© Nova univerza, 2018 DIGNIT AS Revija za človekove pravice Slovenian journal of human rights ISSN 1408-9653 Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava v notranji pravni red Anton Olaj Article information: To cite this document: Olaj, A. (2018). Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava v notranji pravni red, Dignitas, št. 51/52, str. 309-332. Permanent link to this doument: https://doi.org/ 10.31601/dgnt/50/52-20 Created on: 07. 12. 2018 To copy this document: publishing@nova-uni.si For Authors: Please visit http://revije.nova-uni.si/ or contact Editors-in-Chief on publishing@nova-uni.si for more information. This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. 309 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... 1. Uvod Ustavna ureditev Republike Slovenije (v nadaljevanju RS) opre- deljuje umestitev mednarodnega javnega prava v pravni red RS v 8. členu Ustave 1 s predvideno pravno akulturacijo mednarodnih pogodb in splošnoveljavnih načel mednarodnega prava. Poleg teh temeljnih določil so za določitev razmerja med mednarodnim pravom in notranjim pravom RS relevantna še določila drugega odstavka 153. člena Ustave, ki določajo način usklajevanja splo- šnih notranjepravnih aktov z normami mednarodnega prava 2 . V slovenski pravni praksi to pomeni, da se z odnosom med mednarodnim in notranjim pravom ne srečuje le Ustavno sodi- šče (v nadaljevanju US), temveč praviloma vsa sodišča v državi in državni organi v okviru svojih pristojnosti. 3 Sodišča in upravni or- gani v Sloveniji sami ugotavljajo vsebino mednarodnega prava, ki ga neposredno uporabljajo. Pri tem upoštevajo pravne vire iz 38. člena Statuta Meddržavnega sodišča v Haagu in jih interpretirajo po pravilih Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb. 4 Določbe 8. člena Ustave RS so glede uveljavljanja obveznosti iz mednarodnih pogodb, ki obvezujejo Slovenijo, dokaj jasne. Mednarodne pogodbe so zapisana dvo- ali večstranska pravna ma- terija, ki vstopi v slovenski pravni red šele z aktom ratifikacije in s publikacijo v Uradnem listu RS. Pri recepciji mednarodnega pra- 1 »Zakoni in drugi predpisi morajo biti v skladu s splošnoveljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe se uporabljajo neposredno.« 2 »Zakoni morajo biti v skladu s splošnoveljavnimi načeli mednarodnega prava in z veljavnimi med- narodnimi pogodbami, ki jih je ratificiral državni zbor, podzakonski predpisi in drugi splošni akti pa tudi z drugimi ratificiranimi mednarodnimi pogodbami.« 3 Škrk, Odnos med mednarodnim pravom in notranjim pravom v praksi Ustavnega sodišča, 2007, str. 275. 4 Grasselli v: Šturm (urednik), Komentar Ustave Republike Slovenije, 2002, kom. k čl. 8, str. 143–144. Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava v notranji pravni red Anton Olaj 20-Olaj.indd 309 7.12.2011 18:46:48 310 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava va, uvrščenega v pojmovni okvir »splošnoveljavnih načel med- narodnega prava«, pa je situacija drugačna. Namreč, ni dovolj določno znano, kaj vse spada pod to pojmovno zvezo, materija pa praviloma ni publicirana, zato nameravam v članku problemskoo- mejiti raziskovanjepredvsem na ta segment 8. člena Ustave RS. 2. Opredelitev problema Formalno logična razlaga 8. člena slovenske ustave kaže, da je določilo »Zakoni in drugi predpisi morajo biti v skladu s splošno- veljavnimi načeli mednarodnega prava /.../« blanketna določba notranjega prava, ki napotuje na dopolnilno in concreto normo mednarodnega prava, ki mora biti takšna, da se v širšem pomenu (senso latu) ujema s pravnim pravilom in jo je treba pred sklice- vanjem nanjo v notranjem pravu šele identificirati, saj, kot nava- ja Degan, nekatera pravila mednarodnega prava lahko izgubijo značaj obveznih pravil in transformirajo v vljudnostno pravilo ali obratno. 5 Razumeti je, da je 8. člen slovenske ustave v tem delu »nepo- polno« (nesamostojno) pravno pravilo. 6 Bierling pravi, da »imajo nesamostojna pravila pomen le v navezi z drugimi že obstoječimi pravnimi pravili: ta druga pravila so samostojna /…/«. 7 Gramatikalno razumevanje določenega dela 8. člena ustavne določbe navaja dejstvo, da se le-ta nanaša na »načela 8 «. Pri tem se seveda postavlja vprašanje, ali je to določbo mogoče razumeti tudi tako, da velja za pravna »pravila«. V teoriji namreč ni enotne- ga odgovora na vprašanje, v čem je poglavitna razlika med prav- nimi načeli in pravnim pravili. Mosler trdi, da je vsem znano, da obstaja razlika med načeli in pravili in da načela pravno veljajo, vendar niso tako konkretna kot pravila. 9 Pavčnik pa širše navaja, da del teorije zagovarja stališče, da gre v obeh primerih za pravna pravila, drugi del jih jasno razločuje, tretji del pa meni, da razlika 5 Degan, Međunarodno pravo, 2006, str. 4. 6 Pavčnik, Teorija prava, 2007, str.139 in 140. Med nepopolnimi pravnimi pravili so posebej znane pravne opredelitve ali definicije. »V ustavi, zakonu in drugih splošnih pravnih aktih so pravne oprede- litve razmeroma pogoste. Nanašajo se na izraze, ki so pravno pomembni in za katere postavodajalec meni, da utegnejo biti sicer vsebinsko nejasni in pomensko preveč odprti. Kazenski zakonik npr. navaja, da gre za kaznivo dejanje tatvine tedaj, ko je s prilastitvenim namenom odvzeta tuja premična stvar. V samem opisu pa ne pove, kaj s premično stvarjo razume.« 7 Bierling, Juristische Prinzipienlehre, 1894, str. 71, cit. po Pavčnik, Teorija prava, 2007, str. 138. 8 Splošnoveljavna »načela« mednarodnega prava. 9 Mosler Herman v: Tunkin/Rüdiger (urednika), Proceedings of the German-Soviet Colloquy on Inter- national Law at the Institut fur Internationales Recht an der Universitat Kiel, 1988, str. 53–54. 20-Olaj.indd 310 7.12.2011 18:46:48 311 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... med njimi ni kakovostna, ampak je ključno vprašanje, ali je mo- goče pravna načela operacionalizirati in jih izraziti v obliki prav- nih pravil, 10 torej »šele operacionalizirati v pravnih virih nižje hie- rarhične veljave /…/«. 11 Sporočilo, ki ga vsebuje pravno pravilo, je oblikovano na način, kot pravi Dworkin, »vse ali nič«, 12 medtem ko pravno načelo neposredno izraža le »temelj, merilo in ureje- valni razlog«. 13 Jezikovna in pojmovna izbrušenost torej ter- jata, da od primera do primera razločujemo, v kakšnem pomenu je beseda načelo uporabljena. 14 Ker je pravo vredno- stni pojav, 15 je smisel pravnih posledic ta, da se z njimi in preko njih uresničujejo vrednote, ki so pomembne za pravo. 16 Ena od vrednot je pravna varnost, navaja Pavčnik in nadaljuje, da prav- na varnost pomeni predvidljivost pravil vedenja in ravnanja prav- nih subjektov, pomeni uresničevanje pravno urejenega vedenja in ravnanja (zanesljivost prava) in pomeni možnost načrtovanja vedenja v prihodnje (zaupanje v pravo). 17 Pri tem se neizbežno srečamo tudi s pojmom »skladnosti pravnih norm«, ki morajo biti med seboj skladne predvsem zaradi ciljev, ki jih hoče družba do- seči s pravnim redom, in zato, da bodo državljani vedeli, kakšno ravnanje je pravno pravilno, pravi Godec in nadaljuje, da vsaka neskladnost med pravnimi normami pomeni razpoko v pravnem redu in nujno zmanjšuje vrednost vseh norm, ki so si v nasprotju, kajti težavno je zahtevati podreditev pravila tam, kjer sploh ni ja- sno, kakšno je pravilo. 18 Na tej točki lahko rečemo, da je mogoče iz predstavljenega iz- luščiti pravni problem. Gramatikalno razumevanje dikcije 8. člena nam ne da dovolj določnih podatkov, kaj je ustavodajalec mislil s terminom »splošnoveljavna načela mednarodnega prava«. Za vstop splošnih veljavnih načel mednarodnega prava v notranje- pravni red pa Ustava RS tudi ne predvideva nikakršnega postopka ratifikacije in obvezne objave v Uradnem listu pred uveljavitvijo 10 Pavčnik, Teorija prava, 2007, str. 142. 11 Testen v: Šturm (urednik), Komentar Ustave Republike Slovenije, 2002, kom. k čl. 15, str. 194. 12 Dworkin, Taking rights seriously, 1987, str. 24, cit. po Pavčnik, Narava in pomen ustavnopravnih načel, 2002, str. 382. 13 Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen, 1974, str. 51–52, cit. po Pavčnik, Narava in pomen ustavnopravnih načel, 2002, str. 382. 14 Pavčnik, Teorija prava, 2007, str. 148 in 149. 15 Mišljeno je predvsem notranje pravo. 16 Pri tem je seveda razumeti tudi pravo, ki ga okvirja besedna zveza »splošnoveljavna načela medna- rodnega prava«. 17 Pavčnik, Teorija prava, 2007, str. 595 in 627. 18 Godec v: Godec et al., Upravni zbornik, Upravne norme in upravni akti, 1993, str. 193. 20-Olaj.indd 311 7.12.2011 18:46:48 312 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava prava, da bi se na neki točki uporabniki prava lahko seznanili s to mednarodno normo. 19 Splošnoveljavna načela mednarodnega prava veljajo per se. 3. p XE »roblematika določnosti 8. člena ustave Načelo določnosti zahteva pripravo splošno razumljivih in ja- snih predpisov, kar zagotavlja pravno varnost, zaupanje v pravo in enakost pred zakonom ter onemogoča različno tolmačenje ozi- roma uporabo predpisov v praksi. 20 Pri preučevanju določnosti 8. člena Ustave RS pričakovano ugotovimo, da je določba porozna in večpomenska ter da posledično dopušča v nekaterih delih različ- no razumevanje. 3.1. Problem razumevanja besedne zveze »splošnoveljavna načela mednarodnega prava« Pri iskanju odgovora, katere norme mednarodnega javnega prava v slovenskem pravnem redu lahko razumemo pod pojmom »splošnoveljavna načela mednarodnega prava«, si moramo za iz- hodišče pomagati s samim mednarodnim pravom – konkretno z razsodbo Stalnega mednarodnega sodišča pravičnosti (PCIJ) v za- devi »Lotus«, ki v običajnem pomenu pojem »splošna načela med- narodnega prava« razume mednarodno pravo, ki velja med vsemi državami, ki spadajo v mednarodno skupnost. 21 19 Klasično pojmovanje »uporabljanja prava« pravi, da uporabnik v celoti izpelje pravno določitev iz zakona ali drugega formalnega pravnega vira. Pavčnik, Argumentacija v pravu, Ljubljana, 1991, str. 15 . 20 Resolucija o normativni dejavnosti, IV. Izhodišča in načela za pripravo predpisov (Ur. list, št. 95/2009). 21 Škrk, Odnos med mednarodnim pravom in notranjim pravom v praksi Ustavnega sodišča, 2007, str. 281. 20-Olaj.indd 312 7.12.2011 18:46:48 313 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... Statut Meddržavnega sodišča v Haagu (v nadaljevanju ICJ) v 38. členu med viri mednarodnega prava navaja tudi general princi- ples of law recognized by civilized nations, vendar razmerje med tem pojmom in pojmom iz naše ustave »splošno priznana načela mednarodnega prava« ni povsem jasno in neproblematično, pra- vi Krivic 22 in nadaljuje, da je napačno enačiti mnogo širši pojem »splošnih pravnih načel, ki jih priznavajo civilizirani narodi« z na- čeli, ki so »splošno priznana v mednarodnem pravu«. Prva namreč veljajo za vsa pravna razmerja med vsemi pravnimi subjekti, dru- ga le za razmerja med subjekti mednarodnega prava, torej zlasti med državami. Podobno meni Türk, ki pravi, da med načeli iz 8. člena Ustave RS in »splošnimi pravnimi načeli, ki jih pripoznava- jo civilizirani narodi« iz člena 38/1. točka (c) Statuta ICJ, obstaja opazna razlika. Slednja so načela, ki so se razvila znotraj pravnih sistemov držav in so temeljnega pomena za delovanje prava na- sploh, medtem ko se 8. člen Ustave RS sklicuje na splošnoveljavna načela mednarodnega prava, torej tista, ki so nastala v mednaro- dni praksi in so se uveljavila kot splošnoveljavne obveznosti držav. Poleg njih je treba v to kategorijo uvrstiti tudi načela Organizaci- je združenih narodov (v nadaljevanju OZN), določena v 2. členu Ustanovne listine, ki so torej pogodbenega izvora, vendar so do- bila tudi običajnopravno naravo in so sestavni del širše kategorije splošnoveljavnih načel mednarodnega prava. Upoštevati je treba tudi možnost prekrivanj, torej položaj, v katerem neko načelo spa- 22 Krivic v: Pavčnik/Mavčič, Ustavno sodstvo, 2000, str. 56. Slika 1:The Case of the S. S. "Lotus". September 7th, 1927 Vir.:Permanent Court of International Justice, http://www.worldcourts.com/ pcij/ eng/decisions/1927.09.07_lotus/(stanje: 20. 2. 2010). 20-Olaj.indd 313 7.12.2011 18:46:48 314 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava da v obe kategoriji – npr. načelo dobre vere, ki zahteva, da se vse pravne obveznosti izpolnjujejo vestno in pošteno. 23 Pogačnik pa meni, da je ustavodajalec v 8. členu mislil s »splo- šnoveljavnimi načeli mednarodnega prava« na običajna pravila občega mednarodnega prava (t. i. customary rules of general in- ternational law). 24 Enako misli Grad, da je treba besedno zvezo splošnoveljavnimi načeli mednarodnega pravarazumeti kot običajne norme občega mednarodnega prava. 25 Grasselli nekoliko drugače trdi, da je pojem »Splošnoveljavna načela mednarodnega prava« širok in zajema predvsem pravila mednarodnega običaj- nega prava in splošna pravna načela, ki jih priznavajo civilizirani narodi« 26 , in nadaljuje, da pri splošnoveljavnih načelih mednaro- dnega prava pravzaprav ni pomembno, ali neko pravilo sodi v okvir mednarodnega običajnega prava ali splošnih pravnih načel civiliziranih narodov, 27 bistveno je, da pravila priznava prepričlji- va večina držav v svetu, med katerimi morajo biti tudi pristojne države, ter da so države, ki priznavajo takšno pravilo, iz različnih delov sveta. 28 Škrkova pa misli, da gre za termin, ki ga je potrebno razumeti širše od pojma, opredeljenega v členu 38/1. točka (c) Statuta. Škrkova šteje med splošnoveljavna načela mednarodnega prava: mednarodna načela stricto sensu 29 , splošna pravna načela, ki jih priznavajo civilizirani narodi (člen 38/1. točka c), in pravila običajnega mednarodnega prava (člen 38/1. točka b). 30 Vidimo, da ni enotnega mnenja o tem, kaj predstavljajo kot vir mednarodnega prava »splošnoveljavna načela mednarodnega prava«. Splošna načela mednarodnega prava namreč v veliki meri niso zapisana, zlasti mednarodno običajno pravo, večinoma pa tudi zavezujejo države in njihove organe in samo v manjšem delu ustvarjajo neposredne pravice in obveznosti za posameznike. Ustavno sodišče (v nadaljevanju US) RS je na svoji seji z dne 9. 11. 2006 odločilo z odločbo št. U-I-266/04-105 in zapisalo, da ta 23 Türk, Temelji mednarodnega prava, 2007, str. 75. 24 Pogačnik, Veljavnost mednarodnih pogodb v Republiki Sloveniji, 1996, str. 366. 25 Glej Grad/Kaučič/Pogačnik/Tičar/Nerad, Constitutional System of the Republic of Slovenia, 2002, str. 321. 26 Grasselli v: Šturm (urednik), Komentar Ustave Republike Slovenije, 2002, kom. k čl. 8, str. 141. 27 38. člen Statuta Meddržavnega sodišča, prvi odstavek, točka b. in točka c. 28 Grasselli v: Šturm (urednik), Komentar Ustave Republike Slovenije, 2002, kom. k čl. 8, str. 140. 29 Npr. prepoved uporabe sile ali grožnje s silo, obveznost reševanja mednarodnih sporov z mirnimi sredstvi, nedotakljivost meja, nevmešavanje v notranje zadeve držav, načelo izpolnjevanja mednaro- dnih obveznosti v dobri veri. Škrk, Odnos med mednarodnim pravom in notranjim pravom v praksi Ustavnega sodišča, 2007, str. 283. 30 Škrk, Vladavina prava kot načelo mednarodnega prava?, 2008, str. 1159. 20-Olaj.indd 314 7.12.2011 18:46:48 315 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... pojem zajema predvsem pravila mednarodnega običajnega prava in splošna pravna načela, ki jih priznavajo civilizirani narodi, in sta kot vira mednarodnega prava našteta v Statutu Meddržavnega sodišča v točkah b) in c) prvega odstavka 38. člena. 31 Iz predstavljenega v tem capitulumu je zaključiti, da ni enotne- ga pogleda na to, kaj vse je šteti za »splošnoveljavna načela med- narodnega prava«, ki so določena v 8. členu Ustave RS. Med teore- tiki so razlike, in sicer predvsem, ali je pod navedenim terminom razumeti tudi načela, ki veljajo za vsa pravna razmerja med vsemi pravnimi subjekti, ali samo načela, ki urejajo razmerja med su- bjekti mednarodnega prava. Gramatikalna razlaga 8. člena Ustave RS kaže, da naj bi termin »splošnoveljavna načela mednarodnega prava« veljal le za urejanje razmerij med subjekti mednarodnega prava. Najbolj merodajno je seveda mnenje US, ki pa se je postavilo na širše stališče, tj., da se med splošna veljavna načela mednaro- dnega prava šteje tudi tista, ki urejajo razmerja med vsemi pravni- mi subjekti, in ne le tistih, ki urejajo razmerja med subjekti med- narodnega prava. 3.2. Problem »neposredne uporabnosti« Znano je, da dikcija drugega stavka 8. člena Ustave RS ustvar- ja napačen vtis, da se vse mednarodne pogodbe uporabljajo ne- posredno. Neposredna uporabnost (direct applicability) ni fe- nomen, ki bi ga lahko predpisala ustava, ampak je to odvisno od jasnosti, brezpogojnosti, decidiranosti določb same mednarodne pogodbe. 32 Ali je mednarodna pogodba tako decidirana, da lahko ustvarja pravice in obveznosti za posameznike neposredno (self executing), ne da bi morala država za to sprejeti ustrezen zakon oziroma nadalje zakonodajno intervenirati, je kvaliteta mednaro- dne pogodbe. Tisto, kar želi povedati 8. člen in kar je potrdilo tudi samo US v svojih judikatih, je predvsem to, da s tem, ko je med- narodna pogodba ratificirana in objavljena, postane sestavni del slovenskega pravnega reda in velja v Republiki Sloveniji. 33 Vendar je mogoče, da pride do napačnega razumevanja v smislu, kot da je za neposredno uporabnost mednarodnih pogodb po ustavi 31 US RS, 9. 11. 2006, U-I-266/04-105, Paragraf 14 obrazložitve. 32 Pogačnik/Bohte v: Javna predstavitev mnenj »Mednarodno povezovanje in sodelovanje«, Predlagane spremembe 3., 8., 47. in 68. člena ustave, 2002, 4. TRAK: (DAG) in 19. TRAK: (PT). 33 Državni zbor Republike Slovenije, Ustavne razprave 2001–2003, 2004, str. 132. 20-Olaj.indd 315 7.12.2011 18:46:48 316 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava dovolj že dvoje – da so pogodbe ratificirane in objavljene. To je sicer mogoče le pogojno, če so pogodbe (po vseh potrebnih ra- tifikacijah) sploh začele veljati. To jasno izhaja iz prvega stavka 8. člena, po katerem morajo biti naši zakoni v skladu (med drugim) »z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo« (torej s ti- stimi, ki so sploh stopile v veljavo). V 160. členu Ustave RS (»Ustav- no sodišče odloča /.../ o skladnosti zakonov in drugih predpisov z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami«) je sicer uporabljena pravkar citirana ne dovolj koncizna kratka formulacija, zato pa je 153. člen Ustave RS (ki je odločilen, ker gre za materialnopravno in ne le postopkovno določbo) na srečo spet jasen: »Zakoni mora- jo biti v skladu ... z veljavnimi mednarodnimi pogodbami, ki jih je ratificiral DZ.« 34 V nasprotju z nemško ureditvijo naša ustava ne določa iz- recno neposredne uporabnosti (direct applicability) običaj- nopravnih norm občega mednarodnega prava 35 . Nemška usta- va na primer tovrstno določbo v svojem 25. členu ima. Nemška pravna ureditev določa primat mednarodnega prava nad notra- njo zakonodajo (tudi kasnejšo) in jasno potrjuje njegovo nepo- sredno uporabnost z ustvarjanjem pravic neposredno za prebi- valce. 36 Odsotnost določbe o neposredni uporabnosti splošnih veljavnih načel mednarodnega prava v 8. členu Ustave RS ob so- časnem obstoju takšne določbe za mednarodne pogodbe se da ob gramatikalni razlagi razumeti tako, da mednarodno pravo iz okvira splošnoveljavnih načel mednarodnega prava v notranje- pravnem redu Slovenije ni neposredno uporabno, saj če bi bilo, bi bilo to določeno podobno ali idem quod, kotje to določeno za mednarodne pogodbe iz istega člena. Takšno možno razume- vanje, ki izvira iz gramatikalne razlage, potrjuje tudi dejstvo, da se je Vrhovno sodišče (v nadaljevanju VS) RS v revizijski zadevi leta 1998 soočilo z revizijsko trditvijo, da Ustava RS ne dovolju- je neposredne uporabe mednarodnega običajnega prava, vendar je razsodilo, da temu stališču ni mogoče slediti. V sklepu št. II Ips 55/98 je zapisalo, da je res zapisano v drugem stavku 8. člena Ustave RS, da se ratificirane in objavljene mednarodne po- godbe uporabljajo neposredno, kar pomeni, da se lahko sodišča 34 US RS, 5. 6. 1997, Rm-1/97 z dne, paragraf 17, Krivic, Odklonilno ločeno mnenje. 35 Po mnenju slovenske doktrine je pod pojmovno zvezo »običajna pravila občega mednarodnega prava« razumeti mednarodne običaje ter obča pravna načela, ki so opredeljena pod točko b) in točko c) drugega odstavka 38. člena Statuta Meddržavnega sodišča v Haagu. 36 Pogačnik, Mednarodne pogodbe kot vir notranjega prava države, 1999, str. 471. 20-Olaj.indd 316 7.12.2011 18:46:48 317 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... ob uporabi njihovih določb neposredno sklicujejo nanje kot na določila domačih zakonov, ne da bi bile pretočene v domačo za- konodajo. Ne pomeni pa tega, da sodnik ne sme uporabiti načel mednarodnega prava. Ko ustava terja skladnost zakonov s splo- šnoveljavnimi načeli mednarodnega prava (drugi odstavek 153. člena Ustave RS) in daje s tem tudi prednost načelom pred zako- ni, je očitno, da se ob sojenju uporabljajo ta načela. 37 Dodatno je to razvidno iz prvega odstavka 3. člena Zakona o sodiščih, 38 ki določa, da je sodnik pri opravljanju sodniške funkcije vezan tudi na splošna načela mednarodnega prava in na ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe. To potrjuje tudi VS v revizijski zadevi II Ips 449/2007 s stališčem, da niso le ratificirane in obja- vljene pogodbe, ampak so tudi mednarodno običajno pravo in načela mednarodnega prava del našega notranjega prava, če le niso v nasprotju z ustavo. 39 Ustava torej ne le, da ne prepoveduje uporabe načel mednarodnega prava, marveč prav terja njihovo uporabo. Še bolj odločno glede uporabe mednarodnega običajnega prava, konkretno Deklaracije človekovih pravic, se je izreklo VS v revizijski zadevi leta 2004. 40 Zapisalo je: »V času sprejemanja pod- jetniške kolektivne pogodbe sta veljali Splošna deklaracija o člo- vekovih pravicah in Konvencija MOD št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih (Akt o notifikaciji nasledstva – Uradni list RS, št. 15/92), ki se po določbi 8. člena Ustave RS uporabljata neposredno in ki določata, da kakršne koli okoliščine ne smejo vplivati na uživanje vseh pravic, pri čemer ima vsakdo pravico do enakega plačila za enako delo (23. člen deklaracije oziroma 2. člen Konvencije).« Čeprav je zapisano stališče z vidika gramatikalnega razumevanja 8. člena Ustave sporno, je mogoče razbrati jasnost sodišča, da se lahko veljavno mednarodno pravo uporablja nepo- sredno. Videti je, da je VS verjetno zmotno menilo, da Deklaracijo o človekovih pravicah lahko šteje za veljavno mednarodno po- godbo, čeprav se je že US v svoji odločbi U-I-90/91 z dne 7. 5. 1992 izreklo, da nima značaja mednarodne pogodbe in da z odločbo UP-97/02 z dne 12. 3. 2004navedena deklaracija velja v Sloveniji 37 VS RS, 9. 10. 1998, II Ips 55/98. 38 Zakon o sodiščih (Ur. list RS, št. 19/94 in nasl.), 3. člen: Sodnik je pri opravljanju sodniške funkcije vezan na ustavo in zakon. V skladu z ustavo je vezan tudi na splošna načela mednarodnega prava in na ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe. 39 VS RS, 10. 1. 2008, II Ips 449/2007. 40 VS RS, 20. 4. 2004, VIII 145/2003. 20-Olaj.indd 317 7.12.2011 18:46:48 318 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava kot mednarodno običajno pravo. Previdnejšo formulacijo glede statusa te deklaracije, v kateri je vsebovano mednarodno običajno pravo, je VS RS uporabilo v kasnejših odločbah X Ips 1287/2006 41 , X Ips 1397/2006 42 in X Ips 1309/2006 43 , ko je bolj nedoločno za- pisalo, da je splošna deklaracija o človekovih pravicah po 8. členu Ustave Republike Slovenije postala del pravnega reda Republike Slovenije, pri tem pa ni navajalo, ali kot mednarodna pogodba ali kot običajno mednarodno pravo. Pri razumevanju problematike besedne zveze »neposredna uporabnost« je le-to potrebno ločevati od pojmovne zveze »nepo- sredna izvršljivost«. Neposredno uporabna norma sama po sebi še ni tudi neposredno izvršljiva (self executing). Neposredna iz- vršljivost je predvsem kvaliteta norme, ki je takšna, da ne zahteva več dodatne zakonodajne intervencije. Če norma ni dovolj določ- na glede določanja pravic in obveznosti pravnih in fizičnih oseb, ni neposredno izvršljiva, čeprav je lahko neposredno uporabljiva, ker je sestavni del notranjepravnega reda. Mednarodno pravo, izhajajoč iz 38. člena Statuta ICJ, ne pozna hierarhične razlike med naštetimi viri mednarodnega prava iz tega člena, ki jih uporablja ICJ. 44 Z logično razlago je zato mogoče priti do sklepa, da so viri mednarodnega prava »mednarodna pogodba«, »mednarodni običaj« in »mednarodna načela« glede pravne veljav- nosti enakovredni. Torej, če so mednarodne pogodbe v slovenskem notranjepravnem redu neposredno uporabljive in izvršljive ob do- volj veliki stopnji specificiranosti, lahko ob uporabi argumentacije a simili ad simile velja idem quod tudi za enakovreden vir medna- rodnega prava, tj. mednarodne običaje in mednarodna načela, ki so v 8. členu Ustave RS zaobjeti s terminom »splošnoveljavna načela mednarodnega prava«. Moteča je odsotnost tovrstne izrecne določ- be v 8. členu Ustave RS, ampak, kot smo že pojasnili, gre v bistvu za pomanjkljivost dikcije navedenega ustavnega člena in ne za pravno oviro, ki bi onemogočala neposredno uporabo običajnih pravil ob- čega mednarodnega prava v notranjem pravnem redu Slovenije. Pri mednarodnih pogodbah v postopku adopcije mora priti po veljav- 41 VS RS, 12. 7. 2007, X Ips 1287/2006. 42 VS RS, 21. 11. 2007, X Ips 1397/2006. 43 VS RS, 28. 11. 2007, X Ips 1309/2006. 44 To stališče je ponovilo tudi VS RS, 10. 1. 2008, II Ips 449/2007, ko je zapisalo: »Ti viri so med seboj enakopravni (in niso kot notranjepravni predpisi v razmerju nadrejenosti in podrejenosti). Okoli- ščina, ali je posamezno pravilo kodificirano ali ne, zato v nasprotju s prepričanjem revidentov ni pomembna.« 20-Olaj.indd 318 7.12.2011 18:46:48 319 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... ni proceduri tudi do objav zakonov oz. uredb o ratifikaciji skupaj z mednarodnimi pogodbami v Uradnem listu RS in s tem do zadosti- tve pogoja, zapisanega v 154. členu Ustave RS, po objavi predpisa pred njegovo uveljavitvijo. Namreč, predpis, ki ni objavljen, ne zač- ne veljati v notranjem pravu. 45 Za splošnoveljavna načela mednaro- dnega prava pa zaradi avtomatske adopcije ne pride do objave te mednarodne norme pred uveljavitvijo, čeprav lahko vsebuje določ- be glede urejanja pravic in obveznosti fizičnih in pravnih oseb in ima v materialnem smislu potrebne značilnosti predpisa. Običajna pravila občega mednarodnega prava v slovenskem pravnem redu »enostavno« veljajo v trenutku, ko pravna materija de lege ferenda preide v lex lata, kar je v bistvu problematično, posebno še, če vse- buje self-executing norme. 4. Problem »avtomatske trajne inkorporiranosti« splošnoveljavnih načel mednarodnega prava Slovenski model umestitve običajnih pravil občega mednaro- dnega prava v notranjepravni red je monističen z ustavnim instru- mentom 8. člena »avtomatske trajne inkorporacije« (automatic standing incorporation), oz. poimenovano tudi s sintagmo »avto- matska adopcija«. Ustava RS ne določa, da je mednarodno pravo del notranjega prava, je pa mednarodnemu pravu zagotovila pred- nost na način, da zahteva »skladnost zakonov in drugih predpisov s splošnoveljavnimi načeli mednarodnega prava«, pri tem pa po- dreja notranje pravo mednarodnim pravilom. S tem se deklarira njihova inkorporiranost ipso iure v slovenski pravni red brez ob- veznega postopka ratifikacije in brez njegove transformacije, 46 niti ni obvezne objave v Uradnem listu RS. Zakon o zunanjih zadevah (v nadaljevanju ZZZ) sicer ima fakultativno določbo v tretjem od- stavku 77. člena, ki pravno omogoča objavo v Uradnem listu tudi za mednarodne akte, ki niso mednarodne pogodbe, na način, da Vlada oz. Državni zbor RS sprejme sklep o objavi. V slovenski pravni praksi ne obstaja način, da bi se na neki točki vstopa običajnega občega mednarodnega prava v notranjepravni red države lahko uporabniki prava seznanili s temi tujimi, v Slove- niji veljavnimi pravili, kar je seveda problematično. Zakaj? Zaradi 45 US RS, 23. 9. 1988, U-I-128/98, Paragraf 14. 46 Prav tam, str. 349. 20-Olaj.indd 319 7.12.2011 18:46:48 320 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava možnosti nekaterih tovrstnih norm, da neposredno učinkujejo v notranjem pravnem redu države. Učinkujejo namreč lahko kot veljaven notranjepravni predpis. Državni predpisi, s katerimi se določajo pravice in obveznosti v Sloveniji, pa so lahko sprejeti le v obliki zakonov (87. člen ustave RS) in po 154. Ustave RS členu obja- vljeni, preden stopijo v veljavo. S tem se zasleduje značilno načelo notranjega prava, t.j. načelo pravne varnosti, katere sestavni del je tudi pravna predvidljivost. Tudi pogodbeno mednarodno pravo je deležno podobnega postopka. Tak pravni postopek, ki je zna- čilen za notranje pravo države, pa ni predviden za običajna pravi- la občega mednarodnega prava, ampak prehaja le-to v slovenski pravni red neobjavljeno in direktno z avtomatsko adopcijo. Zaradi takšne ustavne rešitve vstopa običajnega občega med- narodnega prava v notranjepravni red lahko le-ta predstavlja vir upravičenih pomislekov glede pravne varnosti kot elementa vla- davine prava. Pri presoji, ali je v konkretnem primeru že nastala neka nepisa- na norma mednarodnega običajnega prava, ki zavezuje Republiko Slovenijo, obstaja široko odprto polje interpretacije v eno ali dru- go smer. Mednarodna sodišča brez jasne logike enkrat izhajajo iz presumpcije neobstoja norme mednarodnega običajnega prava, ki zahteva ugotovitev obstoja te norme, drugič pa iz nasprotne presumpcije. 47 To je razvidno tudi iz prakse slovenskega US, ki je leta 1992 v odločitvi št. U-I-90/91 glede statusa Deklaracije o člo- vekovih pravicah najprej zagovarjalo stališče, da deklaracija nima značaja moči mednarodne pogodbe, kasneje pa se je v odločitvah št. UP-97/02 in št. UP-114/05postavilo na stališče, da je deklaracija kljub temu, da ni bila sprejeta v obliki mednarodne pogodbe, del mednarodnega običajnega prava. Videti je, da je US sprejelo od- ločitev o obstoju običajnega občega mednarodnega prava s prav- nim prepričanjem, ki temelji na vzdržnosti držav ne delovati v na- sprotju z določili omenjene deklaracije. Pravne podlage za takšno utemeljitev, da deklaracija, ki ni bila sprejeta v obliki mednarodne pogodbe, predstavlja mednarodno običajno pravo, US sicer ni na- vedlo, je pa takšno stališče mogoče utemeljiti tudi z določili 28. do 32. člena izjave International Law Association 48 , ki velja za nauk 47 Weingerl, Uveljavitev mednarodnega prava v državnem pravu, 2002, str. 356. 48 International Law Association, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, London Conference, 2000, http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cac he:JCQmp4G8U5YJ:www.ila-hq.org/download.cfm/docid/A709CDEB-92D6-4CFA-A61C4CA30217F3 76+international+law+association+2000+london&hl=sl&gl=si&pid=bl&srcid=ADGEESi__moem5KA- 20-Olaj.indd 320 7.12.2011 18:46:48 321 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... najbolj kvalificiranih pravnih strokovnjakov različnih narodov in s tem za pomožno sredstvo pri ugotavljanju pravnih pravil po členu 38/1. točka (d) Statuta ICJ. Ali to pomeni, da bi za neposredno izvršljiva splošnoveljavna načela mednarodnega prava bilo priporočljivo preučiti možnost pravnih korekcij glede procedure vstopanja v notranjepravni red in neposrednega učinkovanja? Notranjepravni razlogi pravne varnosti nedvomno govorijo v korist tej tezi. Navsezadnje je stvar suverene odločitve države, kako bo uredila vstopanje mednarodnega prava v notranje pravo. 5. Problematika dostopnosti mednarodnega prava v segmentu splošnoveljavnih načel mednarodnega prava načelo dostopnosti v notranjem pravu predpostavlja obve- znost organov, da zagotovijo čim širše seznanjanje s predpisi v ra- zumnih uveljavitvenih rokih, ki so le izjemoma krajši od z Ustavo določenega uveljavitvenega roka, omogočijo pridobitev oziroma vpogled v predpis ter dostop do ažurnih in enostavnih registrov veljavne zakonodaje. 49 To definicijo načela dostopnosti bomo v širšem smislu delovno uporabili kot izhodišče in pripomoček pri preučevanju problematike dostopnosti in preglednosti norm, ki jih okvirja pojmovna zveza splošnoveljavna načela mednarodne- ga prava. Slovenski ustavni model omogoča splošnoveljavnim načelom mednarodnega prava njihovo avtomatsko trajno inkorporacijo v notranjem pravnem redu RS. Pri tem se postavlja vprašanje, ali so splošnoveljavna načela mednarodnega prava, s katerim morajo biti v skladu tako zakoni kot podzakonski predpisi, pregledni in dostopni uporabnikom prava kot veljaven vir notranjedržavnega prava. Ob sistematičnem pregledu pravnih podlag ugotovimo nasle- dnje: zakoni in drugi predpisi morajo biti na podlagi 8. člena Usta- ve RS v skladu s splošnoveljavnimi načeli mednarodnega prava. Za- OoUU6sXKDlTECeLELDqn_Z7Wpbhmuv2YlyL8xhPb9gNIyoRYPoqqD0Hoh9zMMAUAa2mMNTyl- cSn1hdUA3nm-c6o5gOP5_yIl-TmAc21A6hzbjXXO095_favWlJ08&sig=AHIEtbTRowKI4OJauEj8yA6b UGMfy0ejsQ (stanje 3.6.2011). 49 Resolucija o normativni dejavnosti, IV. Izhodišča in načela za pripravo predpisov (Ur. list, št. 95/2009). 20-Olaj.indd 321 7.12.2011 18:46:48 322 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava koni in drugi predpisi morajo biti na podlagi 160. člena Ustave RS skladni tudi z Ustavo. Pravice in obveznosti pravnim subjektom v Sloveniji se smejo nalagati le z zakoni po 87. členu Ustave RS. Usta- va RS v 154. členu določa, da je potrebna objava predpisov pred uveljavitvijo. O tem (konkretno za primer mednarodne pogodbe) se je izreklo tudi US: »Namen, zaradi katerega je določena ustavna zahteva po objavi predpisov, je mogoče pripisati tudi zahtevi po objavi mednarodnih pogodb, posebej tistih, s katerimi se uvajajo pravice in obveznosti za pravne in fizične osebe v državi – to je po- godb, ki so neposredno uporabljive (self-executing pogodbe).« 50 Obveznost objave mednarodnega predpisa pred njeno uveljavi- tvijo določata prvi in drugi odstavek 77. člena ZZZ. Pomembnost transparentnosti mednarodnega pogodbenega prava je razbrati tudi iz 102. člena Ustanovne listine Združenih narodov, ki določa, da je treba vsako veljavno mednarodno pogodbo in mednarodni sporazum, ki ga sklene kateri koli član Združenih narodov, brž ko je to mogoče, registrirati v Sekretariatu ZN in ga Sekretariat objavi. Nobena stranka katere koli take pogodbe ali meddržavnega dogo- vora, ki ne bi bila registrirana, se ne more sklicevati na to pogod- bo ali dogovor pred nobenim organom Združenih narodov. 51 Če primerjamo 154. člen Ustave RS in navedeni 102. člen Ustanovne listine, vidimo, da obstajajo določene podobnosti v smislu pogo- jevanja, da se pravo objavi, preden se ga lahko uporabi pred do- ločenimi organi, kar lahko imamo tudi za atribut pravne varnosti kot enega izmed elementov vladavine prava. Podrobnosti objav pravnih norm v Sloveniji urejata Zakon o Uradnem listu 52 in Ured- ba o objavljanju v Uradnem listu Republike Slovenije, ki identično določata, da se v Uradnem listu objavljajo: ustava, zakoni in drugi akti državnega zbora, • ratificirane mednarodne pogodbe ter obvestila o začetku in • prenehanju njihove veljavnosti, akti državnega sveta, • akti predsednika republike, • odločbe in sklepi Ustavnega sodišča, • predpisi in drugi akti vlade in ministrov ter, če zakon tako • določa, akti predstojnikov organov v sestavi ministrstev, 50 US RS, 23. 9. 1988, U-I-128/98, paragraf 10. 51 Čeprav 102. člen ne postavlja nobenih časovnih limitov, kdaj naj se opravi registracija in zato ni sistematično urejenih objav ratificiranih mednarodnih pogodb. Hague Academy of International Law, Recueil des Cours, 2002, str. 47. 52 Zakon o uradnem listu (Ur. l. RS, št. 57/1996 in nasl.). 20-Olaj.indd 322 7.12.2011 18:46:48 323 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... splošni akti, izdani za izvrševanje javnih pooblastil, • predpisi in drugi akti lokalnih skupnosti, če tako določajo • njihovi statuti, drugi akti, katerih objavo v Uradnem listu določa zakon ali • drug predpis. ZZZ v tretjem odstavku 77. člena določa, da se v Uradnem listu lahko objavijo »/…/ po sklepu vlade oziroma državnega zbora /…/ tudi mednarodni akti, ki niso mednarodne pogodbe«. Iz opisanega je razvidno, kaj se objavlja v Uradnem listu in kaj se lahko objavi v Uradnem listu na podlagi sklepa vlade ali dr- žavnega zbora. V navedenih alinejah ne najdemo določbe o obja- vljanju splošnoveljavnih načel mednarodnega prava, vendar je del teh in tistih, ki so bila uporabljena za posamezno ustavnosodno odločitev in se nahajajo zapisana v judikatih US, objavljen, ker je umeščen v samo vsebino odločb in sklepov US v Uradnem listu. Vemo, da morajo biti vsi predpisi objavljeni v Uradnem listu pred uveljavitvijo. Isto velja tudi za mednarodne pogodbe, ker so adoptirane z zakonom o ratifikaciji ali uredbo vlade ali pa trans- formirane v zakon. Vemo tudi, da to ne velja za splošnoveljavna načela mednarodnega prava, čeprav so po hierarhiji kot vir med- narodnega prava enakovredna mednarodnim pogodbam. Videli pa smo, da tudi Ustanovna listina OZN, ki zahteva registracijo in objavo mednarodnih pogodb, ne pogojuje objave drugih (običaj- no občih) veljavnih virov mednarodnega prava z njihovo veljavno- stjo. Problematično je, ker je del teh norm »self-executing« narave. Videti je, da gre pri teh običajnih občih mednarodnih normah v materialnem smislu za vsebine, ki se sicer v notranjem pravu ure- jajo s predpisi oz. splošnimi akti. US se je v svoji odločbi opredeli- lo, kdaj lahko rečemo, da je nek akt splošni akt, in sicer določa, da je »/…/ odločilen vsebinski – materialni kriterij: ali akt vsebuje nor- me, s katerimi se urejajo pravice in dolžnosti pravnih subjektov na abstrakten in splošen način in s katerimi se povzročajo pravni učinki navzven (t. i. eksterno delovanje). /…/ Kot pogoj, ki mora biti izpolnjen, da lahko velja kot predpis ali splošni akt, /…/ šteje US tudi zahtevo, da je akt objavljen na predpisan način«. 53 Če predpostavimo, da imajo nekatere običajne obče norme mednarodnega prava značaj predpisa v materialnem smislu in da neposredno učinkujejo v notranjem pravu, je mogoče zaključiti, 53 US RS, 19. 10. 2000, U-I-251/00-4. Paragraf 4. 20-Olaj.indd 323 7.12.2011 18:46:48 324 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava da bi jih bilo zaradi pravne varnosti treba objaviti. Videti je, da bi se s tem približali prizadevanjem mednarodne skupnosti po ra- zvoju procesa vladavine prava v notranjem pravu in mednarodni skupnosti. Pravilnost objavljanja predpisov je eden glavnih pogo- jev za začetek veljavnosti abstraktnih pravnih norm, 54 publikacija pa je dejanje, s katerim predpis postane navzven spoznaven in se imajo naslovljenci možnost seznaniti z vsebino, preden ta dobi obvezno moč in jih zavezuje. 55 Pri tem lahko navedemo kot rele- vantno tudi notranje pravno načelo »ignorantia iuris et nocet« ali nepoznavanje prava škoduje. Vidimo, da očitno vsi veljavni pravni viri s področja mednaro- dnega prava niso pregledni in enako dostopni. Pri mednarodnih pogodbah je mogoče zaključiti, da je ureditev zadovoljiva, tega pa ne moremo trditi za pravila običajnega občega mednarodne- ga prava. Splošnoveljavna načela mednarodnega prava so uradno dostopna in pregledna le v manjšem delu izdanih in objavljenih odločb in sklepov US, drugje pa ne, pa čeprav se lahko nahajajo v zapisani obliki. Videti je, da obstaja na tem področju, posebej pa še ob vstopu self executing mednarodnega prava v notranje pravo iz segmenta običajno občih norm mednarodnega prava, pravna praznina. To področje bi iz razloga načela pravne države v notranjem pravnem redu in iz razloga prizadevanja mednarodne skupnosti po vladavini prava v mednarodni skupnosti moralo biti urejeno bolj precizno. 5.1. Vloga Zunanjega ministrstva pri zagotavljanju možnosti za seznanjanje s splošnoveljavnimi načeli mednarodnega prava Za vsebino preučevanja problematike dostopnosti mednaro- dnega prava je relevantno poznavanje organiziranosti dela v enem od štirih direktoratov Ministrstva za zunanje zadeve (v nadaljeva- nju MZZ), konkretno v Sektorju za mednarodno pravo Direkto- rata za mednarodno pravo in zaščito državljanov. Podatke bomo za te potrebe črpali predvsem iz Akta o notranji organizaciji in sistemizaciji v Ministrstvu za zunanje zadeve (v nadaljevanju: Akt o organizaciji dela MZZ). 56 54 Šturm v: Šturm (urednik), Komentar Ustave Republike Slovenije, 2002, kom. k čl. 154, str. 1025. 55 Prav tam, str. 1028. 56 Ministrstvo za zunanje zadeve Republike Slovenije. Akt o notranji organizaciji in sistemizaciji v Ministrstvu za zunanje zadeve, 2009. 20-Olaj.indd 324 7.12.2011 18:46:48 325 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... MZZ RS izvaja zunanjo politiko in opravlja naloge, določene z ZZZ ter z drugimi predpisi in akti. S svojimi strokovnimi stališči sodeluje pri načrtovanju, v postopkih in pripravah za oblikovanje zunanje politike RS ter pri sprejemanju stališč Državnega zbora RS in Vlade RS. 57 Sektor za mednarodno pravo po določilu 27. člena Akta o organizaciji dela MZZ inter alia predvsem »/…/ spremlja in proučuje razvoj mednarodnega prava in njegovih institutov, kodifikacijo mednarodnega prava, /…/. S tem v zvezi /…/ sektor zbira in obdeluje gradiva /…/, pripravlja pravna mnenja, analize, poročila, strategije, načrte in informacije za ministrstvo in druge državne organe (vključno z odgovori na vprašanja, postavljenimi v parlamentu in javnosti)«. Po določilu 7. člena Akta o organizaciji dela MZZ ima delo organizirano v treh oddelkih: v Oddelku za mednarodno javno pravo, Oddelku za mednarodne pogodbe in Oddelku za pravo zunanjih odnosov EU. Za potrebe raziskovanja si bomo ogledali le prva dva navedena oddelka, ki imata za vsebi- no pričujočega članka relevantno vsebino. Oddelek za mednarodno javno pravo po določilu 27. člena Akta o organizaciji dela MZZ med drugimi nalogami tudi oz. pred- vsem »spremlja, sousmerja ali vodi postopke vstopanja Slovenije v mednarodne pogodbene odnose ter postopke včlanjevanja v mednarodne organizacije. V zvezi s tem neposredno sam opravlja ali vodi, spremlja in nadzira delo drugih državnih organov s sve- tovanjem, usmerjanjem in usklajevanjem pri izvajanju Ustave RS, Zakona o zunanjih zadevah, Dunajske konvencije o pogodbenem pravu, Zakona o vladi ter poslovnikov vlade in državnega zbora. /…/. Oddelek tudi organizira, vodi in sodeluje v vladni strokovni skupini za redakcijo slovenskih besedil mednarodnih aktov, ki se objavljajo v Uradnem listu RS in s tem skrbi za jezikovno in pravno redakcijo slovenskih besedil mednarodnih pogodb. /…/ Oddelek spremlja tudi delo 6. odbora GS ZN, Komisije ZN za mednarodno pravo, ICRC, CAHDI – DS Sveta Evrope za mednarodno pravo.« Oddelek za mednarodne pogodbe po določilu 27. člena Akta o organizaciji dela MZZ med drugimi nalogami tudi »evidentira, re- gistrira in spremlja vse faze postopka sklepanja mednarodnih po- godb, /…/ skrbi za računalniški register mednarodnih pogodbenih in nepogodbenih aktov RS, /…/ skrbi za hrambo in evidenco med- narodnih pogodb, /…/ pripravlja in vodi preglede pogodbenih 57 Ministrstvo za zunanje zadeve Republike Slovenije, http://www.mzz.gov.si/ si/ ministrstvo/delov- na_podrocja/ (stanje: 24. 3. 2010). 20-Olaj.indd 325 7.12.2011 18:46:48 326 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava stanj RS s posameznimi državami, /…/ zbira in hrani dokumentaci- jo v zvezi s sklepanjem mednarodnih pogodbenih in nepogodbe- nih aktov ter hrani originale podpisanih mednarodnih pogodb in mednarodnih nepogodbenih aktov«. Iz predstavljenega je mogoče razumeti, da je MZZ tisti organ v RS, ki ima odgovorno vlogo pri transparentnosti umeščanja med- narodnega javnega prava v slovenski pravni red. S podrobnejšim pregledom nalog, določenih za Oddelek za mednarodno javno pravo, je mogoče priti do zaključka, da se le-te skoraj v celoti na- našajo na mednarodno pravo, ki vstopa v slovenski pravni red z mednarodnimi pogodbami. Dodatno, bolj v tehničnem smislu, pa je to delo še natančneje razdeljeno v Oddelku za mednaro- dne pogodbe. Iz predstavljenega je razvidno, da je dan poudarek segmentu mednarodnega prava za Slovenijo veljavnih mednaro- dnih pogodb. Izrecno pa ni najti zadolžitve v obstoječem Oddel- ku za mednarodno javno pravo, ki bi narekovala spremljanje tudi segmenta običajnih pravil občega mednarodnega prava oz. splo- šnoveljavnih načel mednarodnega prava, kakor je to poimenova- no v 8. členu Ustave RS. Razumeti je mogoče, da so te zadolžitve zajete v splošni formulaciji nalog Sektorja za mednarodno pravo, in sicer: spremljanja in proučevanja mednarodnega prava in spre- mljanja in proučevanja kodifikacij mednarodnega prava. Razvidno je tudi, da MZZ skrbi za uresničevanje zahteve iz 11. člena Ustave RS, ki določa, da je uradni jezik v Sloveniji sloven- ščina. V tej zvezi vodi vladno strokovno skupino za redakcijo slo- venskih besedil mednarodnih aktov, ki so objavljeni v Uradnem listu RS. Tudi pri tej zadolžitvi je zaslediti poudarek na jezikovni in pravni redakciji slovenskih besedil mednarodnih pogodb, če- prav se da razumeti omenjeno nalogo širše in ne izključno vezano samo na mednarodne pogodbe, ker se v Uradnem listu lahko ob- javljajo tudi drugi mednarodni akti, ki niso pogodbe. MZZ torej spremlja in preučuje razvoj mednarodnega prava in kodifikacijo mednarodnega prava. Iz opredeljenega je mogoče razumeti, da je s tem mišljeno preučevanje vseh segmentov ve- ljavnega mednarodnega prava, ki na podlagi 8. člena Ustave RS vstopajo v slovenski pravni red. MZZ je po določilih Akta o orga- nizaciji dela MZZ tudi odgovoren v vladni strokovni skupini za redakcijo slovenskih besedil mednarodnih aktov, ki se objavljajo v Uradnem listu RS in s tem skrbi za jezikovno in pravno redakci- jo slovenskih besedil mednarodnih pogodb. Vidimo, da je v tem 20-Olaj.indd 326 7.12.2011 18:46:48 327 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... delu Akt o organizaciji dela MZZ zastavil ozko gledanje na obve- znosti redakcije mednarodnih besedil. Popolnoma je izpuščeno področje splošnoveljavnih načel mednarodnega prava. Vemo, da gre za segment mednarodnega prava, katerega norme obstajajo tudi v zapisanih oblikah v raznih mednarodnih dokumentih kot na primer v deklaracijah in konvencijah, ki sicer ne veljajo kot po- godbeno pravo, vsebujejo pa njihove določbe veljavnega določi- la običajnih norm občega mednarodnega prava, katere štejemo med splošnoveljavna načela mednarodnega prava po 8. členu Ustave in so neposredno del pravnega sistema RS takoj za Ustavo. Logično je pričakovati, da bi MZZ poskrbel tudi za redakcijo slo- venskih besedil teh določb običajnih občih norm mednarodnega prava. Ker ni tako, je videti, da obstaja pri organizaciji dela v tem segmentu nekonsistentnost, ki bi jo bilo potrebno odpraviti. Vide- li smo tudi, da ima MZZ tudi Oddelek za mednarodne pogodbe, ki inter alia tudi evidentira in spremlja vse faze postopka sklepa- nja mednarodnih pogodb in skrbi za računalniški register medna- rodnih pogodbenih in nepogodbenih aktov RS. Logično bi bilo pričakovati, da obstaja poleg Oddelka za mednarodne pogodbe, ki pokriva le segment mednarodnega prava iz 8. člena Ustave RS, tudi adekvatni oddelek, poimenujmo ga na primer Oddelek za splošnoveljavna načela mednarodnega prava, ki bi pokrival tudi še preostali segment veljavnega mednarodnega prava iz 8. člena Ustave RS. Mogoče je trditi, da je organizacijsko primerno poskr- bljeno za spremljanje mednarodnega pogodbenega prava, med- tem ko adekvatnih organizacijskih določb glede segmenta nepi- sanega veljavnega mednarodnega prava v Aktu o organizaciji dela MZZni najti. Za mednarodne pogodbe je tudi poskrbljeno glede ustrezne evidence in preglednosti, ni pa najti podobne določbe za ustrezno evidenco in preglednost veljavnih običajnih pravil ob- čega mednarodnega prava. Analiza obveznosti MZZ iz Akta o organizaciji dela MZZ navaja na sklepanje, da je na mestu razmislek o potrebi določenih prav- no organizacijskih korekcij v smeri, da bi bilo spremljanje veljav- nih norm mednarodnega prava celovito, vključno s splošnoveljav- nimi načeli mednarodnega prava, posebno če vemo, da je med njimi najti tudi takšna, ki so zaradi narave in specificiranosti ne- posredno uporabna (direct applicability) in neposredno izvršljiva (self executing rules). 20-Olaj.indd 327 7.12.2011 18:46:48 328 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava 5.2. Vloga Službe Vlade RS za zakonodajo pri zagotavljanju možnosti za seznanjanje s splošnoveljavnimi načeli mednarodnega prava Služba Vlade RS za zakonodajo (v nadaljevanju SVZ) je vladna služba, ki skrbi za pretok informacij o posameznih zakonodajnih postopkih ter omogoča dostop do nekaterih najbolj uporabnih spletnih strani, povezanih s pravom EU in drugih mednarodnih organizacij. SVZ je skrbnik pravno informacijskega sistema RS, preko katerega zagotavljajo večjo preglednost dela državnih orga- nov, ki sodelujejo pri pripravi in sprejemanju predpisov, in s tem večjo pravno varnost. Prav tako ponuja podatke o pravnih aktih EU, ki s polnopravnim članstvom RS v EU tvorijo del slovenskega pravnega reda. 58 Temeljne naloge SVZ določa Odlok o organizaciji in delovnem področju Službe Vlade Republike Slovenije za zakonodajo. 59 Delo SVZ je glede na vrsto in zahtevnost delovnih nalog ter nji- hov obseg in medsebojno povezanost organizirano v osem sek- torjev. Za vsebino pričujočega članka je relevantno poznavanje or- ganiziranosti dela v Sektorju za ustavno ureditev in mednarodno javno pravo. Sektor za ustavno ureditev in mednarodno javno pravo med drugim spremlja in preučuje vprašanja s področja mednarodne- ga javnega prava in daje vladi, njenim delovnim telesom, vladnim službam in ministrstvom mnenja in predloge o teh vprašanjih. Iz formulacije je razumeti, da gre tako za segment mednarodnih po- godb kot področje splošnoveljavnih načel mednarodnega prava. Pri tej nalogi je vidna podobnost zadolžitve, kot jo ima v MZZ Sek- tor za mednarodno pravo. 60 Sektor opravlja za vlado tudi strokov- ne naloge v zvezi z nadzorstvom ustavnosti in zakonitosti pred- pisov, ki jih izdajajo ministri in opozarja vlado na protiustaven ali nezakonit predpis ministra. Razumeti je, da je uspešno delo sektorja pogojeno s potrebnimi relevantnimi podatki s področja mednarodnega prava, tudi tistimi iz segmenta splošnoveljavnih načel mednarodnega prava, ki so avtomatsko adoptirana v sloven- ski pravni red. 58 Služba vlade Republike Slovenije za zakonodajo, O službi, 2010. 59 Odlok o organizaciji in delovnem področju Službe Vlade Republike Slovenije za zakonodajo (Ura- dni list RS, št. 139/06). 60 »Spremlja in preučuje razvoj mednarodnega prava in njegovih institutov /…/«. 27. člen Akta o notra- nji organizaciji in sistemizaciji MZZ. 20-Olaj.indd 328 7.12.2011 18:46:48 329 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... Poleg tega se nam zdi pomembno navesti, da SVZ skrbi za pre- vajanje in redakcijo sodb Sodišča Evropskih skupnosti in Sodišča prve stopnje. 61 Pri tej zadolžitvi vidimo, da je logično in razumlji- vo potrebna za vse uporabnike prava v Sloveniji, vendar pa niso za uporabnike prava pomembne le sodbe Sodišča Evropskih sku- pnosti, ampak tudi sodbe ICJ in drugih mednarodnih tribunalov, kjer se kristalizira in identificira običajna pravila občega medna- rodnega prava in kjer ni sistemsko poskrbljeno za redakcijo, slo- venski prevod. Namreč, tudi ali najlaže so v sodbah mednarodnih sodnih tribunalov razvidna mnenja in utemeljitve glede obstoja običajnih pravil občega mednarodnega prava, ki velja tudi v slo- venskem pravnem redu, hkrati pa judikati štejejo po 38. členu Sta- tuta ICJ za pomožno sredstvo ugotavljanja mednarodnih pravnih pravil. 6. Sklep Pri preučevanju slovenskega modela umestitve mednarodnega prava v pravni red RS smo pričakovano ugotovili, da je določba 8. člena Ustave RS porozna in večpomenska ter da posledično do- pušča v nekaterih delih različno gramatikalno razumevanje. Percepirali smo, da ni enotnega pogleda na to, kaj vse je šte- ti za »splošnoveljavna načela mednarodnega prava«. Med teoretiki so razlike predvsem v tem, če je pod navedenim termi- nom razumeti tudi načela, ki veljajo za vsa pravna razmerja med vsemi pravnimi subjekti, ali samo načela, ki urejajo razmerja med subjekti mednarodnega prava. Gramatikalna razlaga kaže, da naj bi termin »splošnoveljavna načela mednarodnega prava« veljal le za urejanje razmerij med subjekti mednarodnega prava. US RS se je pri tem vprašanju postavilo na širše stališče, tj., da med splošna veljavna načela mednarodnega prava sodijo tudi tista, ki urejajo razmerja med vsemi pravnimi subjekti, in ne le tista, ki urejajo raz- merja med subjekti mednarodnega prava. Iz predstavljenega je mogoče zatrditi, da uporabljena sintagma »splošnoveljav- na načela mednarodnega prava« v 8. členu Ustave dopušča dvoumno razumevanje le-te in jo zato lahko označimo kot pomanjkljivo. 61 Služba Vlade Republike Slovenije za zakonodajo. Projekt prevajanje in redakcija sodb Sodišča Evrop- skih skupnosti in Sodišča prve stopnje. 20-Olaj.indd 329 7.12.2011 18:46:48 330 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava V nasprotju z nemško ureditvijo naša ustava ne določa izrec- no neposredne uporabnosti ( direct applicability) običajno- pravnih norm občega mednarodnega prava. Odsotnost določbe o neposredni uporabnosti splošnih veljavnih načel mednarodnega prava v 8. členu Ustave RS ob sočasnem obstoju takšne določbe za mednarodne pogodbe se lahko ob gramatikalni razlagi razume tako, da mednarodno pravo v segmentu splošnoveljavnih načel mednarodnega prava v pravnem redu RS ni neposredno upo- rabno, saj če bi bilo, bi bilo to določeno podobno ali idem quod, kotje za mednarodne pogodbe. Obstajajo stališča stroke, da ne- posredna uporabnost (direct applicability) ni fenomen, ki bi ga lahko predpisala ustava, ampak je to odvisno od jasnosti, brezpo- gojnosti, decidiranosti določb same mednarodne pogodbe. Ali je mednarodn pravo tako decidirano, da lahko ustvarja pravice in obveznosti za posameznike neposredno (self executing), ne da bi morala država za to sprejeti ustrezen zakon oziroma nadalje zakonodajno intervenirati, je kvaliteta posamezne mednarodne norme. Iz predstavljenega je mogoče zatrditi, da določba o neposredni uporabnosti mednarodnih pogodb ob istoča- sni odsotnosti tovrstne določbe za splošnoveljavna načela mednarodnega prava v 8. členu Ustave dopušča dvoumno razumevanje le-te in jo zato lahko označimo kot pomanj- kljivost. V članku smo se tudi opredelili do problema pravne predvi- dljivosti, ki izhaja iz ustavnega pristopa avtomatske adopcije splošnoveljavnih načel mednarodnega prava v pravni red RS. Pri presoji, ali je v konkretnem primeru že nastala neka nepisana nor- ma mednarodnega običajnega prava, ki zavezuje RS, obstaja na- mreč široko odprto polje interpretacije v eno ali drugo smer, kar seveda lahko povzroči arbitrarnost, ki vodi v pravno nepredvidlji- vost in negotovost, ki v pravu nista zaželeni in pomenita odmik od načela vladavine prava. Iz teh razlogov je ustavno predvi- den koncept avtomatske adopcije splošnoveljavnih načel mednarodnega prava v pravni red RS mogoče označiti kot pomanjkljivost. V pravnem redu RS se morajo predpisi objaviti v Uradnem listu RS pred uveljavitvijo. Tudi mednarodno pravo v segmentu med- narodnih pogodb je objavljeno v uradnem listu RS »posredno« kot priloga ratifikacijskega akta. Uporabnikom prava je s tem zagoto- vljena možnost seznanitve s pravnimi normami, pravo pa postane 20-Olaj.indd 330 7.12.2011 18:46:49 331 DIGNITAS n Pomanjkljivosti slovenskega modela umestitve mednarodnega prava ... s tem predvidljivo. Obstaja pa pomembno odstopanje pri medna- rodnem pravu v segmentu splošnoveljavnih načel mednarodnega prava, čeprav je po hierarhiji pravnih norm v pravnem redu RS kot vir mednarodnega prava enakovredno z mednarodnim po- godbenim pravom. Splošnoveljavna načela mednarodnega prava niso objavljena v Uradnem listu RS z manjšimi izjemami, ko gre za tista, ki so zapisana v odločbah US RS; ta se namreč objavljajo v Uradnem listu. Uporabniki prava so tako prikrajšani za mo- žnost sistematičnega seznanjanja z veljavnim pravom, kar je nedvomno mogoče označiti za UPORABLJENI VIRI IN LITERATURA: Degan Vladimir Đuro, Međunarodno pravo, 2. osuvremenjeno izd., Pravni fakultet Sveučilišta, Rijeka, 2006. Državni zbor Republike Slovenije, Ustavne razprave 2001–2003, 2004. Godec Rupko v: Godec Rupko et al., Upravne norme in upravni akti, Upravni zbornik, Knjiga 37, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 1993, str. 155–232. Grad Franc/Kaučič Igor/Pogačnik Miha/Tičar Bojan/Nerad Sebastian,Constitutional Systemof the Republic of Slovenia, SECLI–Zavod, Ljubljana, 2002. Hague Academy of International Law, Recueil des Cours (Recueil Des Cours), Center for Studies and Research, Brill Academic Publishers, 2002, spletni naslov http://books.google.com/books?id=G9QV- 349zAUC&printsec (stanje: 19. 3. 2010). International Law Association, Statement of principles applicable to the formation of general custo- mary international law, London, 2000, http://www.ila-hq.org/download. cfm/ docid/ A709CDEB- 92D6-4CFA-A61C4CA30217F376 (stanje: 21. 1. 2010). Ministrstvo za zunanje zadeve Republike Slovenije, http://www.mzz.gov.si/ si/ ministrstvo/delov- na_podrocja/ (stanje: 24. 3. 2010). Ministrstvo za zunanje zadeve Republike Slovenije. Akt o notarnji organizaciji in sistemizaciji v Mini- strstvu za zunanje zadeve, 2009. Odlok o organizaciji in delovnem področju Službe Vlade Republike Slovenije za zakonodajo (Uradni list RS, št. 139/06). Pavčnik Marijan, Argumentacija v pravu, (od življenjskega primera do pravne odločitve), Cankarjeva založba, Ljubljana, 1991. Pavčnik Marijan, Narava in pomen ustavnopravnih načel, VIII. dnevi javnega prava, Izobraževanje in usposabljanje v javni upravi, 3., (2002), str. 381–385. Pavčnik Marijan, Teorija prava, prispevek k razumevanju prava, 3. razširjena, sprem. in dop. izd., GV založba, Ljubljana, 2007. Pavčnik Marijan/Mavčič Arne, Ustavno sodstvo, Cankarjeva založba, Ljubljana, 2000. Pogačnik Miha, Mednarodne pogodbe kot vir notranjega prava države, V. dnevi javnega prava, Izobraževanje in usposabljanje v javni upravi, 1., (1999), str. 469–484. Pogačnik Miha, Veljavnost mednarodnih pogodb v Republiki Sloveniji, Pravnik, 1996, let. 51, št. 6/8, str. 361–373. Pogačnik Miha/Bohte Gorazd, v: Javna predstavitev mnenj »Mednarodno povezovanje in sodelovan- je«, Predlagane spremembe 3., 8., 47. in 68. člena ustave. Magnetogram Ustavne komisije Državnega zbora Republike Slovenije z dne 17. 6. 2002. 4. TRAK: (DAG) in 19. TRAK: (PT). Resolucija o normativni dejavnosti (Ur. list, št. 95/2009). Služba Vlade Republike Slovenije za zakonodajo, O službi, http://www.svz.gov.si/si/o_sluzbi/ (stanje: 7. 6. 2010). Statute of the International Court of Justice, http://www.icj-cij.org/documents/index. php?p1=4&p2=2&p3=0 (stanje: 20. 4. 2010). 20-Olaj.indd 331 7.12.2011 18:46:49 332 DIGNITAS n Teorija mednarodnega prava Škrk Mirjam, Odnos med mednarodnim pravom in notranjim pravom v praksi Ustavnega sodišča, Pravnik, 2007, št. 6/8, str. 275–311. Škrk Mirjam, Vladavina prava kot načelo mednarodnega prava?, Dnevi slovenskih pravnikov 2008 od 16. do 18. oktobra, Portorož, Podjetje in delo, 2008, št. 6/7, str. 1155–1169. Šturm Lovro (urednik), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana, 2002. Tunkin G. Ivanovich /Rüdiger Wolfrum (urednika), Proceedings of the German-Soviet Colloquy on International Law at the Institut fur Internationales Recht an der Universitat Kiel, Duncker and Humblod, Berlin, 1988, http://books.google.com/books?id=55YK6WOJ-rsC&pg (stanje: 14. 7. 2010). Türk Danilo, Temelji mednarodnega prava, GV Založba, Ljubljana, 2007. US RS, 19. 10. 2000, U-I-251/00-4. US RS, 23. 9. 1988, U-I-128/98. US RS, 4. 6. 1996, Up-155/95. US RS, 5. 6. 1997, Rm-1/97 z dne, paragraf 17, Krivic, Odklonilno ločeno mnenje. US RS, 9. 11. 2006, U-I-266/04-105. VS RS, 10. 1. 2008, II Ips 449/2007. VS RS, 12. 7. 2007, X Ips 1287/2006. VS RS, 20. 4. 2004, VIII 145/2003. VS RS, 21. 11. 2007, X Ips 1397/2006. VS RS, 28. 11. 2007, X Ips 1309/2006. VS RS, 9. 10. 1998, II Ips 55/98. Weingerl Aleš, Uveljavitev mednarodnega prava v državnem pravu, Pravnik, 2002, let. 57, št. 6/8, str. 347–361. Zakon o sodiščih (Ur. list RS, št. 19/94 in nasl.). Zakon o uradnem listu (Ur. l. RS, št. 57/1996 in nasl.). 20-Olaj.indd 332 7.12.2011 18:46:49