodba Vrhovnega sodišča v zadevi Trinko leta 2004 de facto izbrisala iz pravnega reda Združenih držav Amerike. Glede tega ni nepomembno, da se je zadevna sodba izrecno sklicevala na pri- spevek Phillipa Areede Essential facilities: an epithet in need of limiting princi- les, ki pomeni vrhunec v chicaški šoli utemeljene kritike doktrine.41 3.2. Chicaška šola Chicaška šola temelji na predpostavki, da so trgi učinkoviti in sposobni samo- korekcije, posledično pa so državni posegi vanje nepotrebni in celo škodljivi.42 Pripadniki chicaške šole menijo, da javne oblasti pri regulaciji ekonomskih aktivnosti pogosto sprejemajo slabe odločitve in so sploh nezmožne sprejema- ti boljše odločitve kot trg sam. Z drugimi besedami, chicaška šola se zavzema 39 N. Guggenberger, nav. delo, str. 294. 40 Zadeva Aspen Highlands je obravnavala zavrnitev podjetja Aspen Skiing Company, da še nadalje izdaja tako imenovano area ski ticket, tj. smučarsko karto, ki je omogočala smučanje na dveh smučiščih, ki jih je upravljalo podjetje Aspen Skiing in enem smučišču, ki ga je upravljalo podjetje Aspen Highlands. Vrhovno sodišče je menilo, da area ski ticket pomeni nujno zmogljivost, saj je bil obisk smučišča, ki ga je upravljalo podjetje Aspen Highlands, neposredno povezan z izdajanjem area ski ticket. Zadeva Aspen Highlands je posebna v tem, da je Vrhovno sodišče svojo odločitev podprlo z analizo preferenc potroš- nikov, pa tudi v tem, da v njej ni bilo strukture trgov, ki je običajna v zadevah, v katerih je uporabljena doktrina (klasični zgornji in spodnji trg namreč nista obstajala). 41 Glej P. Areeda, nav. delo. 42 Chicaška paradigma konkurenčne politike (chicaška šola) izhaja iz chicaške ekonom- ske šole. Slednjo so v glavnem oblikovali akademiki iz Univerze v Chicago, ki so močno zavračali ideje keynesijanstva. Med njihovimi najbolj poznanimi predstavniki sta Milton Friedman in George Stigler. Chicaško šolo se nadalje povezuje s tako imenovanimi Chica- go Boys, skupino južnoameriških akademikov, ki so se po študiju na Univerzi v Chicagu vrnili v matične domovine in imeli ključno vlogo v transformaciji gospodarstev nekaterih držav v Južni Ameriki. Najbolj izpostavljen primer je preoblikovanje čilskega gospodar- stva po državnem udaru leta 1973, ki je vključevalo obširno privatizacijo, deregulacijo in kleščenje državnih izdatkov kot obliko »šok terapije,« ki naj bi gospodarstvu kratkoročno sicer škodovala, dolgoročno pa koristila. Za več glej S. E. Paul, nav. delo, str. 41–58. 383 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti za čim manjšo prisotnost države v sferi tržne konkurence.43, 44 Konkurenčna politika tako ne sme ščititi nejasnih in nedotakljivih konceptov, kot sta pravič- nost ali zmožnost majhnih podjetij, da tekmujejo z večjimi konkurenti, ampak mora biti njen edini cilj povečanje ekonomske učinkovitosti.45 V povezavi z zavrnitvami dobave je chicaška šola razvila teorem enotne monopolne rente (angl. single monopoly rent theorem), ki pride v poštev v položajih, v katerih obstajata dva medsebojno povezana trga, pri čemer je proizvod iz zgornjega trga nujno potreben za delovanje na spodnjem trgu, na zgornjem trgu pa delu- je le eno podjetje (monopolist). Po teoremu enotne monopolne rente monopo- list nima razloga, da bi zavrnil dobavo proizvoda iz zgornjega trga podjetjem, ki želijo delovati na spodnjem trgu, saj lahko zadevni proizvod prodaja po mo- nopolni ceni in tako uživa v monopolni renti.46 Ker so vsa podjetja racionalni akterji, katerih edini cilj je maksimizacija dobička, ne bo noben monopolist zamenjal monopolne rente za izključitev tekmeca iz spodnjega trga. Chicaška šola je nadalje oblikovala tudi svoj lastni pogled na vstopne ovire, ki pomembno vpliva na njeno razumevanje vsebine doktrine (ki je v svojem bistvu instrument za premostitev vstopnih ovir). Tako pripadniki chicaške šole vstopne ovire razumejo kot cenovne asimetrije med podjetji, ki že delujejo na trgu, in podjetji, ki želijo na ta isti trg šele vstopiti. Posledično so vstopne ovire vsi tisti stroški, ki jih nosijo podjetja, ki želijo vstopiti na neki trg, ne pa tudi podjetja, ki na tem trgu že delujejo.47 Če so torej stroški za vstop na trg teore- 43 Glej R. Pitofsky, nav. delo. 44 Pripadniki chicaške šole ne verjamejo le, da trg sprejema boljše odločitve od javnih oblasti, ki vodijo do ekonomsko najbolj optimalnih rezultatov, temveč dvomijo tudi v zmo- žnost in sploh voljo javnih oblasti, da uveljavijo ekonomsko učinkovito regulacijo. Tako so prepričani, da javne oblasti za to nimajo primernega znanja, saj ne poznajo zakonitosti delovanja trgov. Nadalje pa poudarjajo tudi, da so javne oblasti podvržene regulatornim ugrabitvam, tj. prenosu interesov vplivnih družbenih skupin v pozitivno zakonodajo. 45 Glede tega je treba poudariti, da ekonomska učinkovitost ni enoten koncept, saj obstaja več različnih vrst ekonomske učinkovitosti, in sicer alokacijska (tudi alokativna) učinkovitost (dobrine se alocirajo tistim, ki jih najbolj cenijo, torej zanje največ plača- jo), produkcijska učinkovitost (dobrine se proizvajajo z najnižjimi stroški) in dinamična učinkovitost (podjetje se dinamično prilagaja zahtevam trga). Med slednjimi je vselej do- ločen kompromis, z drugimi besedami, zasledovanje ene v večjem obsegu vodi v zmanj- šanje drugih dveh. 46 Monopolna renta je oblika ekonomske rente, ki presega proizvodne stroške in v njej uživa monopolist. Primeri monopolnih rent so rente, ki izhajajo iz omrežnih učinkov, industrijskih standardov, naravnih monopolov ipd. Glej K. Birch, nav. delo, str. 10; A. Bajt in F. Štiblar, nav. delo, str. 341. 47 R. Preston McAfee, H. M. Mialon in M. A. Williams, nav. delo, str. 461. 384 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar tično enaki za vsa podjetja, čeprav v praksi na primer zaradi konsolidiranih tržnih položajev niso, vstopne ovire ne obstajajo.48 Sklenemo lahko, da chicaška šola meri v zmanjšanje dejavnosti javnih oblasti na trgih, ki naj bodo prepuščeni sami sebi (laissez faire pristop). Doktrina, kot instrument, ki predstavlja visoko stopnjo vmešavanja javnih oblasti v svobo- dno delovanje trgov, posledično ni le v neskladju z ideali chicaške šole, temveč predstavlja vse tisto, česar se slednja najbolj boji in kar najbolj mrzi. Tako ni presenetljivo, da je vzpon chicaške šole, ki je doktrino imela za »enega najbolj problematičnih, nekoherentnih in neobvladljivih podlag za kršitev drugega oddelka Shermanovega zakona, brez katere bi svet konkurenčnega prava bil lepši«49 v Združenih državah Amerike, vodil do zmanjšanja pomena doktrine v konkurenčnem pravu. Vrhunec zadevnih teoretičnih kritik je sodba Vrhov- nega sodišča v zadevi Trinko, ki zanika sam obstoj doktrine. Čeprav zadevna sodba doktrine de iure ni izbrisala iz sistema konkurenčnega prava Združenih držav Amerike, je pogoje za njeno aktivacijo de facto tako zamejila, da je v praksi ni več mogoče uporabiti.50 Iz tabele 1 na naslednji strani izhaja, da je bila doktrina najširše uporabljana v času do začetka sedemdesetih let dvajsetega stoletja, ki hkrati označuje začetek vzpona chicaške šole. Pogostost uporabe doktrine od sedemdesetih let dalje je manjša. 48 Nasprotno pa strukturalistični pogled vstopne ovire obravnava kot vse prednosti, ki jih imajo podjetja, ki na nekem trgu že delujejo, pred podjetji, ki želijo na ta isti trg šele vstopiti. Očitno je, da je strukturalistična opredelitev vstopnih ovir širša. 49 H. Hovenkamp, nav. delo, str. 336. 50 Doktrino je tako mogoče uporabiti edinole, če je monopolist glede nujne zmogl- jivosti v prostovoljnem pogodbenem odnosu ter je hkrati pripravljen žrtvovati kratko- ročni dobiček za dosego nekonkurenčnega cilja. Če torej zavrnitev dobave ne pomeni žrtvovanja kratkoročnega dobička, uporaba doktrine ni mogoča. Poudariti je treba, da zavrnitev dobave nujne zmogljivosti v večini primerov ni povezana z žrtvovanjem krat- koročnega dobička. 385 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti Tabela 1 – Kronološki pregled uporabe doktrine v sodni praksi sodišč v Zdru- ženih državah Amerike.51 Zadeva Leto Organ, ki je izdal sodbo United States v. Terminal R.R. Ass’n, 224 U.S. 383 (1912). 1912 Vrhovno sodišče United States v. Alcoa, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). 1945 Okrožno prizivno sodišče za drugo okrožje Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945). 1945 Vrhovno sodišče United States v. Griffith, 334 U.S. 1948 Vrhovno sodišče Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S. 143 (1951). 1951 Vrhovno sodišče United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966). 1966 Vrhovno sodišče Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973). 1973 Vrhovno sodišče Hecht v. Pro-Football, Inc., 570 F 2d 982, 992 (D.C. Cir 1977). 1977 Prizivno sodišče za okrožje DC MCI Communications v. American Telephone & Telegraph Co., 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983). 1983 Vrhovno sodišče Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985). 1985 Vrhovno sodišče Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, (2004). 2004 Vrhovno sodišče 3.3. Ordoliberalizem Ordoliberalna šola ne izvira iz Združenih držav Amerike, ampak iz medvojne Nemčije. Iz teorije pa je v prakso prešla šele po koncu druge svetovne vojne, ko je bila ideološka podlaga za nemški »gospodarski čudež«.52 Ordoliberalizem je neločljivo povezan z nemško zgodovinsko izkušnjo nacistične diktature in 51 V tabeli so navedene le sodbe, ki jih teorija šteje za najpomembnejše. Opozoriti je treba, da je v primeru, ko je bila zoper sodbo vložena pritožba, navedena le sodba pritož- benega sodišča. 52 Ordoliberalizem so oblikovali akademiki iz Univerze v Freiburgu (na primer Franz Böhm, Walter Eucken in Leonhgard Miksch), ki so zavračali totalitarizem na eni strani in klasični ekonomski liberalizem na drugi strani. Tako J. Hojnik, nav. delo, str. 14. 386 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar povezave nacistov z nekaterimi velikimi industrijskimi konglomerati.53 Ordo- liberalisti menijo, da cilj ekonomske politike ni le maksimizacija ekonomske učinkovitosti, ampak tudi zaščita demokratične politične in družbene ureditve ter zaščita osebne svobode vsakega posameznika.54 Vse to pa je mogoče do- seči s tem, da se trg podvrže strogi oblastni regulaciji, ki označi rdeče črte, ki jih podjetja ne smejo prestopiti. Ordoliberalizem je podoben harvardski šoli v tem, da ne obravnava ekonomske učinkovitosti kot edinega cilja ekonomske politike. Toda harvardska šola na ekonomsko politiko gleda kot na sredstvo za zaščito zmožnosti manjših podjetij, da vstopijo na trge, ordoliberalizem pa na to zmožnost gleda kot na sredstvo za zaščito demokratične družbene ureditve in osebne svobode vsakega posameznika. Ordoliberalisti priznavajo, da je mo- del tržnega gospodarstva, ki temelji na svobodni konkurenci, nujno potreben za ekonomsko blaginjo, hkrati pa poudarjajo, da morajo biti trgi podvrženi pravnim pravilom, ki svobodno tržno konkurenco zaščitijo pred škodljivim ravnanjem posameznih velikih podjetij.55 Ordoliberalizem je oblikoval teorijo »ekonomske ustave« (nem. Wirtschaft- sverfassung), ki se kaže v odločitvi družbe o tem, kakšen ekonomski sistem želi vzpostaviti in ki mora biti podkrepljena z zmožnostjo države, da tako postavlje- na pravila tudi izvršuje. Zgolj močna država je zmožna obvladovati in zamejiti ekonomske interese posameznih velikih podjetij in je posledično nujno potreb- na za zagotovitev svobodnega delovanja vseh podjetij na konkurenčnih trgih.56 Ordoliberalizem je tako bolj kot zgolj ekonomska šola politična ideologija, nje- gov vpliv pa sega daleč onkraj meja Nemčije, saj je ideološka podlaga moder- nega evropskega tržnega gospodarstva. »Svoboščine iz Pogodbe o ES, odprtje nacionalnih gospodarstev, pravila o prepovedi diskriminacije ter zavezanost neizkrivljeni konkurenci je mogoče razlagati kot ‚odločitve ekonomske ustave‘, ki so ustrezale ordoliberalističnim pogojem za tržni gospodarski sistem.«57 Uporaba doktrine, ki je usmerjena v zagotovitev možnosti (manjših) podjetij, da vstopijo na spodnji trg, kar okrepi konkurenco na tem trgu, ustreza idealom in ciljem ordoliberalizma. Doktrina je bila v evropskem konkurenčnem pravu prvič uporabljena leta 1974 in je bila vse do leta 2004 široko uporabljana. V 53 Slednji so tako financirali in drugače podpirali vzpon nacistov, v zameno pa prido- bili ekskluzivne posle z državo, ki so bili pretežno usmerjeni v izgraditev nemške vojaške moči. 54 C. Talbot, nav. delo, str. 267. 55 J. Hojnik, nav. delo, str. 15. 56 Prav tam, str. 16 in 17. 57 Prav tam, str. 19. 387 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti tem času je evropsko konkurenčno politiko in evropsko konkurenčno pravo zaznamoval tako imenovani formalistični pristop, ki je utemeljen v ordolibe- ralizmu.58, 59 Sodba v zadevi Bronner je tako na primer poudarila, da doktri- na ni sredstvo za zaščito posameznih konkurentov, temveč tržne konkurence kot institucije.60 Nedolgo po prehodu v novo tisočletje, okoli leta 2004, pa se je ob spodbudi Komisije začel prehod iz formalističnega pristopa v presojo po učinku (ki jo je Komisija poimenovala kot »bolj ekonomski pristop«, angl. more economic approach).61 Leta 2004 je Komisija izdala Smernice o presoji horizontalnih združitev,62 leta 2009 pa še Navodila glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravna- nja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj,63 ki sledita »bolj ekonomskemu pristopu«. Sodišče je pri zasledovanju »bolj ekonomskega pri- stopa« sprva oklevalo, pozneje pa ga je uporabilo v sodbi v zadevi Intel.64 Z uveljavitvijo »bolj ekonomskega pristopa« je začel pomen doktrine v konku- renčnem pravu Evropske unije pojenjati. Drugače kot formalistični pristop, »bolj ekonomski pristop« ravnanj podjetij ne obravnava kot prepovedanih per se. Da so prepovedana, morajo škoditi blaginji potrošnikov, kar se najpogosteje kaže v višjih cenah proizvodov. Cenovno usmerjen »bolj ekonomski pristop« je manj navdahnjen z ordoliberalnimi idejami kot formalistični pristop, kar je razvidno tudi iz sprememb ciljev, ki sta jih zasledovala evropsko konkurenčno pravo in politika.65 58 R. Dacar in A. Ferčič, nav. delo, str. 114. 59 Skladno s formalističnim pristopom je lahko ravnanje podjetja prepovedano že, če zadosti določenim formalnim kriterijem, ne da bi bilo treba dokazati, da dejansko škodi tržni konkurenci. 60 C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriften- verlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG in Me- diaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, ECLI:EU:C:1998:569, točka 183 obrazložitve. 61 Komisar za konkurenco Monti je tako izjavil, da mora namen konkurenčne politike biti (zgolj) zagotavljanje blaginje potrošnikov prek nižjih cen. 62 Smernice o presoji horizontalnih združitev na podlagi uredbe Sveta o nadzoru kon- centracij podjetij (2004/C 31/03), Uradni list EU C 31, 5. februar 2004. 63 Sporočilo Komisije – Navodila glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj, Uradni list EU C 45, 24. februar 2009. 64 C-413/14 P, Intel proti Komisiji, ECLI:EU:C:2017:632. F. Kraffert, nav. delo, str. 85. 65 V času formalistične presoje je bilo evropsko konkurenčno pravo močan promotor vrednot, kot sta evropska integracija in svoboda ekonomskih akterjev. Z večanjem vpliva »bolj ekonomskega pristopa« pa je bolj začelo zasledovati cilj blaginje potrošnikov. Se- veda to ne pomeni, da je bil premik v vrednotah, ki jih evropsko konkurenčno pravo še posebno intenzivno zasleduje, tako intenziven, da vrednot evropske integracije in svobo- de tržnih akterjev ni več zasledovalo, temveč se odraža kot postopen premik v pretežno zasledovanih vrednotah. Glej K. Stylianou in M. Iacovides, nav. delo, str. 26–32. Za pod- robnejši pregled vrednot, ki jih je evropsko konkurenčno pravo zasledovalo v posamez- 388 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar Spodnja analiza pogostosti uporabe doktrine v praksi Komisije in Sodišča sko- zi čas razkrije, da je od leta 2004 dalje doktrina bila uporabljena le v peščici zadev, pred tem pa je bila široko uporabljana. Na podlagi tega lahko sklepamo, da ni neutemeljeno trditi, da je eden od razlogov za zmanjšano uporabo dok- trine, ki ji je evropsko konkurenčno pravo priča od začetka tretjega tisočletja dalje, zmanjšanje vpliva ordoliberalizma na evropsko konkurenčno pravo. Tabela 2 – Kronološki pregled uporabe doktrine v sodni praksi Sodišča in ad- ministrativni praksi Komisije.66 Zadeva Leto Organ, ki je izdal sodbo/sklep Združeni zadevi C-6 in 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. in Commercial Solvents Corporation proti Komisiji Evropskih skupnosti, ECLI:EU:C:1974:18. 1974 Sodišče C-311/84, Centre belge d’études de marché - Télémarketing (CBEM) proti SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) in Information publicité Benelux (IPB), ECLI:EU:C:1985:394. 1985 Sodišče C-53/87, Consorzio Italiano della Componentistica di Ricambio per Autoveiculi and Maxicar v. Régie des Usines Renault, ECLI:EU:C:1988:472. 1988 Sodišče 94/19/EC, B&I/Sealink. 1993 Komisija 94/119/EC, Port of Rødby. 1993 Komisija 94/19/EC, Sea Containers Ltd/Stena Sealink. 1993 Komisija C-241/91 P, C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) in Independent Television Publications Ltd (ITP) proti Komisiji Evropskih skupnosti, ECLI:EU:C:1995:98. 1995 Sodišče T-504/93, Tiercé Ladbroke SA proti Komisiji Evropskih skupnosti, ECLI:EU:T:1997:84. 1997 Sodišče 98/190/EC, Flughafen Frankfurt/Main AG. 1998 Komisija nih obdobjih, glej »Reports of Competition Policy,« ki jih Komisija vsakoletno izdaja od vključno leta 1971 dalje. 66 Opozoriti je treba, da je v tabeli v primeru pritožbenih postopkov navedena le sodba zadnje stopnje (če je na primer zoper sklep Komisije bila vložena pritožba na Splošno sodišče, je navedena sodba Splošnega sodišča, če pa je bila pritožba vložena tudi proti slednji, je navedena sodba Sodišča Evropske unije). 389 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG proti Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, ECLI:EU:C:1998:569. 1998 Sodišče 2004/33/EC, GVG/FS. 2003 Komisija C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG proti NDC Health GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:2004:257. 2004 Sodišče T-201/04, Microsoft Corp. proti Komisiji Evropskih skupnosti, ECLI:EU:T:2004:372. 2007 Sodišče C-165/19 P, Slovak Telekom, a.s. proti Komisiji, ECLI:EU:C:2021:239. 2021 Sodišče C-42/21 P, Lietuvos geležinkeliai proti Komisiji, ECLI:EU:C:2023:12. 2023 Sodišče Iz tabele 2 izhaja, da je bila pogostost uporabe doktrine v sodni praksi Sodišča in administrativni praksi Komisije največja v osemdesetih in devetdesetih le- tih dvajsetega stoletja. Od leta 2004, ki označuje tudi datum izdaje prvega do- kumenta Komisije, ki prevzema stališča »bolj ekonomskega pristopa,« so bile v povezavi z doktrino izdane le tri sodbe. Glede tega je treba opozoriti, da je bil sklep v zadevi Microsoft, proti kateremu je bila na Splošno sodišče vložena pritožba, izdan leta 2004 ter da ne sodba v zadevi Slovak Telekom in ne sodba v zadevi Lietuvos geležinkeliai doktrine nista uporabili, ampak zgolj navedli, da v zadevnih primerih ne pride v poštev. 3.4. Gibanje neo-Brandeis Najprej je treba poudariti, da ima gibanje neo-Brandeis (zanj se je uveljavil tudi pejorativni izraz hipsterski antitrust), ki se v Združenih državah Amerike posebno intenzivno razvija v zadnjem desetletju, veliko manj vpliva na kon- kurenčnopravno prakso kot zgoraj obravnavane šole. Gibanje neo-Brandeis ne pomeni paradigme konkurenčne politike, saj ne vsebuje za to potrebnih koherentnih idej, doktrin in temeljev,67 podaja pa utemeljeno kritiko pomanj- kljivosti chicaške ekonomske šole.68 Gre za nadaljevanje idej in dela sodnika Vrhovnega sodišča Louisa Brandeisa, ki je zavračal blago obravnavanje mo- nopolov in poudarjal njihovo škodljivost za majhna podjetja. Privrženci gi- 67 F. Kraffert, nav. delo, str. 61. 68 Gibanje neo-Brandeis je sicer v tretjem desetletju novega tisočletja pridobilo tudi nekaj vpliva na konkurenčnopravno prakso. Ena od njegovih utemeljiteljic Lina Khan je bila tako leta 2021 imenovana za direktorico Zvezne trgovinske komisije (osrednji organ za izvrševanje pravil konkurenčnega prava) Združenih držav Amerike. 390 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar banja neo-Brandeis poudarjajo, da so ideje chicaške šole vodile do povečanje ekonomske neenakosti69 in da je boj proti monopolom nujen za obstoj demo- kratične družbene ureditve. Iz tega izhaja, da ima gibanje neo-Brandeis nekaj pomembnih vzporednic z ordoliberalizmom. Čeprav trenutno teče živahna razprava med podporniki in nasprotniki gibanja neo-Brandeis, pa njegov praktični vpliv ostaja omejen. Gibanje neo-Brandeis za zdaj še ni zavzelo položaja v razmerju do doktrine, domnevamo pa lahko, da bo njeno uporabo podprlo. Uporaba doktrine kot instrumenta za omogočanje dostopa manjših podjetij do trgov, iz katerih bi sicer bila izključena, se namreč sklada z ideali gibanja neo-Brandeis, še toliko bolj, če je podjetje, ki nujno zmogljivost obvladuje, veliko in močno.70 4. SKLEP Doktrina kot instrument konkurenčnega prava, ki ostro poseže v pravico do svobodne gospodarske pobude podjetja s prevladujočim položajem na zgor- njem trgu, se lahko uporabi zgolj izjemoma, in sicer v položajih, v katerih brez dostopa do zmogljivosti iz zgornjega trga delovanje na spodnjem trgu na no- ben drug način ni mogoče. Obseg uporabe in razumevanje vsebine doktrine v nekem prostoru in času sta zato v bistvenem odvisna od vsakokratno pre- vladujoče šole konkurenčne analize, ki je do intenzivnih državnih posegov na trgih lahko bolj ali manj tolerantna. Doktrina je nastala v Združenih državah Amerike v času prevlade harvardske šole konkurenčne analize, ki je poudarjala nevarnost monopolističnih tržnih struktur za manjša podjetja in za delovanje trgov. Pripadniki harvardske šole so tako za zavarovanje konkurenčnih struktur trgov bili pripravljeni žrtvovati povečanje blaginje potrošnikov, do katerega bi vodila nižja cena proizvodov monopolistov, dosežena z izkoriščanjem ekonomije obsega. V šestdesetih letih dvajsetega stoletja je harvardska šola postala tarča ogorčenih kritik pripadni- kov chicaške šole, ki državnih intervencij na trgu niso šteli le za nepotrebne, temveč celo za škodljive. Po njihovem mnenju so trgi namreč sposobni sa- mokorekcije, ki vselej vodi do ekonomsko najučinkovitejše rešitve. Chicaška šola je v Združenih državah Amerike do začetka sedemdesetih let dvajsetega 69 G. Sakkopoulos, nav. delo, str. 194. 70 Ni nujno, da je podjetje, ki ima na upoštevnem trgu prevladujoči položaj, tudi veliko in močno. V zadevi Boosey and Hawkes (IV /32.279, BBI/Boosey and Hawkes) je Komisija taka zaključila, da je imelo podjetje Boosey and Hawkes prevladujoči položaj na trgu me- deninastih instrumentov za orkestre, ki so igrali na medeninaste instrumente belgijskega tipa. Neverjetno je, da je bilo podjetje, ki proizvaja medeninaste instrumente belgijskega tipa, močno v absolutnem smislu (čeprav je imelo na upoštevnem trgu prevladujoči tržni položaj). 391 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti stoletja postopoma postala prevladujoča paradigma konkurenčne analize. Za- devni razvoj dogodkov se je zrcalil v postopnem zmanjšanju pomena doktrine v konkurenčnem pravu Združenih držav Amerike, ki je vrhunec doživelo s sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi Trinko. Slednja je de facto onemogočila na- daljnjo uporabo doktrine in jo zamejila na položaje, ko monopolist prekine že obstoječe dobave z namenom izključiti (nekdanjega) odjemalca iz spodnjega trga, čeprav bo zaradi takega ravnanja sam utrpel ekonomsko škodo (tj. izpad dohodkov iz prodaje zmogljivosti zadevnemu odjemalcu). Konkurenčne analize v Evropski uniji so bile vsaj do prehoda iz »formalistične presoje« na »presojo po učinku«, ki poudarja pomen cenovnih konkurenčnih parametrov, v prvem desetletju novega tisočletja utemeljene na (nemškem) or- doliberalizmu. Ordoliberalna šola poudarja pomen močne države, ki odločno posega na trge s ciljem zaščititi ekonomsko svobodo in s tem demokratično družbeno ureditev. Ordoliberalizem svobodne trge vidi kot prvi pogoj za ob- stoj demokracije in zaščito osebne svobode vsakega posameznika. Doktrina kot instrument, ki omogoča dostop majhnih podjetij na trge, iz katerih bi dru- gače bila izključena, se tako v celoti sklada z njegovimi cilji in ideali. Posledič- no ne preseneča, da je bila doktrina vse do začetka novega tisočletja v Evropski uniji široko uporabljana, njen doseg pa se je razširil tudi na pravice intelektu- alne lastnine, ki jih doktrina v Združenih državah Amerike ni pokrivala niti na njenem vrhuncu. S postopnim prehodom iz »formalistične presoje« na »preso- jo po učinku« pa je doktrina v Evropski uniji začela izgubljati pomen. Od leta 2004 dalje je Sodišče tako izdalo le tri sodbe s področja doktrine, od teh se ena nanaša na hudo zlorabo prevladujočega položaja podjetja z »ultra dominan- tnim tržnim položajem (podjetje Microsoft),« dve pa sta jasno navedli, da bi doktrino sicer bilo mogoče uporabiti, vendar ne v zadevnih primerih. Posta- vlja se torej resno vprašanje, ali je sploh mogoče trditi, da se sodbi v zadevah Slovak Telekom in Lietuvos geležinkeliai naslanjata na doktrino. Kakšen bo torej prihoden razvoj doktrine v Evropski uniji? Menim, da doktri- na sicer ne bo doživela vnovičnega razcveta v obsegu, kot ga je v osemdesetih in devetdesetih letih dvajsetega stoletja, da pa bo postala instrument za zago- tavljanje dostopa do nujno potrebnih zmogljivosti na trgih, ki jih poganjajo velepodatki, predvsem spletnih platform in (vele)podatkov samih. V zadnjih letih je namreč tako na ravni Evropske unije kot tudi posameznih držav članic mogoče opaziti vključevanje doktrine v nekatere pravne akte, ki obravnavajo problematiko digitalnih trgov. Akt o digitalnih trgih71 tako uvaja obveznost omogočanja dostopa do nekaterih kategorij podatkov za podjetja »vratarje,« 71 Uredba (EU) 2022/1925 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. septembra 2022 o tekmovalnih in pravičnih trgih v digitalnem sektorju in spremembi direktiv (EU) 2019/1937 in (EU) 2020/1828, UL L 265, 12. oktober 2022. 392 • 140 (2023) 7-8 Rok Dacar nemški zakonodajalec pa je v deseti amandma Zakona o preprečevanju ome- jevanja konkurence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) vključil dolo- čilo, da zlorabo prevladujočega tržnega položaja pomeni tudi onemogočanje dostopa do konkurenčno relevantnih podatkov. Menim, da zadevni razvoj dogodkov kaže, da se konkurenčne analize prek upoštevanja zgolj cenovnih konkurenčnih parametrov ne morejo soočiti z nekaterimi ravnanji podjetij na digitalnih trgih, za katera so značilni inovativni poslovni modeli, pa tudi mo- žnost povzročanja škode, ki se kaže zunaj sfere tržne konkurence. Literatura Aleksander Bajt in Franjo Štiblar: Ekonomija: ekonomska analiza in politika. GV Založba, Ljubljana 2002. Kean Birch: Technoscience Rent: Towards a Theory of Rentiership for Techno- scientific Capitalism, v: Science, Technology, & Human Values, 45 (2000) 1, str. 3–33. Paul Craig in Gráinne de Burca: EU Law. 6. izdaja. Oxford University Press, Oxford 2016. Katarzyna Czapracka: The Essential Facilities Doctrine and the Bronner Jud- gement Clarified: Case C-165/19 P Slovak Telekom v Commission, v: Jour- nal of European Competition Law and Practice, 13 (2021) 4, str. 278–280. Rok Dacar in Aleš Ferčič: Pravnopolitični pogled na doktrino nujnih zmoglji- vosti: analiza stanja in pomen »nepogrešljivosti«, v: Zbornik znanstvenih razprav, 82 (2022), str. 97–120. Thomas J. DiLorenzo: The Origins of Antitrust: An Interest-Group Perspec- tive, v: International Journal of Law and Economy, 5 (1985) 1, str. 73–90. Barry Doherty: What are Essential Facilities. v: Stanford Law Review, 38 (2001) 2, str. 397–436. Nikolas Guggenberger: Essential Platforms, v: Stanford Technology Law Revi- ew, 24 (2021) 2, str. 237–343. Janja Hojnik: Ordoliberalizem: teorija povezovanja prava in ekonomije, v: LeXonomica, 1 (2009) 1, str. 3–32. Liyang Hou: The Essential Facilities Doctrine – What was Wrong in Micro- soft?, v: International Review of Intellectual Property and Competition Law, 43 (2013) 4, str. 251–271. Herbert Hovenkamp: Federal Antitrust Policy, the Law of Competition and its Practice. 4. izdaja. West, St. Paul 2008. Florian Kraffert: Should EU Competition Law Move Towards a Neo-Brandeis Approach, v: European Competition Journal, 16 (2019) 1, str. 55–96. 393 • 140 (2023) 7-8 Kritični pogled na vpliv paradigem konkurenčne politike na doktrino nujne zmogljivosti Preston McAfee, Hudo Mialon in Michael Williams: What is a Barrier to Ent- ry, v: American Economic Association Papers and Proceedings, 94 (2004) 2, str. 461–465. Ulf Müller in Anselm Rodenhausen: The Rise and Fall of the Essential Facility Doctrine, v: European Competition Law Review, 29 (2008) 5, str. 310–329. Sigmund Paul: The Rise and Fall of the Chicago Boys in Chile, v: SAIS Review of International Affairs, 3 (1983) 2, str. 41–58. Thomas A. Pirano: Reconciling the Harvard and Chicago Schools: A New An- titrust Approach for the 21st Century, Indiana Law Journal, 82 (2007) 2, str. 346–409. Robert Pitofsky (ur.): How the Chicago School overshot the Mark. Oxford University Press, Oxford, 2008. Cyril Ritter: Refusal to Deal and “Essential Facilities”: does Intellectual Pro- perty Require Special Deference Compared to Tangible Property, v: World Competition, 28 (2005) 3, str. 281–298. George Sakkopoulos: The Program for Making American and Europe Beauti- ful: Hipster Antitrust; and US and EU Antitrust Law and Policy, v: Man- chester Review of Law, Crime and Ethics, 10 (2021), str. 191–207. Konstantinos Stylianou, Marios Iacovides: The Goals of EU Competition Law: A Comprehensive Empirical Investigation. Konkurrensverket, Stockholm 2022. Conor Talbot: Ordoliberalism and Balancing Competition Goals in the Deve- lopment of the European Union, v: The Antitrust Bulletin, 61 (2016) 2, str. 264–289. Donald F. Turner: The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Con- scious Parallelism and Refusal to Deal, v: Harvard Law Review, 75 (1962) 4, str. 655–705. Leonard W. Weiss: The Structure-Conduct-Performance Paradigm and Anti- trust, v: University of Pennsylvania Law Review, 127 (1979) 4, str. 1104–1140.