44404 Gerichtlicher vergleich und Versäumnlsurtbeil verbürgter Lebuld. Studie an einem IKecblstall von vr. kregsr I^relr k. k. Gerichksadjunrt in Laibach. Separatabdruck aus der „Gerichtshalle", 47. Jahrgang. Wien 1SV3. M- Breitenstein, Verlagsbuchhandlung, Wien, IX./3 Währingerstraße 5. 44404 44404 Beim Sammeln statistischen Materials für eine anderweitige Arbeit spielte mir der Zufall unter den Registratursacten eines Be¬ zirksgerichtes einen Streitfall in die Hände, dessen Beurtheilung schon an sich nicht uninteressant ist, bei dessen Erörterung sich aber auch Nebenfragen aufrollen lassen, denen unschwer theoretisch anziehende und praktisch werthvolle Gesichtspunkte abgewonnen werden können. Der an sich sehr einfache Fall ist folgender: Der Lehrer A. klagt durch seinen Vertreter die Privatleute B. und C., ersteren als Hauptschulvner, letzteren mit dem Zusatze, daß derselbe „der Haupt¬ schuld als Bürge beigetreten" sei, gleichzeitig und in demselben Schriftsatz als Streitgenossen auf Zahlung einer an einem bestimmten Zahlungstage fällig gewesenen Kaufschilliugssumme für ein geliefertes Clavier im Betrage von 400 L sammt Anhang und formulirt sein Klagebegehren einfach dahin, daß B. und C. schuldig erklärt werden mögen, den Betrag von 400 L sammt 5 Percent Zinsen seit dem Verfallstag und die Gerichtskosten binnen 14 Tagen bei Execution zu bezahlen. Andere für das Fragliche des Falles entscheidende Angaben sind aus dem Schriftsätze nicht zu entnehmen, und erübrigt nur noch, die kurze, aber tragische Geschichte dieses Protestes, an dessen Complicasionen nicht zum wenigsten der Richter Schuld trug, zu erzählen. Zu der über die Klage anberaumten Tagsatzung erschien außer dem Vertreter des Klägers nur der Hauptschuldner B., mit welchem ein Vergleich abgeschlossen wurde dahingehend, daß A. sein Klagebegehren auf den Betrag von 350 L sammt 5 Percent Zinsen vom Verfalls¬ tage und die Gerichtskosten einschränkte und dem B. Abzahlung dieses Betrages in monatlichen Raten von 20 L bei Terminsverlust gestattete, wogegen B. diese Leistungen auf sich zu nehmen erklärte. Vom Bürgen C. ist im Vergleiche keine Rede. Wohl aber wurde betreffs seiner das Civilproceßformular für Protokoll und Urtheil in Versäumnissällen (Nr. 55 des amtlichen Formularienbuches) ver¬ wendet, und zwar ganz in der auch sonst üblichen Weise, also ohne jeg¬ lichen ungewöhnlichen Zusatz oder irgendwelche Aenderung. Im Urtheil *1 4 wurde der Bürge C. für schuldig erklärt, dem A. die Kaufschillings- summe im eingeschränklen Betrage von 350 L sammt 5 Percent Zinsen vom Verfallstag und die Hälfte der Gerichts kosten, alles dies zahlbar binnen 14 Tagen bei Execution, zu begleichen. Ein Rechts¬ mittel wurde gegen dieses Urthnl nicht geltend gemacht. Ob letzteres noch in einem etwa nachgefolgten Executionsstadium eine Rolle zu spielen berufen war, ist mir nicht bekannt geworden. Und so wurde denn der Act alsbald zu seinen Vätern versammelt und in der Registratur zur letzten Ruhe beigesetzt. Erst einem schlechten Christen blieb es vorbehalten, den ewigen Frieden des Verblichenen zu stören, die sterblichen Ueberreste desselben zu exhumiren und auf den Secir- tisch der Doctores zu legen, welche an ihnen ihre Kunst erproben mögen. Mir selbst sei es gestattet, die fraglichen Punkte herauszu¬ heben und eine Lösung der sich aufwerfenden Fragen vorzu¬ schlagen. Hiebei soll den Erörterungen unter L.) genau die Sachlage zu Grunde gelegt werden, wie sie für den judicirenden Richter im Momente der Urtheilsfällung, also nach Schluß der Verhandlung und Unterschrift des Pro'okolls durch die Parteien, gegeben war, während unter 8) in die Klagebehauptungen eine Variante aus¬ genommen und deren Einfluß auf die Entscheidung untersucht werden soll. L.) Meines Erachtens muß man bei gegebener Sachlage und vorausgesetzt, daß man vor das satt g.oooirrM der endgiltig ge¬ schlossenen und somit nicht mehr wieder eröffneten (Z 194 C. P. O.) Verhandlung gestellt wird, die Klage gegen den C. derzeit ab¬ weisen. Die Erwägungen, die hiebei in Frage kommen, dürften im Großen und Ganzen folgende sein: Princip aller Bürgenhaflung nach modernen Begriffen ist die Subsidiarität, der zufolge der Bürge erst dann in Anspruch ge¬ nommen werden kann, wenn der Hauptschuldner nicht leistet. Auf diesen Hauptgesichtspunkt, unter welchem die eigentliche, gewöhnliche, regelmäßige Bürgschaftsobligation zu behandeln ist, weist die in rechts¬ vergleichender Beziehung höchst interessante Bestimmung des K 1355 a. b. G. B. hin, der zufolge der Bürge in der Regel erst dann belangt werden kann, wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers gerichtliche oder außergerichtliche EinmahnUng seine Verbind¬ lichkeit nicht erfüllt, r) In gleichem Sinne definirt das Gesetz auch ') Mil dieser Bestimmung steht nämlich unser Gesetzbuch unter allen in Geltung befindlichen Gesetzescodificationen vereinzel! da; auch keine der modernen legislatorischen Schöpfungen hat den Satz von der vorausgehenden Einmahnung des Hauvtschuldners ausgenommen. Währenddem älteren römischen Rechte das Subsidiaritätspriucip in Ansehung der Bürgen¬ schuld vollkommen fremd war und die den Hauptschuldner umgehende In¬ anspruchnahme des Bürgen höchstens als Beleidigung des ersteren em¬ pfunden wurde lvgl- ksrnieo karerga in Zeitschrift der Savignystiftung für Rechtsgeschichte, Bd. XIX, S. 127 u. 179, und die dort citirten Belege), gab bekanntlich J u st i n i a n dem Bürgen in der Xov. 4 eap. 1 das so- 5 im Z 1346 den „Bürgen" schlechthin als eine Person, welche sich zur Befriedigung des Gläubigers auf den Fall verbindet, daß der erste Schuldner seine Verpflichtung nicht erfülle, und bezeichnet ihn im Gegensätze zum Hauptschuldner als bloßen „N a ch s chul d n e r". genannte ksnskeium oräinis sive exonssionis, wonach der Hauptschuldner vor Inanspruchnahme des Bürgen a u s g e k l a g t und ausexequirt werden mußte. In den älteren deutschen Rechten war die Haftung des Bürgen sehr verschieden geregelt. Während der Bürge nach einzelnen Rechten (so nach dem Schwabenspiegel 383, I) schlecdlhin als Solidar- schuldner sofort und vor dem Hauptschuldner in Anspruch genommen werden konnte, mußte sich der Gläubiger nach anderen Rechten sogar zuerst an den Bürgen wenden, da letzterer frei wurde, wenn der Gläubiger den Hauptschuldner zuerst belangte (vgl. Hsneäietus Izvita III, 334'. Die erstere Regelung ist in Ansehung des „Bürgen und Zahlers" und noch einiger anderer Ausnahmsfälle (vgl. ß 1356 a. b. G- B.) in unser Gesetz¬ buch übergegangen; die zweitgenannte Bestimmung ist aber deshalb interessant, weil sie sich auch im Wiener Stadtrecht, Art. 7, im Steirischen Landrecht, Art. 122 und in den Salzburger Taidingen, S- 26, Z. 5 ff. (vgl. Stobbe, deutsches Privatrecht, III. Bd-, Z 191, Anin- 8) findet, weil sie laut S u t t i n g e r, Lonsustuäinss arwtriaoas 56 auch nieder¬ österreichisches und böhmisch-Mährisches Gewohnheitsrecht war und weil sie, wie wir später sehen werden, auch in der Codificationsgeschichte des Z 1355 a- b. G- B. eine Rolle spielt. Die dritte und meistverbreitete Regelung der Haitungssrage des Bürgen besteht aber auch in den deutschen Rechten in dem Satze, daß sich der Gläubiger an den Bürgen nur halten darf, wenn der Hauptfchuldner nicht leistet- Das Merkwürdige ist hiebei nur, daß nach den meisten Quellen nicht die A u s k l a g u n g, sondern nur die (regelmäßig mehr-, besonders dreimalige) Aufford erung zur Leistung an den Hauptschuldner der Belangung des Bürgen voraus¬ gehen mußte. (So beispielsweise schon nach der Isx Surgunäionum XIX, 5.) Während die dem a- b. G- B. contemporären Gesetzbücher (so Loäs eivil Art- 2<>22, Preußisches Landrecht I, 14. 8 283), die neueren Gesetzescodi- ficationen (so Sächsisches b. G- B. ß 1461, Deutsches b. G- B. Z 771, Schweizerisches Obligationenrecht, Art- 493> und im Anschluß an die letzteren auch der Entwurf eines ungarischen a- b- G. B- 8 1237 auf dem gemein¬ rechtlichen Standpunkte der Vorausklage stehen, hat unser a- b. G- B. allein die Einmabnung als genügend erachtet, damit aber, wie wir gezeigt haben, keine Neuschöpfung vollbracht, sondern nur an altes deutsches ge- satztes und Gewohnheitsrecht angeknüpft. Die Bestimmung des 8 1355 selbst hat eine reich bewegte Ver¬ gangenheit hinter sich. 1. Der 6oäox Illsrssisnus gab nur dem Schadlosbürgen, der nach III, eap. 8, Z 1, Z. 9, begriffsmäßig erst nach dem Hauptschuldner belangt werden kann, die „Rechiswohlthat der vor¬ züglichen Belangung und Betreibung des Schuldners" (III, osp- 8, Z 7, Z. 98). In Ansehung der übrigen (Haupt- und Rück-)Bürgen ist in dem citirten eaput, K 5, Z. 7V ff. die Haftungsfrage in der Weise geregelt, daß der Hauplbürge „allemal anförderist vor dem Schuldner" belangt werden muß, da sonst der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen ohneweiiers verloren geht (vgl- insbes. Z- 73 und 74). 2. Der H orten'- sche Entwurf bestimmte die gleiche Reihenfolge für die Inanspruch¬ nahme des Bürgen und Hauptschuldners, nur wird hier besonders betont, daß die bloß außergerichtliche „Angehung" des Schuldners vor dem Bürgen dem Gläubiger „ohnnachtheilig" sein soll. (III, oap. 8, KZ 37-40). 3. Im Martinis chenEntwurfe erscheint plötzlich die gegentheilige Reihenfolge festgesetzt, und zwar in ihrer extremsten Form- IH Ib, Z 20 bestimmt: „Der Gläubiger kann den Bürgen nicht belangen, bevor die 6 Von dieser Hauptregel weist das a. b. G. B. vier Ausnahmen auf: Wenn der Hauptschuldner in Concurs verfällt oder zur Zeit der Fälligkeit der Schuld unbekannten Aufenthaltes ist, ohne daß den Gläubiger diesbezüglich ein Verschulden träfe (Z 1356); weiters, wenn der Bürge zu Gunsten einer geschäftsunfähigen Person inter- cedirt (Z 1352) und endlich — dies dürfte wohl der praktisch wichtigste Fall sein — wenn er sich als „Bürge und Zahler" oder „Ungetheilter Mitschuldner" verpflichtet hat. (Z 1357). Außerdem setzt K l a g e gegen den Hauptschuldner oder dessen Concursmasse erhoben und ausgeführt, sofort dem zu mehrer Vorsicht vorgeladenen Bürgen d a r- g e t h a n wird, daß der Hauptschuldner erschöpft und zu zahlen unvermögend sei." 4. Das W e st a a l i z i s ch e G- B. verblieb bei dieser Bestimmung, welche es ihrem wesentlichen Inhalte nach in seinen, 8 509 des Hl. Theiles aufnahm. 5. Bei der ersten L e s u n g des Westg. G- B. als Urentwurses zu unserem a. b. G. B- wurde infolge Antrages des Refe¬ renten der citirte 8.509, III. Th. „aus guten Gründen" (s. O s n e r. Der Urentwurf und die Berathungsprotokolle des ö- a. b. G. B., II. Bd-, S. 443) wieder wesentlich geändert, so daß es nunmehr dem Gläubiger f r e i st e b t, ob er zuerst den Bürgen oder den Hauptschuldner angehen will. K 509, III. Th., sollte darnach lauten: „Wer sich als Bürge und Zahler, o d e r au ch nur als Bürge verpflichtet hat, haftet als unge- tbeilter Mitschuldner für die ganze Schuld. Es hängt von der Willkür des Gläubigers ab, ob er zuerst den Hauptschuldner oder den Bürgen belangen will." 6. Bei der R e v i s i o n des a. b. G- B. wurde über Antrag des Referenten, welcher die nunmehrige Bestimmung des 8 509 doch zu weit¬ gehend fand (vgl. O f n e r a. a. O. II, S. 443), für den jetzt als 8 481 bezeichneten Paragraphen die Stilisirung angenommen: „Der Bürge kann in der Regel erst dann belangt werden, wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers gerichtliche oder außergei ichtliche Ein Mahnung seine Ver¬ bindlichkeit nicht erfüllt hat." 7. Dabei verblieb es auch im 8 1533 des revidirtenEntwurfes und im Gesetzbuche selbst (8 1355). kost tot äiserimina rsrum und nach einer langen Fahrt durch alle Möglichkeiten der Bürgenhaftung gelangte man schließlich doch zu einer Entscheidung, die zweifellos der modernen Auffassung von der Function des Bürgen nicht entspricht. Die Geschichte der Bürgschaft überhaupt zeigt unleugbar, daß mit der in persönlicher Beziehung immer inten¬ siveren Abschließung der Individuen von einander und dem entsprechend ge¬ steigerten Associirungslriebe derselben in vermögens rechtlicher Beziehung nicht nur die Bedeutung der Bürgschaft an sich wesentlich ge¬ sunken ist, sondern daß die Verbreiterung der Basis des Verkehres in per¬ sönlicher, zeitlicher und örtlicher Beziehung auch eine wesentliche Minderung des Persönlichen Vertrauens und damit eine immer schärfere Betonung des Subsidiaritätsprincipes mit sich bringt. Deshalb hat die Bürgschaft im eigentlichen Handelsverkehre ihre Rolle sozusagen bereits ausgespielt (Bürgenstellung vermehrt dort nicht, sondern schädigt im Gegen- theile den Credit), sie hat aber auch im gewöhnlichen Alltagsleben nur mehr ganz untergeordnete Bedeutung unter kleinen Leuten oder bei Per¬ sonen mit sehr fragwürdigem Credit, großen Bedürfnissen und ausgebrei¬ tetem Freundeskreis, kurz in Fällen, wo man in dem bedauernswertsten Bürgen schon von vornherein mehr den Zahler als den Bürgen erblickt Und wo letzterer eigentlich auch schon mehr oder weniger die Rolle eines Schuldübernehmers im Sinne der Privativen Schuldübernahme spielt. Der Zug derZeit gehtoffenbardahin, imWege einer immer schär seren Hervorhebung desSubsidiari- t ä t s p r i n c i P e s Und einer immer weiter fort- 7 roch das Handelsgesetzbuch in seinem Art. 281, Abs. 2 in Ver¬ bindung mit Abs. 1 desselben Artikels fest, daß dem Bürgen die Einrede der Theilung oder Vorausklage nicht zusteht, wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäft auf Seiten des Hauptschuldncrs hervorgeht, oder wenn die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist. In allen diesen Ausnahme fällen haftet der Bürge schlechtweg als Correal- schuldner im Sinne des 8 891 a. b. G. B. Es hängt also in diesen Fällen von der Willkür des Gläubigers ab, ob er zuerst den Haupt¬ schuldner oder den Bürgen oder, wie es in unserem Falle geschehen ist, beide zugleich belangen will ?); iusbesonders kann er nicht dazu verhalten werden, den Hauptschuldner vor der Einklagung des Bürgen zur Leistung zu mahnen. Haben wir daher in unserem Falle keine der fünf Ausnahmen zu erblicken, dann muß dem Hauptprincipe entsprechend gefordert werden, daß die Einmahnung des Haupt¬ schuldners der Belangung des Bürgen vorausgehe. Es ist nun zunächst klar, daß Concurs, Handlungsunfähigkeit oder Unbekanntheit des Aufenthaltes des Hauptschuldners in unserem Falle überhaupt nicht in Betracht kommen. Die handelsgesetzliche Be¬ stimmung des Art. 281 H. G. B. ist im gegebenen Falle zwar schreitenden Milderung des Accessa rietäts- principes ein allmäliges Ab st er den dieses Jnsti- tutes herbeizuführen. Deshalb finden wir denn auch m allen modernen Gesetzgebungen den Gedanken der Subsidiarität in dem Erforder¬ nisse der Vorausklage streng ausgeprägt, was offenbar unserem heutigen Rechtsgefühle entspricht- ?) Das Gesetzbuch drückt sich in den ZK 1356 und 1357 offenbar uncorrcct aus. Die Worte „der Bürge kann aber . . - z uerst belangt werden" des K 1356 enthalten im Verhältnis zu dem im Z1355 enthaltenen Gebot der Vorausmahnung keinen Gegensatz. Denn auch nach Maßgabe des 8 1355 kann ja der Bürge zweifellos „zuerst", das heißt vor dem Hauptschuldner belangt werden; erforderlich ist nur, daß der Hauptschuldner früher gemahnt ist. (Nach österreichischem Rechte liegt also nicht so¬ genannte „successive Klagenconcurrenz" wie nach gemeinem Rechte vor- Vergl- S a v i g ny, System d- h- r- R. Bd- 5, S. 211, 212). Diese Aus¬ drucksweise dürfte einerfeits auf eine unglückliche Wendung des entsprechenden K 482, III. Theiles des ersten Entwurfes zum a. b- G- B- zurückzuführen, anderseits aber wohl auch auf Rechnung der romanistischen Denkweise der Verfasser (Reminiscenzen an die gemeinrechtliche Einrede der Vorausklage) zu setzen sein, welche Denkweise in dem dem 8 1355 entsprechenden 8 509, III. Theiles des W- G- B. noch zum Ausdruck kam, später aber den Ein¬ flüssen des älteren deutschen und des österreichischen Gewohnheitsrechtes weichen mußte. Letztere Bestimmung lautete: „Der Bürge kann erst dann belangt werden, wenn die Klage gegen den Hauptschuldner oder dessen Masse geführt und dem vorgeladenen Bürgen dargethan wird, daß der Hauptschuldner zu zahlen unvermögend sei." Einer derartigen Bestimmung gegenüber, daß zuerst der Hauptschuldner zu b e k l a g e n ist, hätte die gegenüberstellende Stilisirung des K 1356 „der Bürge ist aber z u e r st zu belangen u. s- w." allerdings ihren guten Sinn. Dem jetzigen K 1355 gegenüber wollte aber der Z 1356 offenbar sagen: „Der Bürge kann aber ohne vorausgegangene Einmahnung des Hauptschuldners belangt werden u- s- w." Die gleiche Jncorrectheit ist auch im 8 1357 erhallen geblieben. 8 gleichfalls nicht von Relevanz; dieselbe würde aber doch schon dann durchzugreifen haben, wenn A. Kaufmann wäre und sich mit Rück¬ sicht darauf auf die handelsgeschäftliche Natur der Bürgschaft beriefe. In Säumnisfällen müßte diese Behauptung schlechthin als wahr an¬ genommen werden. Uebrigens gälte das Geschäft auch zufolge Art. 274, Abs. 1 H. G. B. im Zweifel als -um Betriebe des Handelsgewerbes gehörig und dementsprechend nach Art. 273, Abs. 1 H. G. B. als Handelsgeschäft. Nach Maßgabe des Act. 277 H. G. B. kämen in Ansehung dieses allerdings nur einseitigen Handelsgeschäftes gleichwohl die Bestimmungen des vierten Buches des H. G. B. und daher auch die des Art. 281 zur Anwendung. Dasselbe wäre meines Erachtens selbst dann zu sagen, wenn A. als Kaufmann eine Im¬ mobilie verkauft hätte, da die Accessorietät der Bürgschaftsobligation nicht soweit geht, daß der auf das Hauptgeschäft anwendbare Art. 275 auf die Bürgschaft Einfluß üben könnte, welche ja doch kein „Ver¬ trag über eine unbewegliche Sache" wäre. Hinsichtlich der Anwendung des Z 1357 a. b. G. B. ist zu erwägen, daß die Klage in Ansehung des C. nichts anderes enthält, als die Behauptung, derselbe sei „der Schuld des B. als Bürge beigetreten". Sinn und Bedeutung dieses Satzes kann nicht als un¬ zweifelhaft bezeichnet werden. Da es aber der Richter nun einmal für nicht nothwendig oder vielleicht auch für unstatthaft hielt, das eigentliche Wesen des ihn beschäftigenden Bürgschaftsverhältnisses näher aufklären zu lassen, worin zweifellos ein Versehen zu erblicken ist, so müssen auch wir vorläufig mit dieser kargen Behauptung unser Auslangen finden. Ksbu8 sio stantibus muß aber einfach gesagt werden: da der Fall des Z 1355 a. b. G. B., das ist die subsidiäre Bürgschaft, im Sinne des Gesetzes (nicht auch im Leben) als Regelfall gilt („der Bürge kann in der Regel erst dann belangt werden u. s. w.") und überdies bei einseitig verbind¬ lichen Verträgen zufolge Z 915 a. b. G. B. (für die Bürgschaft noch besonders mit Rücksicht auf tz 1353, S. 1 a. b. G. B.) im Zweifel angenommen werden muß, daß sich der Bürge eher die geringere als die schwerere Last auferlegen wollte, konnte der Richter unter keinen Umständen voraussetzen, daß sich C. als „Bürge und Zahler" im Sinne des § 1357 verpflichtet habe, dies umsoweniger, als der Ausdruck „Bürge und Zahler" auch unter Laien im technischen Sinne gebraucht wird. Man kommt somit unschwer zum Schlüsse, daß einer der fünf Ausnahmsfälle des Substdiaritätsprincipes in unserem Falle als vor¬ liegend nicht angenommen werden kann, und daß daher der Grundsatz des Z 1355 durchzugreifen hat, demzufolge der Bürge C. erst beklagt werden kann, wenn B. trotz Mahnung seitens des A. seine Verbindlich¬ keit nicht erfüllt hat. Nun hat aber A. weder in seiner Klage noch auch bei der ganz alltagsmäßig vor sich gegangenen Tagsatzung be¬ hauptet, den B. zur Zahlung gemahnt zu haben. Da also ein Glied s in der logischen Kette zur Verurteilung mangelt, mußte das Urtheil unter den gegebenen Umständen auf Abweisung des gegen den Bürgen gerichteten Klagebegehrens lauten. Diesbezüglich ist es nun wohl klar, daß die C. P. O. so¬ wohl dem Kläger, als auch dem Richter in solchen Fällen Mittel an die Hand geben muß, derartige unbillige Entscheidungen zu ver¬ eiteln. So hat denn auch die österreichische C. P. O. (nicht im selben Maße die deutsche) für derartige Fälle reichlich vorgesorgt, theilweise durch ausdrückliche Bestimmungen, teilweise auf solche Art, daß immerhin unschwer geholfen werden kann, wenn man dem Gesetze eine freimüthige, sinngemäße Auslegung angedeihen läßt. Es hätte der Kläger in unserem Falle zunächst zweifellos vor der Zustellung der Klage an den Bürgen die letztere hinsichtlich der fehlenden Behauptung von der geschehenen Einmahnung ergänzen können, da es ihm gemäß Z 235, Abs. 1, C. P. O. im Zusammen¬ halte mit Z 232 C. P. O. sogar gestattet gewesen wäre, die Klage zu ändern, namentlich auch das Klaqebeqehren zu erweitern (vergl. auch § 438, Satz 2, C. P. O.). Eine andere Frage ist es, ob auch der Richter schon in diesem Stadium des Processes, also vor der Klagezustellung, angesichts des Umstandes, daß der Klageantrag durch die angeführten Thatsachen nicht genügend fundirt erschien, das Recht und die Pflicht gehabt hätte, von Amtswegen einzugreifen, d. h. ob er die Klage vor An¬ ordnung der Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung dem Kläger zur Ergänzung hätte zurückgeben können und sollen. Hinsichtlich dieser Frage kommt, da es sich vorliegenden Falles zweifellos nicht um die Beseitigung eines bloßen Formgebrechens handelt^) die Bestimmung des § 435 C. P. O. in Betracht, der zufolge der Richter bei Vor¬ liegen einer der Ergänzung oder Aufklärung bedürfenden Klage nur dem nicht durch einen Advocaten vertretenen Kläger zu den nöthigen Vervollständigungen die erforderliche Anleitung zu geben hat. Gegenstand dieser Vervollständigungen können dann allerdings auch die im A 226 C. P. O. angeführten Erforder¬ nisse der Klage, mithin insbesonders auch die Thatsachen sein, auf welche sich der Anspruch des Klägers bezieht und welche nach der citirten Gesetzesstelle „kurz und vollständig anzugeben" sind. Wäre also A. nicht durch einen Advocaten vertreten gewesen, so hätte der Richter den Kläger allerdings auf die mangelhafte Klage¬ führung aufmerksam zu machen und ihm diesbezüglich an die Hand °) Hinsichtlich der Beseitigung formaler Gebrechen würde die Ver¬ tretung des Klägers durch einen Rechtsfreund das amtswegige Einschreiten des Richters natürlich nicht hindern (88 84, 85 C. P. O-). Unseren Fall betreffend läge ein Formgebrechen aber höchstens dann vor, wenn der Kläger überhaupt keine Klagethatsachen angeführt hätte, weil dieser Mangel im Sinne des 8 78, Z. 2, C. P. O- ein Mangel des Schriftsatzes als solchen, also ein Formmangel wäre. Vergl. Schauer, C. P. O. Note 4 zu 8 84, Schuster v- B o n n o t t, Oesterr. Civ.-Pr.-Recht, 3 Ausl-, S- 224, Anm- 3, mit anderer, vielleicht nicht unanfechtbarer Begründung. 10 zu gehen gehabt, wodurch auch auf diesem Wege hätte Abhilfe ge¬ schaffen werden können. Bei gegebener Sachlage wäre jedoch eine derartige Einflußnahme des Richters vor Anordnung der ersten Tag¬ satzung nicht statthaft gewesen. Wie stellt sich nun die Sache bei der zur mündlichen Ver¬ handlung angeordneten Tagsatzung selbst? Ist es dem Kläger ge¬ stattet, in Abwesenheit des beklagten Bürgen die Thatsache der Ein¬ mahnung des Hauptschuldners nachträglich noch zu behaupten? Die Frage, ob der Kläger bei der Tagsatzung, in deren Verlaufe er Versäumnisurtheil beantragt, seine Klagebehauptungen berichtigen, er¬ gänzen oder umändern könne, ob insbesonders eine nicht schlüssige Klage, die sonst abzuweisen wäre, durch mündliches Nachtragen der fehlenden Anführungen bei der Verhandlung verbessert werden könne, war streitig?) Dank der ebenso eingehenden als überzeugenden Aus¬ führungen S p e r l 's/) zu dessen Resultat auch eine Reihe anderer Schriftsteller gelangt ist und dessen Ansicht auch der O. G. H. und Für die Bejahung traten ein: M eye r, Ger.-Ztg. 1897, Nr- 26, K o r n itzer, ebenda Nr. 33, Neumann, Commentar zur C. P. O- S. 760, Erl. zu 8 397. Die gegentheilige Ansicht vertrat insbesonders T r n t t e r, Oesterr. Civ.-Pr.-Recht, S. 214 ff., unklar Schuster v- B o n n o t t, a. a- O., S- 420, Anm. 9, da nicht ersichtlich ist, ob nur von Modificationen der Klage, oder solchen des K l a g e a n s P r u ch s gesprochen werden will. Die im Texte vertretene Ansicht theilt allem An¬ scheine nach wohl auch Ullmann, Grundriß des Civ.-Pr.-Rechtes S-127. ') Sperl, die Urtheile in Versäumnisfällen nach österr. Civ.-Pr.- Recht, auch in der Ger.-Ztg. 1898, S. 220. «Bergs, dagegen S t r oß in der Ger.-Ztg. 1900, Nr- 27.) Mit Rücksicht auf die eingehenden Erörterungen, die hier der Frage gewidmet werden, und den Umstand, daß sich S P e rl 's An¬ sicht doch wohl zur herrschenden Meinung durchgerungen hat, halte ich es für ent¬ behrlich, auf die Frage näher einzugehen. Meines Erachtens spricht die auch in den Erläuterungen der Regierungsvorlage erwähnte Construction der Säum¬ nis als Fiction des Zugeständnisses (s. Erl- Bemerkungen zu den 88 157 und 158 d-Entw. Materialien 1, S. 250, und zu den §8 406 bis 420 d. Enlw. Ma¬ terialien I, S- 330) keineswegs gegen die Ansicht, daß der Kläger bei der Tag¬ satzung noch neue Thatsachen Vorbringen könne, und zwar deshalb nicht, weil für diese neu vorgebrachten Thatsachen eben auch die Fiction des Zugeständ¬ nisses seitens der nicht erschienenen Parteiplatzgreifen kann. Denn es mußte sich der abwesende Beklagte mit Rücksicht auf die Bekanntgabe im Sinne des § 438 a. E- C. P. O. ja bewußt sein, daß der Kläger aus den Gegenstand des Rechts¬ streites sich beziehende Thatsachen vorbringen werde. Verhandelt also Beklagter trotzdem nicht, so findet auf ihn, abgesehen von dem Falle der eigentlichen Klage¬ änderung im Sinne d. 8 235 C- P. O., mit Recht der Satz Anwendung: i7 Ung. Entw- Vgl- auch 8 1238 d. Entw- Dagegen dürfte auf Grund des Art. 493 Schweiz. Obl- R. mit Rücksicht auf den Wortlaut allerdings wieder anzu¬ nehmen sein, daß die erfolglose Betreibung des Hauptschuldners schon zur Klagesubstanziirung selbst gehöre. Folgerichtig vermeidet das Schweiz. Obl- R. mit Recht die technische Bezeichnung „Einrede der Vor¬ ausklage". °) Vergl- insbesondere Arndts, Pandekten § 355, Dernburg an dem Anm. 7 angezeigten Orte, Windscheid-Kipp Pandekten, II. Bd- S- 1023, Anm- 1, sowie die bei Letzterem Citirten. 14 gegentheilige Meinung entschieden,'") freilich ohne das meines Er¬ achtens ausschlaggebende Argument für diese zweifellos richtige Auf¬ fassung ganz klar herauszuheben. Maßgebend dürfte wohl einzig und allein der Wortlaut des 8 1355 a. b. G. B. sein. Wenn es in dieser Bestimmung heißt, der Bürge könne erst dann belangt werden, wenn der Haupt¬ schuldner auf des Gläubigers Mahnung seine Verbindlichkeit nicht erfüllt hat, so können diese Worte nur dahin gedeutet werden, daß der Klageanspruch gegen den Bürgen erst entsteht, wenn und nachdem der Hauplschuldner eingemahnt ist. Erblickt man aber in der Voraus¬ mahnung einmal eine den Anspruch erzeugende Thatsache (nicht ganz, correct Unger"): eine Bedingung des Anspruches), dann ist es weiter auch klar, daß diese Thatsache vom klagenden Gläubiger zu behaupten und allenfalls zu beweisen ist??) Wir halten also gegenüber dem Einwande, daß die Berufung aus die gewesene Einmahnung dem Bürgen vorbehalten sei, die An¬ sicht aufrecht, daß der Vollzug der Mahnung als Theil der anspruchs¬ erzeugenden Klagethatsachen seitens des Richters von Amtswegen wahrzunehmen ist, da dieser sonst mangels Vorhandenseins eines Theiles des logischen Untersatzes ein schlüssiges Urtheil zu fällen außer Stande wäre. II. Viel bestechender als der eben abgelehnte Einwand und leichter aufrechtzuerhalten ist das folgende Bedenken gegen unsere Entscheidung, ein Bedenken, das, so weit ich sehen kann, noch nicht Gegenstand einer Erörterung war Und dem man doch Discuta- bilität nicht leicht wird absprechen können. 8 >334 a. b. G. B. bestimmt nämlich, daß ein Verzug dem Schuldner nicht nur dann zur Last fällt, „wenn sich der Schuldner mit dem Gläubiger nach dem Tage der gerichtlichen oder außerge¬ richtlichen Einmahnung nicht abgefunden hat", sondern auch schon dann, „wenn er den durch Gesetz oder Vertrag bestimmten Zahlungstag nicht zuhält". Es liegt nun folgender Schluß nahe: Da nach ß 1334 die Einmahnung des Hauptschuldners dann '°) So insbesonders E l l i n g e r, Handbucb des öst. allg. C.-R. Erl. zu ß 1355, Nippel, Erläuterung d. a- b- G- B. 2 zu 88 1355 und 1356; Winiwarter, öst. b- R- V. Bd-, Erl- zu 8 1355, Stubenrauch, Commentar, Erl- 1 zu 8 1355, Unger, System, II. Bd. S- 470, 471, Krainz-Paff-Ehrenzweig, System d. öst. allg. Pr- R- II. Bd. S. 39 und Schuster v. Bonnot t, Grund¬ riß d. Obl. R- S- 101. ") u n g e r, System, 2. Bd., S. 471. In den Materialien zum G. B. (s- Ofner, Urentwurf, 2. Bd., S. 219) ist allerdings von einer Bedingung die Rede, doch dürfen aus diesem nur gesprächsweise gebrauchten Ausdruck selbstverständlich keinerlei Consequenzen gezogen werden. Die römischen Quellen sprechen in solchen Fällen gleichfalls von Bedin¬ gungen. Vergl. beispielsweise I. 116 v. 45, 1. Daß auch die Hofcommission von dieser Voraussetzung ausging, beweist die Aeußerung des Vicepräsidenten bei O s n er, a. a. Ö-, 2. Bd. S- 444. 15 überhaupt nicht nöthig ist, wenn im Vertrage ein Zahlungstag fixirt ist, die Mahnung somit einfach durch die Festsetzung eines bestimmten Leistungstermines ersetzt wird, so bedarf es in dem Falle, wenn für die Leistung des Hauptschuldners ein bestimmter Zahlungstag festge¬ setzt ist, auch zur Erlangung des Klagerechtes gegen den Bürgen keiner Mahnung; denn die nach Maßgabe des tz 1355 erforderliche Mahnung des Hauptschuldners wird eben im Sinne der allgemeinen Vorschrift des K 1334 durch Festsetzung des Zahlungstages ersetzt. Unter Berücksichtigung des schon in der Klage erwähnten Umstandes, daß der Kaufpreis als an einem bestimmten Termine zahlbar be¬ zeichnet war, könnte man also sagen, daß dem an und für sich ge¬ gebenen Erfordernisse der Mahnung in unserem Falle in der Form der Bestimmung des Leistungstermines Genüge gethan sei. Allein meines Erachtens wird dieser Folgerung, so bestrickend sie scheint, doch nicht zuzustimmen sein. Hiebei verhehlen wir uns aber nicht, daß die dagegen sprechenden Gründe ziemlich intimer Natur sind und müssen sogar anerkennen, daß man sich immerhin nicht so leicht für die eine oder andere Entscheidung entschließt. Die Gründe, welche nach unserer Meinung doch dafür sprechen, daß Z 1334 in diesem Zusammenhänge nicht herangezogen werden darf, sind beiläufig folgende:^) Es darf in theoretischer Hinsicht nicht übersehen werden, daß die Auslegungsregeln des a b. G. B. bei dieser Interpretation nicht gehörig gewürdigt werden. Nach Z 6 darf einem Gesetze kein anderer Verstand beigeleg« werden, als welcher er) „aus der eigenthümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhänge" und b) „aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtct." s,) Scho» die grammatische Interpretation ") führt hier zu durchaus befriedigendem, dabei aber entgegengesetztem Ergebnisse. Die Worte „in der Regel" des 8 1355 dürfen nicht irreführen. Sie erklären sich durch die in den folgenden 1356 und 1357 enthaltenen Ausnahmsfälle, in welchen die Nothwendigkett einer Vorausmahnung ent¬ fällt (siehe auch oben im Texte). Den Ausdruck „in der Regel" zur Unter¬ stützung der unter II. vorgebrachten Gegenmeinung in der Weise etwa zu verwerlhen, daß daraus geschlossen würde, der Fall des fixirten Leistungs¬ tages sei ein in Frage kommender Ausnahmsfall, geht selbstverständlich nicht an. ") Die getrennte Besprechung des Ergebnisses der grammatischen und logischen Auslegung darf nicht mißverstanden werden. Es wird damit an der Erkenntnis, daß die Auslegung selbst eine durchaus u n t h e il b a re Thätigkeit ist, keineswegs gesündigt. Die Auseinanderhaltung der beiden Erscheinungsformen der Auslegungsthäligkeit soll nur der klareren Dar¬ stellung dienlich sein. Im klebrigen ist nicht zu übersehen, daß die Anerkennung des Satzes von der unitas actus betreffs der Auslegung keineswegs der Thatsache entgegensteht, daß grammatische und logische Auslegung immerhin zeitlich ein Nacheinander des Denkprocesses darstellen. Denn der Gesetzestext ist die einzige sinnlich wahrnehmbare Aeußerung des gesetzgeberischen Willens. Man hat sich daher auch in erster Linie an die Worte zu halten, um den gesetzgeberischen Gedanken zu erforschen. (Vergl. I. 7 ß 2 v. 33, 10), Erst wenn man zur Erkenntnis kommt, daß der Gesetzgeber ein unpassendes 16 Denn die dem Worte „Einmahnung" zukommende Bedeutung ge¬ stattet keineswegs, für diesen Begriff ohne weiters auch den der Bestimmung eines Zahlungstermines zu substituiren, dies umsoweniger, als einerseits schon der Zusammenhang dieses Wortes mit seiner Umgebung („gerichtliche oder außergerichtliche Einmahnung") diese Wortauslegung ausschließt, und als anderseits der Gesetzgeber den Ausdruck „gerichtlich oder außergerichtlich einmahmen" ein paar Para- graphe später (8 1367) in solchem Zusammenhänge gebraucht, daß es ganz ausgeschlossen ist, auch dort den bestimmten Zahlungstag als Surrogat der Mahnung in Betracht zu ziehen. 6) Von diesem Ergebnisse, zu dem die an sich durchaus ein¬ deutige klare Worlfassüng führt, dürfte nur dann abgegangen werden, wenn aus sonstigen gesetzlichen Bestimmungen mit Sicherheit zu folgern wäre, daß in diesem Ergebnisse der wahre Wille des Gesetzes nicht gelegen sein könne. ^) Letzteres läßt sich aber wohl schwerlich behaupten. Diesbezüglich muß zunächst in negativer Hinsicht wieder auf die Gesellschaft hingewiesen werden, in der sich das Wort „Einmahnung" im 8 1355 befindet. Hier wie auch im 8 1334 wird die Formel „gerichtliche oder außergerichtliche Einmahnung" gebraucht. Weilers aber ist die Einmahnung nicht nur im 8 1334, sondern auch im Z 1417 mit der bestimmten Zahlungsfrist in Gegensatz gesetzt, während im Z 1367, wo es sich um den bestimmten Zahlungstag nicht handeln kann, ebenso wie im 8 1355 der Zahlungstag verschwiegen ist. Es ist daher nicht leicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, dem bei Fassung des 8 1355 wohl Wort gewählt hat, daß somit das gebrauchte Wort nicht den offenbar gewollten Sinn trifft, darf über den Worlsinn hinausgegangen werden. Und die letztere Thätigkeit nennt man eben logisch e Interpretation. Siehe unter anderen Wächter, Württemberg. Pr- R- U. Bd. S- 134, R e g e ls b er g e r, Pandekten I. Bd- S. 146, sowie die bei Regelsberger Berufenen. ") Dies wird überhaupt vielfach übersehen. Mit Recht weist S tu b e n r a uch, cit- W. Erl. I 4 b zu 8 6, auf die Schwierigkeit hin, die in der Erkenntnis des wirklichen Vorhandenseins eines derartigen Mangels im Ausdrucke liegt, „weil doch die Gefahr besteht, daß unter seinem Vorwande eine Abänderung des Inhaltes erfolgt und so in die Gesetzgebungsthätigkeit unbefugterweise eingegriffen wird". In durchaus zutreffender und klarer Weise bespricht insbesonders Unger an mehreren Stellen seines Systems das gegenseitige Verhältnis der grammatischen zur logischen Interpretation. Beherzigenswerth ist besonders die Warnung vor einer unvorsichtigen Handhabung des Satzes, daß an dem „Correctiv der grammatischen Auslegung" — so wird die logische Interpretation im Bd. I, S- 84 genannt — selbst dann sestzuhalten sei, wenn der daraus sich er- gebende wahre Sinn vom Wortsinn abweiche. Das abweichende Resultat müsse nämlich auf sicherem Wege gewonnen seinund fe sie Begründung haben. Wegen eines bloß möglicherweise anderweitigen Sinnes dürfe daher von dem klaren Wortsinn nicht abgewichen werden. Aehnüch übrigens schon Ulpisnus libro XXVIII aä sckieturn in der I. I Z 20 U. 14. 1: In rs igitnr dubia mslirm sst vordis eckieti sorvirs. 17 die Formel des Z 1334 vorschwebte und der im Z 1417 wie im K 1334 (das heißt dort, wo überhaupt der Zahlungstag maßgebend ist) die Mahnung gewissermaßen in einem Athem mit der Zahlungs¬ zeit nennt, gerade nur im Z 1355 auf die Zahlungszeit vergessen haben sollte. Aus der Verschweigung des bestimmten Zahlungstages im H 1355 wird daher eher das Vorhandensein der Absicht, den¬ selben auszuschließen, als das Vorliegen eines bloßen Redactions¬ versehens zu deduciren sein. Was aber die Absicht des Gesetzgebers in positiver Hin¬ sicht, also die rsliv des Gesetzes anlangt — und hier scheint mir vor Allem das Entscheidende zu liegen — so ist es kaum fraglich, daß die Zß 1334 und 1355 in Bezug auf den Zweck, den sie ver¬ folgen, nicht confundirt werden dürfen. Nach Z 1334 soll die Mahnung den S ch u l d n e r zur L e i si u n g bewegen und ihn in Verzug setzen. In der Tendenz des Z 1355 liegt es dagegen, die N i ch t l e i st u n g des Schuldners feststellen zu können und damit eine Prämisse für die Inanspruchnahme des Bürgen zu schaffen. Das Hauptprincip, von welchem aus die Verfasser des a. b. G. B. die Bürgschaft behandelt wissen wollten, besteht, wie man aus den Materialien zum Gesetzbuche deutlich entnehmen kann,'°) darin, daß der Bürge erst dann soll in Anspruch genommen werden können, wenn der Gläubiger sein Glück beim Hauptschuldner ver¬ geblich versucht hat. Es soll daher die N i ch t b e r e i t s ch a f t des Hauptschuldners zur Zahlung constalirt werden, ehe der Bürge geklagt wird.^) Da ist es nun doch etwas anderes, ob lediglich vorher gelegentlich des Vertragsabschlusses ein Zahlungstag bestimmt oder ob der Hauptschuldner gemahnt wird. Aus dem Umstand, daß der Hauptschuldner lediglich den Zahlungs¬ termin fruchtlos vorüberstreichen läßt, wird noch nicht zu folgern sein, daß er zu leisten nicht willens sei. Man wird hier vorerst niit Recht annehmen können, daß der Schuldner vergessen oder sonst in nachlässiger und unpünktlicher Weise den Termin versäumt habe, und daraus (abgesehen vom Handelsverkehr, der hier ohnedies nicht Vgl. Ofner, Urentwurf, II. Bd., S. 219 und 444. Daß dies der Zweck der Bestimmung des ß >855 ist, und noch manches andere hier Verwerthbare ergibt sich aus Z e i ller's Commenlar Erläuterungen zum citirten Paragraphen, der einerseits auch nicht mit einer Silbe des Umstandes Erwähnung thut, daß der äiss die Mahnung auch hier ersetze, obwohl er alle möglichen Arten der Mahnung sogar ausdrücklich aufführt, der aber andererseits im Gegentheil die Thatsache, daß das a- b. G- B. diesen Mittelweg zwischen Provinzial- und gemeinem Rechte gegangen ist, gerade damit begründet, daß es billig sei, wenn der Gläubiger vorerst „vom Schuldner die Zahlung zu erlangen such e". (Vergl. auch Nippel, Erläuterung 2 zu ß 1356.) Der Gläubiger sucht nun die Zahlung offenbar nur zu „erlangen", wenn er klagt oder mahnt, keineswegs aber schon dadurch, daß im Vorhinein ein bestimmter Leistungs¬ termin vereinbart wird- Vergl. auch den Vortrag Zeil le r's anläßlich der Vorlage des Entwurfes zur höchsten Schlußfassung bei Ofner a- a. O-, II- Bd., S. 488. 2 18 in Betracht kommt) in den meisten Fällen nicht schließen dürfen, daß er zur Zahlung nicht bereit oder gar unvermögend sei, dieselbe zu leisten. Ganz anders, wenn der Hauptschuldner einmal gemahnt ist. Denn leistet der Schuldner aus die Mahnung hin auch noch nicht, dann wird man wohl mit gutem Grunde voraussetzen können, daß von ihm Erfüllung schwerlich zu erwarten sei.^) Hieraus ergibt sich, daß, da es dem Gesetzgeber zweifellos um Fenstellung des Zahlungsunwillens des Hauptschuldners zu thun ist und dieser Zweck durch bloße Fixirung des Leistungstermins nicht erreicht wird, etwas dem gesetzgeberischen Willen Fremdes in den Paragraphen hineingetragen würde, wenn man trotz alledem den Zahlungstermin als Surrogat der Mahnung behandeln wollte. «) Da man nun, wie mir aus den unter g, und b gegebenen Andeutungen zu folgen scheint, mit der im Z 6 a. b. G. B. zer¬ gliederten Auslegungslhätiakeit nach Wort und Sinn meines Er¬ achtens sein Auslangen findet und die Gesetzesanalogie im Sinne des Z 7, S. 1, a. b. G. B. erst dann einzugreifen hat, wenn die Interpretation nach Z 6 zu keinem Resultate führt,'9) das heißt erst dann, wenn sich h e r a u s st e l l t, daß das Gesetz lückenhaft istZO) so dürfte man die Heranziehung des Z 1334 bei der Interpretation des Z 1355 umsoweniger gerechtfertigt finden, Daher nimmt Winiwarter, Oesterr. bürg. Recht, V. Bd Erl. zu 8 1355, mit Recht an, daß eine bloße Aufkündigung der Schuld nicht hinreichend sei, um den Bürgen belangen zu können, „d a d u r ch d i e s e l b e e r st dieZeitzur Zahlung b e st i m m t, keineswegs aber ein Versäumnis oder eine Verzögerung begründet wird". Hiernach muß also nach Eintritt der durch die Aufkündigung bestimmten Zahlungszeit eine Mahnung erst erfolgen. Vergl. auch Nippel, Er¬ läuterung 2 zu ßK 1355 und 1356, Stuben rauch, Comm. Eil 2 zu Z 1355 und H a s e uö h r l, Das österr. Obi Reckt, II. Bd.. S. 274, Anin. 54. Anderer Ansicht ist der O. G. H. in der Entsch. Gl. U. Nr. 9381; dieselbe entbehrt jedoch in diesem Punkte der Begründung. Vergl. hierüber besonders die schönen Ausführungen Regels- b e r g er's in seinen Pandekten I Bd., S 155 ff. 2") In betreff der Frage, ob es überhaupt Lücken im Recht gebe, herrscht bekanntlich Streu. Mit Recht weist R e g e l s b e r g e r (Näheres a. a. O., l. Bd., S. 155) darauf hin, daß die Frage mit ja und nein beantwortet werden könne. Neuestens beschäftigt sich Ernst Zitelmann in seiner Schrift Lücken im Recht, Leipzig 1903, abermals mit diesem Thema. Die Ansicht B r i n z' (Krit. Vierteljsch. XV. Bd., S- 164) aufnehmend, aber seine eigenen Wege gehend, führt derselbe in geistvoller, wenn auch Vielleicht nicht ganz einwandfreier, praktisch aber jedenfalls ziemlich unfrucht- barer Weise aus, daß in den meisten Fällen, in welchen man gewohnt ist, von Lücken zu sprechen, solche gar nicht vorhanden seien. Das, was das Gesetz wirklich sagt, sei die Entscheidung für besondere Thatbestände; in Ansehung aller nicht ausdrücklich geregelten Thatbestände bestimme das Gesetz gewissermaßen stillschweigend, daß die gegebene Entscheidung nicht anzuwenden sei, und darin liege ja dann doch wieder eine Entscheidung des im Gesetze selbst ausdrücklich nicht ei wähnten Thatbestandes. Von Lücken rede man aber daun, wenn diese im Gesetze selbst stillschweigend enthaltene negative Entscheidung sachlich nicht entspreche und deshalb eine besondere abweichende Regelung vermißt werde. 19 als durch Bezugnahme auf diese in ganz anderer Lehre platzfindende Bestimmung der Z 1355 an Klarheit nicht nur nicht gewinnt sondern im Gegeniheil hiedurch eigentlich erst Zweifel in betreff seiner Aus¬ legung künstlich geschaffen werden.2 st Nicht uninteressant und auch praktisch nicht ganz müßig wäre es nun, die Conscquenzen der von uns vertretenen Meinung nach der Richtung des § 1334 hin weiter zu verfolgen. Es ergeben sich hierbei Schwierigkeiten hinsichtlich der Lösung einiger Fragen (Fällig¬ keit, Klagbarkeit, Verzug bei der Bürgenschuld), die in der Literatur, soweit ich sehen kann, Iheilweise nicht klar formnlirt, theilweise über¬ haupt nicht beantwortet werden, und auf die wir in einem besonderen Aufsätze eingehen werden. III. Schließlich müssen wir noch einem möglicheiweise auf¬ steigenden Bedenken begegnen. Man könnte nämlich vielleicht sagen, daß dem Klagebegehren selbst unter der Annahme, daß die Mahnung des Hauptschuldners von Amtswegen wahrzunehmen und durch die Bestimmung eines Zahlungsiages nicht ersetzt werde, doch staltzugeben sei mit Rücksicht auf den Umstand, das bei gegebener Sachlage der Hauptschuldner doch thalsächlich gemahnt erscheine, und zwar im Wege der Z u st e l l u n g d e r K l a g e, und daß dem Richter hierüber sogar der Beweis in Gestalt des Rückscheines vorgelegen sei, daß somit von dem Fehlen einer Klagelhatsache nicht gesprochen werden könne. Allein diese Argmmntation ist unseres Erachtens unrichtig, weil sie die Bestimmungen des Z 396 C. P. O. nicht gehörig würdigt. Zunächst soll zugegeben werden, daß der Hauplschntdner durch Zu¬ stellung der Klage (nicht auch durch die bloße Anstellung derselben^) ") Eine eingekendere Befassung mit dieser Frage ist mit Rücksicht darauf, daß ihr große Praktische Bedeutung nicht zukommt, entbehrlich. Denn aus Bürgschastt Verbindlichkeiten, die nach dem a. b. G. Ä. zu beurtheilen sind, wird selten zur Klage gegen den Bürgen geschritten werden, ehe der Hauptschuldner gemahnt ist, dies selbst dann, wenn ein Zahlungs¬ tag verenchM war. Der Gläubiger hat eben in oller Regel schon selbst so viel Einsicht in den Zweck der Bürgschaft und in die Lage des Bürgen, daß er vorerst sein Möglichstes beim Hauptschuldner selbst zu erreichen sucht. In Ansehung der dem H. G. B. unleistehenden Bürgschafls- obligationen entfällt aber ohnedies das Erfordernis der Borausmahnung ausnahmslos. (Art- 281 H G. B) K 1334 a. b. G- B- steht mit dem Potente vom 17. Juni 1788 in scheinbarem Wideispruche. Denn nach 8 1334 tritt der Verzug des Schuldners nach dem Tage der geschehenen gerichtlichen oder außergericht¬ lichen Einmahnung ein, und ist der Schuldner nach K 1333 erst von da an verpflichtet, Berzögerungszinsen zu zahlen. Geschieht nun die Ein- mahnung uns gerichtlichem Wege, so kann als letzter für die Zahlung bestimmter Tag der Tag der Klagez u st c l l u n g angenommen werden und würden logischcrwcise von dem diesem Tage folgenden Tage an Ver¬ zögerungszinsen laufen. Daaegen bestimmt das bezogene Patent, daß Ver¬ zugszinsen sckon von dem Tage an zu leisten sind, „als die Schuld mit Recht gerichtlich oder außergerichtlich zurückgefordert ist". Bei sinngemäßer Auslegung erweist sich jedoch dieser Widerspruch nur als ein scheinbarer 2^ 20 regelmäßig zur Zahlung gemahnt erscheint,^) und daß der Beweis über die erfolgle Zustellung dem Richter sogar urkundlich vorliegt. Allein Beweise spielen, abgesehen von gewissen, in processualer Hin¬ sicht erforderlichen Nachweisungen (betreffs Zustellung der Klage a n den zu conlumazirendenBeklagten, Z 402, Z. 1, C. P. O.; betriff» Vorhandenseins der absoluten Proccßvoraus- setzungen, § 402, Z. 3, C. P. O.), bei Fällung des Versäumnis- urtheiles überhaupt nur eiue negative Rolle, iusoferne nämlich durch dieselben, wenn sie bereits vorliegen, das thatsächliche Vorbringen des Klägers nicht widerlegt werden darf. Bei der ersten Tagsatzung, bei welcher Versäumnisurtheil gefällt wird, dürfen überhaupt keine Beweise ausgenommen werden, doch ist auf bereits vorliegende Beweise insoferne Rücksicht zu nehmen, als dieselben das Vorbringen des Klägers Lügen strafen (8 396 C. P O.). Im Uebrigen handelt es sich bei der versäumten Tagsatzung lediglich um Behauptungen der erschienenen Partei, welche der Richter unter obiger Voraussetzung für wahr zu halten und auf deren alleiniger Grundlage er das Versäumnisurtheil zu fällen hat. B e- h a u p t e n kann der Gläubiger auch noch bei der Tagsatzung selbst, daß die Mahnung erfolgt sei (vergl. hierüber das oben zu Anm. 4 ff. Gesagte und 8 406 C. P. O.), und der Richter wird diese und nimmt Winiwarter, Oesterr. bürg. Recht IV. Bd>, S- 596 Erl. zu H 1334, mit Unrecht an, daß die Verzugszinsen schon vom Tage derKlage- austellung laufen; dies ganz abgesehen von der Beantwortung der vielfach ventilirten und übrigens im Sinne der herrschenden Lehre (vergl. Stubenrauch Erl. zu 8 1334 Anm. 3; zu bejahenden Frage, ob das citirte Patent durch Abs. 4 Kundmachungspatentes zum a. b. G. B. außer Kraft gesetzt worden sei oder nicht. Denn als gerichtlich zurückgefordert kann die Leistung doch offenbar erst dann gellen, wenn die Erklärung der Zurückforderung dem Erklärungsdestinaten, d. i. dem Beklagten zugekommen ist. Die Zurück f o r d e r u n g kann vernünftigerweise nur gegenüber dem Forderungsgegner stattfinden, nicht gegenüber dein Gerichte. Das Gericht spielt, wie schon die adjektivische Form „gerichtlich" andeutek, nur die Stelle einer (zufällig ganz bestimmten, amtlichen) Neben' und Mittelsperson, durch welche die Zurückforderung erfolgt. Deshalb ist die theilweise geübte Praxis, dem Kläger bei nicht bestimmtem Zahlungstags die Verzugszinsen vom Klagean st e l lu n g stage zuzusprechen, jedenfalls unrichtig. Die Be¬ gründung, die von Winiwarter für die abweichende und, wie er selbst zugibt, bei dieser Auslegung nicht logische Bestimmung gibt, daß nämlich nur die Klageaustellung vom Willen des Gläubigers abhängig fei, nicht aber die Klagezustellung, ist m. E. nicht durchschlagend. Für das deutsche Recht bestimmt dies F 284. Abs. 1, S.2 d. b. G. B. sogar ausdrücklich. Im österreichischen Rechte ist auf die ,,g e r i ch t l i ch e Mahnung" des 8 1334 hinzuweisen. Im Sinne des im Texte Gesagten auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in Gl- U. Nr- 10988, desgleichen K r a i n z - P f a f f - E h r e n z w e i g, II. Bd. S. 144, H a s e n ö h r l, I. Bd-, 8 20, Anm- 28 und die dafelbst Citirten. Ebenso im Allgemeinen auch Schuft er von Bonnot t, Grdr. d. Obl- R. S. 36; dock scheint dieser Schriftsteller S. 101 dess. W- im Falle der gemeinsamen Beklagung des Haupischuldners und des Bürgen als Streilgenossen die vorausgehende „außergerichtliche Einmahnung" des Hauptschuldners für nöthig zu halten- 21 Behauptung für wahr zu halten haben. Wenn aber die geschehene Mahnung, mag dieselbe nun vor der Klageanstellung oder erst im Wege der Zustellung der Klage an den Hauptschuldner erfolgt sein, seitens des Klägers nicht behauptet wird (wozu er, wie wir oben gesehen haben, vom Richter ohnedies zu veranlassen ist), darf der Richter unseres Erachtens der erfolgten Zustellung der Klage die Bedeutung einer Einmahnung nicht ohmweiters beimessen. Würde also der Kläger auf Befragen des Richters, ob der Hauptschuldner B. gemahnt sei, beispielsweise erwidern, er habe dies nicht für nöthig gehalten, da ohnedies ein bestimmter Zahlungstermin ausgemacht war, so müßte der Rechter unseres Erachtens, gleichviel, ob er in der Zustellung der Klage eine Mahnung erblickt oder nicht, das Klage¬ begehren abweiscn. Denn nur das „t h a t s ä ch l i ch e Vor¬ bringen des Klägers" ist nach ß 396 C. P. O. sür wahr zu halten. Nur „auf dieser Grundlage" ist über das Klagebegehren durch Versäumnisurtheil zu erkennen. Hiergegen kann auch nicht eingewendet werden, daß der Richter an die Rechtsaufsassung der erschienenen Partei nicht gebunden sei, daß er also im Gegensätze zum Kläger die Mahnung als erforder¬ lich oder auch im Gegensätze zum Kläger als im Wege der Zu¬ stellung der Klage erfolgt ansehen könne. Letzteres ist richtig; allein die Mahnung muß doch unter allen Umständen behauptet werden. Ist sie einmal behauptet, dann ist sie vom Richter, da Gegenbeweise nicht vorliegen, ohnedies für wahr zu halten, und die Verschiedenheit der Rechtsauffassung in Ansehung der Wirkung der Klagezustellung als Mahnung spielt keine Rolle. Wird sie aber nicht behauptet, dann liegt eben sür den Richter gar keine Thatsache vor, hinsichtlich deren rechtlichen Folgen Kläger und Richter ver¬ schiedener Ansicht sein können, und eine Divergenz der Rechtsauffassung ist also auch hier wieder bedeutungslos. Unseres Erachtens vermögen die unter I bis III gegen unsere Entscheidung des Rechtsfalles angeführten, immerhin denkbaren Ein¬ wendungen unsere Ansicht nicht zu erschüttern, und hallen wir daher an der Meinung fest, daß das Klagebegehren rsbrrs sio stantibus, das heißt wie die Sache zur Zeit der Urlheilsfällung lag, abzuweisen war. Dieses unbillige Ergebnis hätte jedoch der Richter vermeiden müssen, indem er bei der zur mündlichen Verhandlung angeordnetcn Tagsatzung wirklich verhandelt, den Kläger zu einer Verbesserung der Klage veranlaßt und so die erforderliche Basis für ein dem Klagebegehren stattgebendes Urtheil geschaffen hätte. 8. Nimmt man nun an, daß bereits in der Klage oder später durch erlaubten Nachtrag die erfolgte Mahnung behauptet wird, so entfällt natürlich der oben auseinandergesetzte Grund zu einer Ab¬ weisung des Klagebegehrens, und es entsteht jetzt die nicht so leicht zu beantwortende Frage:Wozu ist nun der Bürge zu verurtheilen? 22 I. Die Antwort gestaltet sich noch ziemlich einfach, wenn man «nnimmt, daß der Kläger sein Klagebegehren bei der ersten Tag¬ satzung auch in Ansehung des Bürgen in einer dem Inhalte des Vergleiches entsprechenden Weise modificirt und beantragt, den C. nur zur Zahlung des eingeschränkten Klagebetrages von 350 L sammt Verzugszinsen und Kosten, zahlbar in monatlichen Raten von 20 L bei Terminsverlust und Exemtion, zu verurtheilen. Eine derartige Modifikation ist zunächst in processualer Hinsicht unseres Erachtens unbedingt zulässig-"). In Ansehung der Einschränkung des Klagebetrages von 400 L auf 350 L kann man sich unmittelbar auf Z 235, Abs. 4, a. E. C. P. O. berufen. Aber anch was die Zahlung in Raten anlangt, wird man bei sinngemäßer Auslegung der citirten Gesetzesstelle eine diesbezügliche Abänderung des ursprünglichen Klageantrages zulassen dürfen. Das Klage¬ begehren „einschränken" heißt offenbar nicht nur, in quanti¬ tativer Beziehung weniger fordern, sondern auch in quali¬ tativer Hinsicht dem Beklagten Erleichterungen gewähren-"), wie man denn auch in der Erschwerung der Zahlungsmodalitäten eine Erweiterung des Klagebegehrens im Sinne des Z 235, Abs. 1, C. P. O. wird erblicken müssen -"). Dieser Entscheidung kann man wohl auch nicht entgegenhalten, daß das Urtheil überhaupt nicht auf Zahlung in Raten lauten könne, da Z 409 C. P. O. bestimme, daß die Leistungsfrist, sofern „in diesem Gesetze", das tst in der C. P. O. nicht etwas Anderes bestimmt ist, 14 Tage betrage und daß die Ausnahmen, deren die C. P. O. Erwähnung thut, unseren Fall nicht betreffen. Denn einerseits kann man sich meines Erachtens unbedenklich auf Z 405 C. P. O. berufen, dem zufolge der Richter der Partei nicht etwas zusprechen darf, was nicht beantragt ist; anderseits stellt gleich der folgende Z 406, S. 2, C. P. O. einen „im Gesetze" keineswegs geregelten Fall dar, wo das Urtheil, da es sich um noch nicht fällige Alimente handelt, unmöglich eine vierzehntägige Paritions¬ frist hinsichtlich der ganzen Forderung feststellen kann (ähnlich bei Renten und Realrechten und anderen wiederkehrenden Leistungen). Der aus der alten G. O. (vergl. Z 300 a. G. O., der übrigens ") Vergl. dazu auch die Ausführungen oben zu Anm. 4 ff. In ähnlichem Sinne hat der O- G- H- schon auf Grund der alten AUg. G. O. zu H 21 cit- Ges. erkannt, daß eine unstatthafte Klage¬ änderung nicht vorliege, wenn der im Klagepetit fixirle Leistungstermin in der Replik hinausgeschoben werde. (Gl. U- Nr- 8436.) "°) So auch Struckmann-Koch, Commentar zur deutschen C. P. O. Erl. 4 zu Z 268 und die zahlreichen a. a- O- citirten Ent¬ scheidungen des Reichsgerichtes. Man dürfte unseres Erachtens die Haupt¬ möglichkeiten, in denen eine Erweiterung des Klagebegehrens als vorliegend anzunehmen sein wird, gerade in jenen Fällen wieder finden, in welchen man bei der Bürgschaft von einer äurior causa zu sprechen pflegt, das ist, wie G i r t a n n e r, Die Bürgschaft d. gern. R. S- 64, ausführt, dort, wo ein plus ro, tempore, loco oder causa gefordert wird- Mit dieser Formel dürfte man auch hier m den meisten Fällen sein Auslangen finden. 23 nur eine Soll- Vorschrift enthielt) herübergenommene § 409 C. P. O. kann in diesen Fällen, wo die Leistung antrags- oder naturgemäß in Theilzahlungen zu prästiren ist, offenbar keinen anderen Sinn haben, als daß die für die allenfalls schon fälligen Raten bestimmte Leistungsfrist 14 Tage betragen müsse In materiellrechtlicher Hinsicht braucht zunächst kaum darauf hingewiesen zu werden, daß, obwohl das Gesetz den Vergleich im Z IWO a. b. G. B. als „Neuerungsvertrag" defi- nirt Und in Ansehung des letzteren in den W 1377 und 1378 be¬ stimmt, daß durch denselben nicht nur die Urschuld, sondern auch deren Accefforien in aller Regel zum Erlöschen gebracht werden, für den Vergleich doch die specielle Bestimmung des Z 1390 a. b. G. B.^) ") Vergl- hiezu das Formular für die Protokollarklage wegen Fest¬ stellung der außerehelichen Vaterschaft zu einem Kinde im amtlichen Formu- larienbuch zur C- P. O. Nr. 65. 2°) Der Loäox Ibsrsoianns (UI, 2, Z 17, Z. 180) zählt den Ver¬ gleich (vielleicht in Erinnerung an das gemeine Recht, das hier eine actio xrasseriptis vsrbis gab) den un benannten Verträgen bei. Erft der Martini'sche Entwurf behandelte im 16. Hauptstücke des III. Theiles, betitelt: „Von den Umänderungen der Rechte und Verbindlichkeiten" im 8 7 den Vergleich als N e u e r u n g s v e r t r a g. 8 19, welcher im Wesentlichen mit 8 1390 unseres a. b. G- B- übereinstimmt, konnte folge¬ richtig das Nichterlöschen der Bürgschaften und Pfänder durch den Ver¬ gleich statuiren, da gemäß Z 4 auch durch den eigentlichen Neuerungsver- traa die Bürgschaftsrechte weder erneuert, noch aufgehoben werden, sondern trotz desselben einfach bestehen bleiben sollten. Die Wiener Juristenfacultät sträubte sich aber wohl mit Recht gegen die Construction des Vergleiches als Neuerungsvertrages, zumal bei der ersten Lesung des Westg. G- B. im nunmehrigen 8 503 des III. Theiles bestimmt wurde, daß die Bürg¬ schaft durch den eigentlichen Neuerungsvertrag zum Erlöschen gebracht werde. Nichtsdestoweniger stimmten alle Commissionsmitglieder dem Refe¬ renten zu, welcher die Ansicht vertrat, daß man den Vergleich allerdings „einen Neuerungsvertrag heißen könne, weil an die Stelle des vorigen, wenigstens zweifelhaften Rechtes nun ein anderer Grund der Forderung, ngmlich der Vergleich eintrete". Aus dieser Auffassung, wonach der Vergleich stets eine Aenderung des Rechksgrundes mit sieb brächte und wonach auch die Accefforien erlöschen müßten, wurden die Conseguenzen, insbesonders betreffs des Erlöschens der, Bürgschaften und Pfänder im Ge¬ setze glücklicherweise nicht gezogen, so daß der Standpunkt der Redactions- nutgliedec eigentlich nur in theoretischer Beziehung anfechtbar erscheint. ") Es wird bekanntlich in der Literatur nach der als herrschend zu bezeichnenden Meinung die Lehre vertreten, daß der Vergleich im Sinne des a- b. G. B. als Neuerengsvertrag aufzufassen und als solcher den Bestimmungen der KZ 1377 und 1378 zu unterstellen sei, dasern nicht — diese Einschränkung wird nicht einmal von allen Schriftstellern gemacht — lediglich der Schuldbetrag herabgesetzt wird und daher 8 1690 zur An¬ wendung kommt- Diese Meinung vertreten für das österreichische Reckt ins¬ besondere Z e i l l e r, Erl. zu den 88 1680 und 1390 u. a., Nippel, Erläuterung, VIII. Bd.. Erl- zu Z 1380, W i n i w a r t e r a. a. O., Erl. zu 88 1380 und 1381, im Großen und Ganzen auch S ch u st e r von'Bonnot t, Grdr- d. Obl. R- S. 79. Sachlich treffen im Wesentlichen das Richtige S t u b e n r a u ch, Erl. 1 zu 8 1380 und Erl. 24 durchzugreifen hat, wonach Bürgen und Pfänder, welche zur Sicherheit des streitigen Urrechies bestellt werden, auch für den durch 1, 2 zu 8 1390, H a s e n ö h r l, II. Bd., S- 321 ff. (der auch die sonstige hierüber bestehende österreichische Literatur cilirt) und K r a i n z - P f a f f- Ehrenzweig, I- Bd., S. 460, II. Bd., S. 42. Die theo¬ retischen Constructionen gehen jedoch auch bei den Letztgenannten allenthalben auseinander. Meines Erachtens läßt sich mit dem Vergleiche als „Neuerungs¬ vertrag" auch nach unserem Gesetzbuche (vergl- für das gemeine Recht Risch, Die Lehre vom Vergleich, für das preuß. L. R. F ö r st e r- E c c i u s, Preuß. Pr. R-, I. Bd., 8 103, für das deutsche bürg. Recht u. a. L ö n n i e s, Der Vergleich nach d. b. R. und die Motive z. d. b- G- B, II. Bd., S- 656) nicht vperircn- Dei n die 88 1376 und 1377 bestimmen, daß unter einem Neuerungsmrtrage die Umänderung einer Obligation zu verstehen sei, welche sich im Wege der Verwechslung des Rcchlsgrundes oder des Hauptgegenstandes einer Forderung vollzieht. Wäre nun der Vergleich im Sinne des Gesetzes wirklich als Neuerungsverirag gedacht, so gäbe es, da Ausnahmen nicht statuirt sind, überhaupt keinen Vergleich ohne Verwechslung des Rcchlsgrundes oder Hauptgegenstandes. Dies wäre absurd- Zum Ueberflusse bestimmt das Gesetz in 8 1379 noch ausdrücklich, daß alle anderweitigen Nebenbestimmungen, die sich weder auf den Hauptgegeustand noch auf den Rechtsgrund beziehen, nicht als Neuerungsverträge anzusehcn seien. Da nun gerade diese Fälle sich mit den Vergleichsiällen decken werden, würde das Gesetz damit selbst mittelbar sagen, raß der Vergleich kein Neuerungsvertrag sei, und es läge zwischen den M 1379 und 1380 ein offenbarer, nicht nur aus der Natur des Ver¬ gleiches, sondern auch aus den Gesetzesworten (vergl- Wortlaut des Z 1380) sich ergebender Widerspruch vor. Ja 8 1380 widerspräche sich selbst, da man ein Recht doch nicht durch ein und denselben Act aufheben und dann wieder sichern und bestimmen kann. Die Marginalrubriken über 8 1375: „Umänderung der Rechte und Verbindlichkeiten", über 8 1376: „1. durch Novation", über 8 1380: „2. Vergleich", ferner die von den für die Novation gegebenen Bestimmungen gerade in den springenden Punkten abweichende Regelung und manches andere weist in deutlicher Weise darauf hin, daß der Vergleich nicht ernstlich als eine der Novation subordinirte sondern ihr coordinirte Art der Um¬ änderung der Rechte aufzufassen sei, wie denn auch Z e i ll e r selbst (vergl. die vorstehende Arm- 28) nicht mehr behauptete, a!s daß man den Vergleich einen Neuerungsvertrag „heiße n" könne, keinesfalls aber, daß er wirklich ein solcher sei. 8 1380 sollte offenbar beginnen „Eine U m- Änderung, durch welche" u- s. w. Betrifft also die Umänderung einer Obligation unter denselben Contrahenten den Rechtsgrund oder Hauptgegenstand, so liegt im Sinne des Gesetzes nicht Vergleich sondern Novation vor, weshalb die Accessorien nach Z 1378 zugleich mit der Hauptschuld erlöschen. Aus diesem Grunde kann daher ein einzelner Wechsel nach über mehrere Weckselschulden, darunter auch diesen Wechsel abgeschlossenem Vergleiche nicht mehr eingeklagt werden, und aus diesem Grunde ist zur Entscheidung über die Klage aus einem über Wechselschulden abgeschlossenen Vergleiche nicht das Handels¬ gericht, sondern das allgemein sachlich zuständige (Bezirks- oder Landes-) Gericht competent. Hier wird Vergleich genannt, was im Sinne des Gesetzes eigentlich Novation ist. (Vergl. die sachlich richtige, jedoch unseres Erachtens uncorrect begründete Entscheidung des O- G. H- vom 6. Juni 1861, Z. 3197, auf weiche sich S t u b e n r a u ch S- 784 in der N- 1 zu § 1381 beruft, und jene bei Gl- U. Nr. 9225.) 25 den Vergleich unberührt gebliebenen Theil der Urschuld weiter haften?") Handelt es sich dagegen um andere Bestimmungen, Zusätze und Veränderungen, so hat man es unter den sonst erforderlichen Voraus¬ setzungen nut einem Vergleiche zu thun, der in seinem Wesen je nach der Sachlage wieder verschiedene Gestaltungen annehmen kann, für welchen aber in keiner Beziehung die Vorschriften über die Novation, sondern nur die im Allgemeinen für die Umänderung der Rechte und Verbindlichkeiten und im Besonderen die für den Vergleich selbst gegebenen Bestimmungen Platzzugreifen haben. (Vergl. hiezu des. auch S ch u st e r in Wagner's Zeitschrift 1830, 6. Heft, S. 313 bis 323.) 8 1390 findet also auf den Vergleich und die die Urschuld begleitenden Accessorien unbeschränkte Anwendung; der Vergleich wirkt also nicht a u f h e b e n d. Ob er einen positiven Einfluß auf die Bürgschaftsobligation ausübt und welchen, ist hier mit Rückücht darauf, daß ein dem Verglcichsinhalte entsprechender Positiver Antrag des Gläubigers vorausgesetzt wird, nicht Weiler zu erörtern. (Vergl. aber unten Anm. 52 des Aufsatzes.) 2°) Auf dem Boden des römischen und auch des gemeinen Rechtes war es streitig, ob dann, wenn sich Jemand für eine an einem bestimmten Zahlungstage zahlbare Verbindlichkeit verbürgt und der Gläubiger später¬ hin Stundung (eine solche liegt offenbar auch in der Bewilligung von Ratenzahlungen) gewährt, ohne daß sich der Bürge an dieser Vereinbarung betheiligt, letzterer noch überhaupt als obligirt angesehen werden könne- Ausführlich behandelt diese Streitfrage insbesonders V i n n i u s, 8olae- tarium zur. quaost. Ukri äuo (1672), im Capitel 42 mit einer für seine Zeit rühmenswerlhen Unbefangenheit und recht gesunder, sachlich im Großen und Ganzen entsprechender Begründung; im gleichen Sinne (und wohl im Anschlüsse an V i n n i u s) auch U o i s t s r, Oo üäosussiono aä tompus et pro nsgotio. oui tompus aäsoetum ost (1820), im 2. Capitel, 8 13. Nach V i n n i u s war es communis intorprstum oxinio, daß unterschieden Werden müsse, utrum tiäosussor simpliciter sino aäsoetiono tomporis tiäom suam intorposuit, an vsro aä cortum äuntaxat tsmpus so obligavit. Nur in letzierem Falle werde Liberi:ung des Bürgen angenommen, an ersteren nickt 8 sä vor ins sst — setzt V i n n i u s hiezu — n o u t r o e a s u prorogationo solutionis liborari liäosussorom. Abgesehen von der quellenmäßigen Begründung, auf welche hier nicht näher eingegangen weiden soll, wird zur Unterstützung dieser Ansicht voigebracht: cum prinei- xalis obligatio salva manoat. Als Hauptargument gegen diese Entscheidung wurde schon damals eingewendek, stori xosso, ut clata äilationo aä sol- venäum äoditor intsrim labatur kaeultatibus: iniguum autom viäori, ut kactum eroäitoris tiäozussori nocoat. Dem gegen¬ über stellt sieb V i n n i u s nicht mit Unrecht aut den «Standpunkt, otiam stori xosso, ut äobitor interim kacultatidus augoatur st prorogatio liäosussori prosit; äoniguo äilationos busus mocli ex bumanitato ters inäulgori soloro aä pstitionom äsbitorum, guibus in xras- sentia äiktioilis, ut intorsa tomporis poeuniam conüeero ot solutionom oxpoäiro guoant. Im Wesen vertreten auch die neueren Schriststeller, inso- serne sie sich überhaupt mit dieser Frage befassen, einen ähnlichen Stand¬ punkt. Nur wird ausnahmsweise in dem Falle, daß der Schuldner zwar wohl zur Zeit des anfänglich bestimmten Termines noch zahlungsfähig war, man aber den später einlretenden Vermögensverfall zur Zeit der Stundung voraussehen konnte, angenommen, daß in der prorogatio tor- mini eine nogligontia in oxigonäo liege und solchen Falles der Bürge allerdings liberirt werde. Letzteres bestimmt ausdrücklich § 1245, Abs. 1 und 2 Ung- Entw- (Vergl. über diesen Ausnahmsfall insbesondere V a u g e ro w, Pandekten, III. Bd-, S- 157, 158.) Nach österreichischem 26 Im Uebrigen werden sich in dem vorausgesetzten Falle, daß der Kläger selbst das Klaaebegehren im Sinne des Vergleiches ein¬ schränkt, Zweifel über die Frage, ob dem Begehren in der Haupt¬ sache stattzugeben oder dasselbe abzuweisen sei, nicht ergeben Der Bürge wird also bei gegebener Sachlage zur Zahlung von 350 L zu verurtheilen sein, und zwar dem nunmehr abgeschwächten und im Sinne des Z 235, Abs. 4, C. P. O. „eingeschränkten" Klagebegehren zufolge mit der Maßgabe, daß auch er diese Schuld in monatlichen Raten von 20 L zu begleichen habe. Was die geforderten Verzugszinsen anlangt, so har, wie wir in einem besonderen Aufsatze darzuihun versuchen werden, folgendes zu gelten: Für den Verzug von dem dem Zahlungstage nachfolgenden Tage an, d. h. von dnu Tage, wo der Hauptschuldner in Verzug geräch (W 1334 und 903), haftet der Bürge schlechthin, d. h. ohne daß an den Hauptschuldner eine Mahnung ergangen wäre, nur, wenn er (durch darauf gerichtete Erklärung oder durch das Versprechen, in jeder Beziehung wie der Hauptschuldner haften zu wollen oder eine ähn¬ liche Atußerung) ausdrücklich diese Verbindlichkeit aus sich ge¬ nommen halte. Dies müßte jedoch seitens des Klägers bereits in der Klage behauptet worden sein. Andernfalls könnte eine so weit gehende Haftung vom Richter selbst dann nicht angenommen werden, wenn der Kläger späterhin diese Behauptung nachtrüge, da hierin allerdings Rechte wird aber auch im letzteren Falle nicht schlechthin auf Liberirung sondern dahin zu entscheiden sein, daß dem Bürgen gegenüber dem Gläubiger nach Maßgabe des 8 1364 a. E. a- b. G. B. em Schadenersatzanspruch zusteht, welchen er allerdings dem klagenden Gläubiger im Wege der Compensationseinrede wird entgegensetzen können. (In diesem Sinne auch Enlsch. vom 16. März 1882, Gl- U. Nr. 8923.) Die Liberirung des Bürgen infolge eines lediglich mit dem Haupischulduer abgeschlossenes Vergleiches schließen ausdrücklich aus das Preuß. L. R. I 16, ZK 44ö, 446, der Ooäs oivil Art. 2039, welcher im Uebrigen allerdings einen selbständigen Stand¬ punkt einnimmt, und das Sächs. b. G. B. 8 1415 in Verbindung mit 8 100t. Das deutsche l>. G. B. und das schweiz. Obl- R- nehmen zu dieser Frage nicht unmittelbar Stellung. Doch wird auch auf Grund dieser Gesetze anzunehmen sein, daß in allen Fällen, wo im Vergleiche nicht aus¬ drücklich bestimmt ist, daß er novatorische Wirkung haben solle, das frühere Rechtsgeschäft durch den Vergleich nicht aufgehoben werde. (Vergl. Motive zu 88 666 und 332 des 1. Eniw. bei M u g d a n, Materialien II. Bd., S- 363 und S- 9t, Cosa ck, Lehrbuch des d. b. R- Z1900), I. Bd-, S. 587.) ") Die Bestimmung des Z 14, S 2, C- P- O., wonach die Wirkung der Proceßhaudlungen der thäligen Streitgenossen auch auf die säumigen ausgedehnt ist, gilt nur in Ansehung der eine einheitliche Streitpartei bildenden Streitgenossen. Da einfacher Bürge und Hauptschuldner eine ein¬ heitliche Slreitpartei im Sinne des § 14, S. 1, C. P. O. offenbar nicht bilden, könnte nicht etwa behauptet werden, daß gegen den Bürgen im vor¬ liegenden Falle Versäumnisurihell überhaupt nicht gefällt werden dürfe. Vergl. auch 8 402, Abs. 2, C. P. O- 27 eine unstatthafte Erweiterung des ursprünglichen Klagebegehrens ge¬ legen wäre. Im Uebrigen, insbesondere also in den Regelfällen und in unserem Falle hat der Bürge nur jene Verzugszinsen zu ersetzen, welche von dem Tage an laufen, an welchem er selbst in Verzug gerathen ist, d. h. bei bestimmtem Zahlungstage frühestens von dem dem Zahlungstage z w e i t folgenden Tage an, wobei wir, wie unter L am Anfang bereits hervorgehoben wurde, voraussetzen, daß die Mahnung des Hauptschuldners zur Zahlung vorher erfolgt ist.^) Auch in Ansehung der P r o c e ß k o st e n greift unseres Erachtens das Princip durch, daß die Bürgschastsobligalion, abgesehen wieder von dem Ausnahmsfalle, daß seitens der Parteien ausdrücklich Besonderes bestimmt wird, nur die nackte Hauptschuld umfaßt. Der Bürge haftet somit für die durch den Hauplschuldner verursachten Proceßkosten regelmäßig nichts) Auch wird man in unserem Falle die Kosten¬ frage nicht unter Berufung auf Z 46, Abs. 1, S. 1 C. P. O. dahin erledigen dürfen, daß der Koslenersatz, da es sich hier nicht um foli- ^) Auf dem Boden des gemeinen Rechtes ist es eine alte Streit¬ frage, ob die üächussio in omnom causam der Duellen (vgl. des. t. 24, Kl v. 22, 2; I. 49, pr. I. 88, 91 8 4 I). 45, 1,- I. 58, Z 1 O 46, 1; I. 5 6. 4, 54; I. 54 pr. O. 19, 2) eine ausdrücklich auf alle Nebenverbind¬ lichkeiten ausgedehnte oder eine nicht ausdrücklich beschränkte üüssussio be¬ deute. Die Beantwortung dieser Frage ist jedoch für unser Recht nicht von entscheidender Bedeutung, da die Läsjussio mancke auf die Stipulations- form und den strieti-suris-Charakter derselben zurückzusührende Eigenthüm- lichkeiten aufwies, die in Ansehung vieler Fragen und so auch hier be¬ stimmend wirkten, die aber dem heutigen Rechte selbstverständlich fremd sind. In den neueren Gesetzbüchern ist (rn.E. mit Unrecht und mit Rücksicht auf das Erfordernis dec Schriftlichkeit des Bürgschaflsvertragcs ohne zwingende Nothwendigkeit) die Frage dahin entschieden, daß der Bürge für den Verzug des Hauptschuldners schlechthin haste. (Vgl. 8 767, Abs. 1, S 2 D. b. G. B., K 1456, S. 2 Sachs, b- G. B., Art. 499, Abs. 1 Schweiz. Obl. R., 8 1226, Abs. 2 Ung. Entw.) ^) Ebenso K r a i n z - P f a f f - E h r e n z w e i g, II. Bd» S. 38, S 1 u b e n r a u ch, Erl. 2 zu K 1353, ähnlich Hafenöhr l, II. Bd. S- 273,'Anm. 45. Gegentbeilig K i r ch st e t t er, Comm. Erl. zu K 1354, die Entsch. V. 6. Juni 1894, Z 6652, im Centr. Bl. 1894, S. 373, 15136 und die herrschende Ansicht auf Grund des gemeinen Rechtes. Vgl. beispielsweise W i n d s cd e i d - K i P p, Pandekten II. Bd. S. 1021, Anm. 26 und die dort berufenen Entscheidungen in S e u f f e r t's Archiv. Auch die modernen Codificationen lassen den Bürgen für die Proceßkosten iallerdings aber theilweiie nicht bedingungslos) aufkommen. Ohne Be¬ schränkung hastet der Bürge für die Kosten der Einklagung der Haupt¬ schuld nach K 1456. S. 2, Sächs. b. G- B. und nach 8 767, Abs. 2 D. b. G- B- (m- E. jedenfalls nicht zu billigende Bestimmungen, da hier em auch wirthschafllich nicht zu rechtfertigender Kostenaufwand gemacht und dem Bingen in den meisten Fällen ganz unnothwendigerweise aufgebürdet wird, indem wohl fast st-ts die bloße Mittheilung des Gläubigers, daß vom Hauptschuldner die Leistung nicht zu erlangen sei, genügt, den Bürgen zur Leistung zu veranlassen, und so die Proceßkosten meistens erspart werden können). Vorherige Verständigung des Bürgen von der Nichterfüllung durch den Hauvis t uldner fordern mit Recht Art- 499, Abs. 2, Schweiz. Obl. R- und 8 1228 Ung- Entw. 28 darisch haftende Personen handelt, nach Kopftheilen aufzuerlegen sei (wie dies der Richter in unserem Rechtsstreite chatsächlich gethan Hal); dies schon deshalb nicht, weil die Betheiligung des Haupt¬ schuldners und des Bürgen am Processe doch eine erheblich verschie¬ dene ist. Aber auch Z 46, Abs. 1, S. 2, C. P. O. darf unseres Erachtens nicht herangezogen werden, denn in unserem Falle hat das Gericht die Kosten überhaupt nur in Ansehung des Bürgen zu bestimmen; in betreff des Hauptschuldners wurden die Kosten vergleichsweise fest¬ gesetzt, und ist daher dem Gerichte überhaupt die Möglichkeit benommen, die Ersatz a n t h e ile verhältnismäßig auszumeffen. Unseres Erachtens wird hinsichtlich der Proceßkosten dahin zu entscheiden sein, daß der Bürge lediglich die durch ihn selbst verursachten Kosten (8 41 C. P. O.), insoferne sie sich nicht schon mit den im Vergleiche bestimmten und vom Hauptschuldner zu tragenden Kosten decken, diese aber in vollem Umfange zu ersetzen hat. Regelmäßig werden in solchem Falle für den Bürgen hauptsächlich nur die Kosten einer zu Händen des Bürgen erfolgten Mahnung, die in Ansehung des dem Bürgen zugestellten Klageschriftsatzes besonders anerlaufenen Manipulationsgebühren im Sinne der Tarifpost 16 des Advocatentarifes, weiters die Kosten der an den Bürgen erfolgten Zustellung der Klage, die zehnpercentige Erhöhung der tarifmäßigen Gebühr nach § 9 des Advocatentarifes und die Stempelgebühren für das Versäumnisurtheil in Betracht kommen. Alle übrigen Kosten wird der Hauptschuldner in der im Vergleiche bestimmten Höhe zu tragen haben. Wird im Vergleiche vereinbart, daß die Kosten als gegenseitig aufgehoben gelten sollen, so steht es dem klagenden Gläubiger wohl trotzdem frei, den Ersatz der den Bürgen betreffenden Kosten zu verlangen, nur muß letzteres auch lhatsächlich bei der Verhandlung geschehen. In diesem Falle wird also trotz § 53, Abs. l, C. P. O. das Gericht über die Kostenfrage zu entscheiden haben. II. Zweifel können sich aber noch ergeben bei der Annahme, daß der Gläubiger die Vergleichsbegünstigungen ausschließlich nur dem Hauptschuldner persönlich zukommen lasten will und demgemäß in Ansehung des Bürgen den Klageantrag ausdrücklich conform mit dem im Schriftsätze gestellten Begehren aufrecht erhält. 1. In einem solchen Falle wird der Richter das Begehren hinsichtlich des die Vergleichssumme von 350 L übersteigenden Be¬ trages abweisen müssen, denn § 1363, S. 1, a. b. G. B. bestimmt, daß die Verbindlichkeit des Bürgen verhältnismäßig mit der Ver¬ bindlichkeit des Hauplschuldners aufhört. Da nun die Forderung gegen den Hauptschuldner hinsichtlich des die Vergleichssumme übersteigenden Betrages von 50 L durch den im Vergleiche enthaltenen Erla߬ vertrag aufgehoben ist, hört im selben Maße auch die Verbindlich¬ keit des Bürgen auf, und haftet der Bürge gemäß Z 1390 a. b. G. B. nur mehr für den Theil der Forderung, welcher durch den Vergleich bestimmt worden ist. 29 Hiergegen ließe sich im Anschlüsse an die gemeinrechtliche Doctrin") ") L. 7 xr. O. 44, 1 bestimmt z. B- :blxosptions8, q u u s psrsonuoouiusgus eobasrsirt, non transount ack alios . . . H 1 k s i s. u t s m oodusrsntos sxosptions8 stiam Läsinssoribus ooropstunt, ut rsi iuckioutus, ckoli inuli, iuri8iurancki, quock instus L-lusa kuotum 68t U- s. w- Dieses Schlagwort von den exeoptiones xsrsonns oobasrsntov wird im gemeinen Rechte meist ohne vielen Nach¬ denkens dann gebraucht, wenn man ausdrücken will, daß der Bürge eine Einrede nicht gellend macken kann, die dem Hauptschuldner zusteht. Dem physikalischen Gesetze der Trägheit folgend, wandern gewisse Schlagworte aus einem Buch ins andere; und wie eine Reliquie ehrfürchtig von einer Hand der anderen gereicht wird, so gehen gar manche von den Vorderen überkommene und mit dem Nimbus der Erprobtheit ausgestattete Sentenzen von Mund zu Mund, ohne daß es Jemandem beifiele, tiefer darüber nach¬ zudenken, oder daß es gar jemand wagte, an der Vollwerlhigkeit solcher Formeln zu zweifeln. So auch bei unserer Frage. Erst W i n d s ch e i d macht auch hier, wie sonst so oft, wenn seinem starksichtigen kritischen Auge aus der Heerstraße der traditionellen Pandektenliteratur etwas wunderliches auffällt, Halt und fragt: Ja was sind denn eigentlich 6xcsptions8 porsonav eotiaorsntss ? (W indscheid-KiPP, a. a. O- II. Bd-, S> 1014, Anm. 7). Eine befriedigende Antwort bleibt jedoch auch er schuldig. Tiefer eingegangen wurde auf diese Frage von M i tt e i s in Jhering's Jahrbüchern f. d- Dogmatik 1889, 28. Bd., S. 141 ff., welchen die in Rede stehende Formel auch keineswegs befriedigt. M i t t e i s unterscheidet einerseits zwischen Einreden, welche auf einem subjectiveu Dis¬ positionsrecht beruhen, über dessen Ausübung der Hauptschuldner noch nicht entschieden hat, dessen Geltendmachung daher nicht in das Belieben einer von dem Hauptschuldner verschiedenen Person gestellt werden kann, und andererseits solchen Einreden, in deren Thatbestand es schon liegt, daß der Hauptschuldner nicht schulden will, wo die Obligation also objectiv eine mangelhafte ist. Die letzteren Einreden stehen nach M i t t e i s auch dem Bürgen zu. (Bergl. hiezu auch Strube, Inwiefern stehen die Einreden des Hauptschuldners dem Bürgen zu?) G e i b, Zur Dogmatik d. röm. Bürgschaftsrechtes, führt S. 108 ff. aus, daß das Recht des Bürgen, sich der Exceptionen des Hauptschuldners zu bedienen, regelmäßig davon ab¬ hängig sei, ob dem Bürgen ein Regreßrecht zustehe oder nicht. Das Nicht¬ vorhandensein des animus rseixisncki lasse darauf schließen, daß der Fideiussor sich auch für die exceptwnsmäßige Hauptschuld habe verpflichten wollen. Aus dem Boden des französischen Rechtes verstehen Z a char i ä- Cr o me, Handbuch des franz. Civilrechtes, II. Bd., S- 727, und Marcade-Mourlon, Franz Civilrecht, III. Bd-, S- 3, unter den »exesxtiorw qui 8vnt xuromsnt personelle au ckebiteur« des Art. 2036 Locks ervil nur die in der Person des Schuldners beruhenden Ein¬ reden (z. B- Minderjährigkeit, Curatel). In ähnlichem Sinne spricht offen¬ bar D e r n b u r g. Pandekten, II. Bd., A 79, 1b, von „höchst persönlichen Einreden" und beruft sich dabei auf das bsnoüeiuin ooinpstsntias der I. 7 xr. v. 44, 1, welch' letzteres Beispiel einer sxeextio x. o. übrigens der einzige Fall ist, dessen auch unser G- B. Erwäbnung thut und in An¬ sehung dessen auch unser G. B. im H 13S4 ausdrücklich ausspricht, daß die bezügliche Einrede dem Bürgen nicht zusteht. (Anders nach preuß. Pr. R., nach welchem der Bürge von der Einrede der „Berurtheilung auf das Er¬ schwingliche" Gebrauch machen konnte. (Preuß. L. R-, I-, 14, tz 281.) Es dürfte meines Erachtens wohl überhaupt von Fall zu Fall zu entscheiden sein, ob eine sxesxtio ausschließlich nur dem Hauptschuldner zustehen solle. Eine und dieselbe Einrede wird vielleicht einmal als xsrsonas oobasrens, ein andermal wieder als rsi oollasreus aufzufassen sein. Doch bereitet die Frage, ob oxo. p. o. oder nicht, in unserem Falle keine 30 scheinbar allerdings einwenden ^), daß es sich hier um eine rein persönliche Begünstigung des Hauptschuldners handle, welche nach dem ausdrücklich erklärten Willen des klagenden Gläubigers dem Schwierigkeiten, da es mit Rücksicht auf den Klageantrag des Gläubigers keinem Zweifel unterliegt, daß die Vergleichsbegünstigungen nicht auch dem Bürgen zustatten kommen sollen, daß es sich somit hier tharsächlich unbedenklich um eine oxesxtio psrsonao coüaorsns handeln würde. Es schlägt aber speciell die Behandlung des pactum cko non pstonäo in xsi-son um in unseren Fall ein, da in dem Vergleich offenbar ein theilweiser Erlaßvertrag gelegen ist. In Ansehung dieses pactum bestimmen die Quellen (l. 22, O. 2, 14; I. 5 pr. v. 34, 3) allerdings, daß sich der Bürge auf dasselbe nicht berufen könne. Allein da dem Bürgen das bsnelleium sxeussionis zusteht, so wirkt das pactum ä. n. p. i. p. doch auch zu Gunsten des Bürgen. Aehnlich kann nun wohl auch nach österr. Rechte argumentirt und gesagt werden: die Einmahnung des Hauptschuldners nach § 1355 verfolgt den Zweck, vom Hauptschuldner die Zahlung zu e r l a n g e n. (S- N. 17.) Setzt nun der Gläubiger eine Handlung, welche auf das gerade Gegen- tbeil, nämlich auf ein Nichterlangen, auf ein Erlassen der Leistung gerichtet ist, so kann der Hauptschuldner in Ansehung des erlassenen Theills nicht als gemahnt angesehen und daher mit Rücksicht auf 8 l355 dieser Theil vom Bürgen auch nicht im Skreitwege verlangt werden. Die älteren Rechte (z. B- das Preuß. L- R- I 16, ß 448; „Dagegen kommt dem Bürgen gegen den Gläubiger der Einwand des Vergleiches sowie alle übrigen Einwendungen des Hauptschuldners allemal zustatten" und auch noch das Sächs. b. G- B. 8 1416, S. 2) entschieden ausdrücklich in unserem Sinne. Aber auch auf dem Boden der modernen Rechte wird sich nicht bezweifeln lassen können, daß sich die Schuld des Bürgen durch den Vergleich in derselben Weise mindert wie die Hauptschuld, dies selbst dann, wenn der Gläubiger einseitig Gegentheiliges bestimmte. iVergl. z. B. 8 767 d. b. G- B-, Abs. 1, S. 1: „Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend" und Abs. 1, S. 3, desselben Paragraphen: „Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Uebernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert", per argumontum a contrario also eventuell wohl vermindert. Aehnliche Bestimmungen sind im Art. 499, Abs. 1, Schweiz. Obl. R. und in den ßtz 1226, Abs- 1, und 1229, Abs. 1, Ung. Entw- getroffen. Von persönlichen Einreden ist da nirgends die Rede. Meines Erachtens wird man höchstens in den Fällen, wo der Bürge sich ausdrücklich für den Fall verbürgt hat, daß dem Hauptschuldner eine solche persönliche Einrede zustehen und derselbe davon Gebrauch machen sollte, annehmen können, daß der Bürge diese Einrede nicht werde geltend machen können. °°)Krainz-Pfafs-Ehrenzweig steht u. A. auf dem gemeinrechtlichen Standpunkte. Aucb er spricht (II. Bd., S. 31) von den oxesptionss xsr8onas eollaorontos, führt aber als Beispiel nur die Einrede aus dem bsiwLeium eomxotontiao an, welche das Gesetz selbst im 8 1354 dem Bürgen abspricht. Was man unter den sxcsxtionss x. c. eigentlich zu verstehen habe, bleibt fraglich. Aus der Behauptung S. 37, daß die Bürgschaft erlösche, soweit die Hauptforderung durch Vergleich herabgesetzt wird, kann auch nicht entnommen werden, welcher Ansicbt K r a i n zin dem uns vorliegenden Falle wäre, wo der Gläubiger jede Einwirkung des Ver¬ gleiches auf die Bürgschaftsobligation ausdrücklich ausschließt und die Be¬ günstigungen nur dem Hauptschuldner aä xorsonam zugewendet wissen will. Hier dürfte nach K r a i n z denn dock eine sxe. p. e, als gegeben erachtet werden müssen, woraus zu folgern wäre, daß sich der Bürge in solchem 31 Bürgen nicht zu statten kommen soll. Man könnte sich hiebei scheinbar auch darauf berufen, daß der im Vergleiche enthaltene theilweise Schulderlaß auch in Ansehung des Bürgen einen Vertrag und somit nicht nur die gegebenenfalls fehlende Zustimmung des Gläubigers, sondern auch jene des Bürgen voraussetze. Ferner läge es ziemlich nahe, auf die ausdrückliche Bestimmung des Z 224 C. O. hinzuweisen, wo in Ansehung des Zwangsausgleiches ausdrücklich bestimmt ist, daß derselbe keinen Einfluß auf die Rechte des Gläubigers gegen den Bürgen des Gemeinschuldners ausübt (ebenso 8 193 der deutschen C. O.). Schließlich könnte auch aus ß 13 C. P. O. das Bedenken geschöpft und gegen unsere Entscheidung vorgebracht werden, daß jeder der Streitgenossen — und als solche treten hier Haupt¬ schuldner und Bürge auf (vergl. ZK 12 und 11 C. P. O.) — im Processe derart selbstständig sei, daß die Handlungen und Unter¬ lassungen des einen Streitgenossen dem anderen weder zum V or¬ theile noch zum Nachtheile gereichen dürfen. Auf Grund dieser Erwägungen könnte man allenfalls zu dem Ergebnisse gelangen, daß der Vergleich als solcher aus die Bürgschaft nicht nur nicht erlöschend sondern überhaupt in keiner, also auch nicht in positiver Weise ein¬ wirke, daß somit die Bürgschaft nach wie vor den gleichen Inhalt habe, unbekümmert um nachträgliche rechtsgeschäftliche Einschränkungen der Hauptschuld, insbesonders insofern der Gläubiger in dieselben ausdrücklich nur zu Gunsten des Hauptschuldners eingewilligt hat. Diesen Erwägungen gegenüber ist aber vor Allem zu betonen, daß eine derartige Entscheidung dem accessorischen Wesen der Bürg¬ schaft entschieden widerspricht. Der Gläubiger soll vom Bürgen nur in Ansehung jener Leistung befriedigt werden, die der Hauptschuldner zu prästiren hat, und zwar in jenem Zeitpunkte zu prästiren hat, in welchem die Leistung vollzogen wird weil nur dieser Zeitpunkt für die Frage des Befriedigtseins überhaupt maßgebend ist. Der Bürge hat sich nur für die „Befriedigung", d. h. für die Zufrieden st ellung des Gläubigers durch den Haüptschuldner verbürgt (U 1l)44 und 1346). Nun hat aber der Gläubiger im Vergleiche selbst erklärt, daß er sich damit zufriedengebe, daß der Hauptschuldner eine geringere Summe zahle. Es hat daher logischerweise auch der Bürge nur diesen geringeren Betrag zu leisten. Auch ist es klar, daß der Bürge durch die Entlassung des Haupt¬ schuldners aus der Haftung betreffs der Restschuld nicht nur aus Falle auf die dem Hauptschuldner gewährten Beneficien nickt würde be¬ rufen können. Uebrigens scheint zwischen den Ausführungen S. d- cit. W- und senen S. 118, insoferne sie sich auf die Einwirkung des Vergleiches auf die Accessorien beziehen, ein Widerspruch zu bestehen. Die Ansicht, daß das xnotuin äs non potsnäo in personain nur dem Hauptschuldner eine Einrede gewähre, veitritt für das österreichische. Recht auch Krainz-Pfaff-Ehrenzweig II. Bd. S- 36. Vergl. hierüber auch oben die Anm. 29 und 30. Siehe hiezu auch Wächter, Pandekten II Bd. K 222. 32 einem subsidiären ein primärer, sondern überhaupt Allein- Schuldner geworden ist, was nicht nur dem Begriffe der Bürg¬ schaft zu widersprechen (vergl. § 1346), sondern worin tatsächlich eine Erschwerung der jetzigen gegenüber der ursprünglichen Haftung gelegen zu sein scheint. Daran aber, daß der Hauptschuldner durch ^echtsgeschäftliche Handlungen die Lage des Bürgen nicht gu erschweren vermag, wird selbst im österreichischen Rechte") mit Rücksicht auf 8 1353, S. 1 nicht gezweifelt. Der Gläubiger hat auf Kosten des Bürgen offenbar keine Gnaden auszutheilen. Denn der Bürge hat sich nur für den Fall verpflichtet, daß der Haupt¬ schuldner seine Verbindlichkeit nicht erfülle. Läßt nun der Gläubiger selbst dem Hauptschuldner die Schuld theilweise nach, so besteht dieselbe, insoweit sie für den Hauptschuldner nicht mehr existirt, logischerweise auch in Ansehung des Bürgen nicht mehr. Auch ist nicht abzusehen, wieso es einerseits unstatthaft ist (und darüber herrscht Einigkeit, s. auch Z 1351"), daß sich der Bürge als solcher") schon von vorneherein m i t seinem eigenen Willen zu ") Daher hat auch der O. G. H. in der Entscheidung Gl. u. Nr. 11.644 in dem Falle, daß der Kläger mit der Erstbeklagten einen Ver¬ gleich (?) abschließt, wodurch er diese ganz aus dem Streite entläßt, gegen die übrigen Mitbeklagten aber Versäumnisurtheil beantragt, mit Recht ent¬ schieden, daß es unzulässig sei, letzterem Anträge staltzugeben, weil hier eine wesentliche Aenderung im Stande der Proceßparteien eingetreten sei, welche den übrigen Streitgenossen hätte vorher mitgetheilt werden müssen; wir würden jetzt sagen, weil hier eine im Sinne des 8 235, Abs. 1, C. P. O> unzulässige Klageänderung vorgenommen wurde, indem durch die Ent¬ lassung der Erstbeklagten die causa der übrigen Mitbeklagten thatsächlich eine äurior causa geworden ist. '°) Für das deutsche Recht ist dies aus 8 767, Abs. 1, S. 3, D. b. G. B- per arguinsntum a contrario unschwer abzuleiten. ") Man erwäge hiezu auch folgendes: Wenn die Schuld des Bürgen unverändert bliebe, trotzdem die Hauptschuld theilweise erlassen worden ist, dann würde man logischerweise dazu gelangen müssen, den Bürgen unbe¬ kümmert um den Vergleich auch dann haften zu lasten, wenn der Gläubiger dem Hauptschuldner vorbehaltlich der Weiterhaftung des Bürgen die Schuld bis auf wenige Heller, ja auch, wenn er sie ihm gänzlich erlassen würde. Wie wäre aber solches mit dem Begriff der Bürgschaft zu vereinen? Hieße dies nicht, gegen den Sinn des 8 1364, S. 2, entscheiden? Der Gläubiger könnte mit dem Haupischuldner hinter dem Rücken und zum Schaden des Bürgen für beide Theile günstige Vereinbarungen treffen (z. B. gütliche Zahlung einer sonst nur mühsam eindringlichen Theilschuld gegen Erlaß des Restes), den Bürgen aber einseitig zum Alleinschuldner macken, ihm so die Kosten, Lasten und Mühen der Einbringung vom Hauptschuldner aufbürdend. Alles das scheint mir mit dem subsidiären Charakter der Bürg¬ schaft nicht gut vereinbar zu sein. ") Vergl. Krainz-Pfaff-Ehrenzweig II. Bd., S. 36 ff., S t u b e n rauch Erl-1 zu 81353, H a s e nö h rl Obl- R. II. Bd. S- 271 f., K i r ch st e t t e r Comm. Erl. zu 8 1352 u- s. w- ") Es kann jedoch ein anderes Geschäft, z. B. Schenkung, Ent- schädigungsversprechen, Schuldübernahme darin liegen ; letzteres insbesonders dann, wenn die Schuld des Bürgen früher fällig sein soll, als die des Hauptschuldners, vorausgesetzt, daß der Wille der Parteien dahin geht, daß die Bürgschaft unter solchen Umständen aufrecht bleiben solle- 33 mehr verpflichte, als die Hauptschuld beträgt "), während es ander¬ seits zulässig wäre, ihn späterhin gegen, jedenfalls aber ohne seinen Willen für mehr in Anspruch zu nehmen, als der Haupt¬ schuldner im maßgebenden Zeitpunkte thatsächlich schuldet. Die übel¬ beleumundete und im Allgemeinen") gewiß nicht ohneweiters zu billigende Regel der I. 98 pr. 0. 45, 1 : La, rools oonsbl- toruwb, rssolvi xmbctwb, ouin in snm. ns-suin rsooiclsrnnt, n c^no non polnissont oonsistors enthält in entsprechender Anwendung auf unsere Frage denn doch etwas Wahres. Aber ganz abgesehen von diesen Erwägungen läßt sich doch die bekämpfte Meinung auch aus dem Gesetze in keiner Weise ab¬ leiten. Z 1363, S. 1, bestimmt schlankweg, daß die Verbindlichkeit des Bürgen verhältnismäßig mit der Verbindlichkeit des Haupt¬ schuldners aufhöre. Von Ausnahmen ist, abgesehen von der im Z 1354 dem Bürgen aberkannten Einrede aus dem ksnoffoluiN ooraxoksniiLo, nicht die Rede. Im Gegenlheile aber wird man aus dem Gesetze manches herauslesen können, was gegen die Gegen¬ meinung spricht. Ein Argument dafür, daß der Gläubiger eine teil¬ weise Entlassung des Hauptschuldners aus der Haftung zum Schaden des Bürgen nicht vornehmen könne, ließe sich beispiels¬ weise schon aus K 1360 gewinnen. Wenn der Gläubiger sich zum Nachtheil des Bürgen des Pfandes, also eines bloß accessorischen Sicherungsmittels, nicht begeben darf (wodurch an der Haftung des Hauptschuldners selbst nichts geändert wird), so wird man wohl auch annehmen dürfen, daß er den Hauptschuldner nicht überhaupt, wenn auch nur betreffs eines Theiles der Forderung, auf Kosten des Bürgen aus der Haftung werde entlasten können. Erwähnens¬ werth ist ferner auch § 1364, S. 2, welcher bestimmt, daß der Gläubiger dem Bürgen gegenüber insoweit verantwortlich ist, als dieser wegen Saumseligkeit in der Eintreibung der Schuld zu Schaden kommt. Der Gläubiger hat also schon die Folgen bloßer Rücksicht und Langmuth in der Eintreibung der Schuld zu tragen.") Um wie viel mehr wird dies offenbar in Ansehung eines Schuld¬ erlasses gesagt werden müssen. Und wenn man schon die gemein¬ rechtliche Lehre von den oxosptionss porsoims oollktsrorckss heran¬ ziehen zu müssen glaubt, so ziehe man sie wenigstens in ihrer Gänze heran. Man wird dann doch wieder zu unserem Resultate gelangen. Das gemeine Recht schloß nämlich selbst in den Ausnahmsfällen, wo es den Bürgen haften ließ, während der Hauptschuldner wegen einer ihm zustehenden oxo. x. o. nicht in Anspruch genommen werden konnte, richtiger Ansicht nach die Haftung des Bürgen doch ") So schon Kains, Inst. III. 126. Auf Ausnahmen hinsichtlich der Bürgschaft weist insbesonders G i r t a n n e r. Die Bürgschaft des gem. Rechtes S. 83 ff, hin. ") 8 1245 des Ung. Entw. bestimmt sogar, daß der Bürge frei wird, wenn die Forderung durch Verschulden des Gläubigers dem Haupt¬ schuldner gegenüber uneinbringlich wird. 3 34 dann aus, wenn derselbe einen Rückgriff gegen den Hauptschuldner hatte. Denn in solchem Falle hätte die Thatsache, daß der Haupt¬ schuldner dem Gläubiger nicht mehr haftet, keine reelle Bedeutung gehabt, da er doch dem Regreß nehmenden Bürgen hätte leisten müssen.") Da nun aber der Bürge nach österr. Rechte gemäß 8 1358 a. b. G. B. in die Rechte des Gläubigers ipso i n rs eintritt, da ihm also kraft Gesetzes ohneweiters ein Rückgriffs¬ recht zusteht, so ergäbe sich daraus in Anwendung der gemeinrecht¬ lichen Doktrin, daß die Haftung des Bürgen doch wieder ausge¬ schloffen sein müßte, dafern nicht — was nicht leicht vorkommen wird — ausdrücklich vereinbart wäre, daß dem Bürgen kein Regre߬ recht gegenüber dem Hauptschuldner zustehen solle. Was den oben herangezogenen Einwand anlangt, daß der im Vergleiche steckende Schulderlaß als Vertrag Uebereinstimmung der Willenserklärungen zwischen Gläubiger und Bürgen erfordere und daß im vorliegenden Falle keiner von beiden eine solche Erklärung abgegeben habe, so ist dawider einfach zu sagen, daß hier keineswegs behauptet wird, der Bürge schließe mit dem Gläubiger einen Ver¬ gleich oder Erlaßvertrag ab. Behauptet wird vielmehr nur, daß der zwischen Hauptschuldner und Gläubiger abgeschlossene Vergleich beziehungsweise Erlaßvertrag seine Wirkungen auch in An¬ sehung des Bürgen äußere. Und dem steht die Vertragsnatur des Vergleiches oder Erlaßvertrages nicht entgegen. Wird sich doch der Bürge auf die durch den Hauptschuldner bewirkte theilweise Zahlung gewiß auch nach der herrschenden Ansicht mit Erfolg berufen können, obwohl doch auch das Zahlungsgeschäft einen Vertrag darstellt. Mehr Bedenken scheint dagegen der Hinweis auf ß 13 C. P. O. verursachen zu können. Doch wird man auch dieses Bedenken los, wenn man genauer untersucht, worum es sich bei dieser Bestimmung eigentlich handelt. „Handlungen oder Unterlassungen" des einen Streitgenossen sollen dem anderen weder zum Vortheil noch zum Nachtheil gereichen. Welche Handlungen und Unterlassungen das Gesetz damit meint, ist, wenn man darüber überhaupt noch einen Zweifel hegen sollte, aus ß 14, S. 2, C. P. O. ersichtlich, wo in Gegenüber st ellung zudenfacultativen Streit¬ gen o s s e n d e s § 13 C. P« O. in Ansehung der eine einheit¬ liche Streitpartei bildenden nothwendigen Streitgenoffen bestimmt wird, daß sich die Wirkung der „P r o c e ß Handlungen" der thätigen Streitgenossen im Falle einer Säumnis der übrigen auch auf letztere erstrecke. P r o c e ßhandlungen sind es also auch, die dem facultativen Streitgenossen nicht zum Vortheile gereichen sollen.^) ") Bergl- hiezu besonders Windscheid-Kipp, Pand., II. Bd. S. 1014, 1015. Dies geht insbesonders auch aus den erläuternden Bemerkungen zur Reg. Vorl. 88 11 bis 1b (s. Materialien, I. Bd-, S- 201) hervor, wo nur von einer „unabhängigen procesfualen Stellung", von „,P r o c e s s u a l e r Selbständigkeit der Streitgenossen" u. s. w. ge- 35 Man könnte nun allerdings vielleicht wieder sagen, daß der gericht¬ liche Vergleich ja eine Proceßhandlung sei, werde er doch durch die C. P. O. in den W 204 bis 206 geregelt. Dem ist jedoch unseres Erachtens nicht so.") Der Vergleich ist nicht reine Proceßhandlung, sondern ein aus dem materiellen Rechte herübergenommenes Proceßbeendigüngs- (Proceßentscheidungs-) Surrogat?") Jnsoferne also für die formelle Durchführung desVer gleich s- abschlusses vor Gericht eine besondere Regelung er¬ forderlich ist, wird dieselbe von der C. P. O. getroffen. In m a t e r i e l l r e ch t l i ch e r Hinsicht wird jedoch an dem Wesen und den Wirkungen des Vergleiches (abgesehen von der auf die Autorität der intervenirenden Behörde zurückzuführenden Vollstreckbarkeit) nichts geändert. Die C. P. O. — sie will doch nur den Rechtsgang ordnen, Richtsteig sein, nicht materielles Recht schaffen — regelt daher nur die den gerichtlichen Vergleich auszeichnenden besonderen Formen. In Ansehung der materiellrechtlichen Wirkungen untersteht der Vergleich unbekümmert um den Ort und die besondere Art und Weise des Abschlusses ausschließlich den Vor- sprochen wird. Auch nach S t r u ck m a n n - K o ch, Commentar zur deutschen C- P- O-, Erl. 1 zu K 6l, bleibt diejenige juristische Verbindung unter den Streitgeuossen unberührt, welche bereits durch das unter ihnen bestehende materielle Rechtsverhältnis hervorgebracht ist. Soweit in derartigen Fällen nach bürgerlichem Rechte Handlungen des einen «Streitgeuossen das materielle Recht des anderen beeinflussen, sei dies bei der Frage der materiellen Begründung der Ansprüche zu beachten. Processualis ch bleiben die Streitgenossen selbständig. Bergl. aber noch unten Anin. 51. ") Auch S ch a u e r, C. P. O. Erl. zu Z 13, führt den Vergleich als Beispiel einer den übrigen Streitgenossen nicht zum Vortheile ge¬ reichenden Handlung n i ck t an- Ec dürfte wohl auch der^Ansicht sein, daß eine Regelung der Wirkungen des Vergleiches auf die Streitgenossen im Wege der Bestimmung des § 13 C. P- O. vom Gesetze nicht beab¬ sichtigt worden sein konnte- Vgb aber Skedl, Das öst. C. Pr. R. I. S. 200. °°- E n d e m a n n, Lehrb. d. d. bürg. Rechtes, I. Bd-, 4. Th., S. 1202: „Der -gerichtliche Vergleich enthält einen materiellrechtlichen, unter den Voraussetzungen des b. G- B- stehenden Vertragschluß und stellt sich zugleich als ein den Rechtsstreit erledigendes processuales Rechtsgeschäft dar." Daß der Proceßvergleich, abgesehen von der ihm eigenen Voll¬ streckbarkeit, durchwegs identisch sei mit dem Vergleich des Eivilrechtes, ist herrschende Ansicht, welche insbesondere auch von den Motiven zur deutschen C. P. O- (S. 418), von den Commentatoren dazu, vom Reichs¬ gericht (Entsch. 20. Bd. S- 415 ff„ 37. Bd. S. 416 ff., 19. Bd S. 362), vom sächsischen Oberlandesgericht u- s. w. vertreten wird- Die gegentheilige Meinung, daß der Proceßrechtliche Vergleich „eine Proceßhandlung sei, die mit dem Vergleichsvertrage des bürgerlichen Rechtes nichts als den Namen gemein" habe und die „sich von ihm sowohl seinem Inhalte wie seinen Wirkungen nach" unterscheide, daß er „proceßrechtlicher Natur sei und seine Giltigkeit lediglich nach Proceßrechtlichen Grundsätzen zu beurtheilen" sei, hat neuestens Paul in einer sehr anziehenden und eingehenden Monographie „Der Vergleich im Civilproceßrecht" im Sächs. Archiv f- bürg. Recht und Proceß Ergänz.-Bd. 1902, S- 1 bis 06, ver¬ treten. Os Ivßv lata, dürste diesem Resultate wohl nicht zuzustimmen sein, betreffs des deutschen Rechtes schon mit Rücksicht aus die Entstehungsgeschichte 3* 36 schriften des bürgerlichen Rechtes/') 8 13 C. P. O. spricht daher weder für noch gegen eine der beiden in Rede stehenden Ansichten. Was endlich das aus Z 224 C. O. gezogene Gegenargument betrifft, so würde diese Bestimmung unseres Erachtens die hier ver¬ tretene Meinung eher unterstützen als ihr schädlich sein. Denn als Isx spseinlis ist sie nur geeignet, die allgemeine Regel von der Einflußnahme des Vergleiches auf die Bürgschaft za bestätigen, dies umsomehr, als im Begriffe des Zwangsausgleiches solche Momente liegen, die eine Ausdehnung auf den Bürgen allerdings als für den Gläubiger unbillig und unbegründet erscheinen ließen, und als somit hier thatsächlich besondere Gründe zu einer besonderen Regelung gegeben sind. Mit Rücksicht auf diese Ausführungen wird man unseres Er¬ achtens zu dem Ergebnisse gelangen müssen, daß der Bürge selbst in dem Falle, daß der Gläubiger den ursprünglichen Klageantrag in der alten Höhe aufrecht erhält, nur zur Zahlung des restringirten Betrages von 350 L zu verurtheilen sei ^). des 8 779 d- b. G- B. Auch darf äs IsZs lata wohl nicht übersehen werden, daß es, wenn die Vorschriften des Civilrechtes über die Wirkungen des Ver¬ gleiches nicht Anwendung finden dürfen, in mancher Beziehung an einer Regelung dieser Wirkungen mangeln würde. Thatsache ist es jedoch, daß die Praxis in manchen Fällen gerichtliche Vergleiche zuläßt, deren Inhalt fick mit dem Wesen der civilrechtlichen traimactio nicht vereinen läßt. Man denke an die Fälle, wo der Kläger die Klage zurückzieht und in einem mit dem Beklagten geschlossenen Vergleich die Proceßkosten auf sich nimmt, oder wo der Beklagte den Anspruch in seiner Gänze anerkennt, nichtsdesto¬ weniger mit dem Kläger einen Vergleich auf die Klagesumme und die Proceßkosten schließt, allenfalls unter Erlangung einer Stundung oder der Bewilligung der Zahlung in Raten. (Vergl. Paul, a. a. O. S- 70 ff., die dort Citirten und Pollak, System d. ö. C- Pr. R. I. S 396 u. 399). ") Der dem H 13 unserer C. P- O. entsprechende ß 61 der d- C. P. O. stellt den Satz von der Selbständigkeit der Streitgenossen mit der ausdrücklichen Einschränkung auf, daß dieselbe nur durchzugreifen habe, „soweit nicht aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes oder dieses Gesetzes sich ein anderes ergibt". Dieser Zusatz wäre vielleicht auch dem besseren Verständnisse des ß 13 unserer C. P. O. dienlich gewesen- Doch kann man auch bei der gegebenen Textirung an dem richtigen Sinne der Bestimmung nur bei oberflächlicher und rein äußerlicher Auslegung zweifeln. ") Schon weiter oben (s. Anm. 29) haben wir darzulegen versucht, daß der Vergleich die Hauptobligation nicht novire und daher auch nicht ein Erlöschen der die Hauptobligation befestigenden Accessorien zur Folge habe. Hier gelangen nnr zu dem weiteren Resultate, daß der Vergleich nicht nur nicht erlöschend auf die Accessorien einwirkt, sondern daß er dieselben sogar in positiver Weise zu beeinflußen vermag. Wo nichts Anderes ver¬ einbart ist, werden neben den Bestimmungen des Vergleiches die in diesem nicht besonders geregelten und somit mit dem Inhalte des Vergleiches nicht in Widerspruch stehenden Festsetzungen des Urvertrages auch fernerhin ma߬ gebend sein (K 1390, S. 2). Ebenso bleiben aber auch die Accessorien in dem Maße und in Ansehung desjenigen Theiles, der durch den Vergleich aufrecht erhalten wird, bestehen. Alle vom ursprünglichen Vertrage ab¬ weichenden Bestimmungen des Vergleiches gelten aber in Ansehung des Bürgen nur insofern, als sie nicht schwerer sind als die ursprünglichen 37 2. Wie steht es aber bei solcher Sachlage mit der Paritions¬ frist? Der Gläubiger beantragt Zahlung binnen vierzehn Tagen bei Execulion, der Hauptschuldner schuldet zufolge des Vergleiches in monatlichen Raten von 20 L. Wie ist zu entscheiden?^) Unseres Erachtens dahin, daß dem Klagebegehren auf Zahlung binnen vier¬ zehn Tagen bei Exemtion nicht stattgegeben, sondern der Bürge nur zur Leistung in der dem Hauptschuldner bewilligten Weise ver- Vertragsbestimmungen 1353, S. 1). (Vergl. hiezu für das französische Recht Art. 2039, 2051, 8irsy-6ilbsrt, Uos coäos annotss 1892—1895, Erl. zu Art. 2051: I.U transaction falls avec Io äsbitour prosit L la eaution, Mais silo ne pout lui etre opposss.) Praktisch gelangen die meisten Schriftsteller zum selben Resultate für den Fall, daß der Gläubiger entweder dieVergleichs- begünstigungen ausdrücklich auch dem Bürgen zuzuwenden erklärt oder daß dies mangels einer besonderen Vereinbarung stillschweigend anzunehmen ist. Unter der Annahme aber, daß der Gläubiger den Bürgen ausdrücklich von den Benefizien des Vergleiches ausschließt, welcher Fall m- W. nirgends behandelt wird, muß die herrschende Lehre, welche das gem. Reckt mit seinen oxcsxtionos psrs. coll. zu Hilfe ruft, zu dem (gegentheiligen) Ergeb¬ nisse gelangen, daß der Bürge aus diesen ausdrücklich nur dem Haupt¬ schuldner all porsonam gewährten Begünstigungen eine Einrede gegenüber dem Gläubiger nicht ableiten könne. Vergl. biezu Hasenöhrl a. a- O. II. Bd., S- 321 ff., Dernburg, II. Bd-, ß 109, F ö r st e r - E c c i u s, Preuß. Pr.-R. II. Bd-, S- 431, Zachariä-Crome, Handbuch des franz. Civ.-R., II. Bd. S. 736. ") DaS Preuß. L. N. I. 16, 8 441, bestimmte ausdrücklich, daß, wenn die Zeit zur Erfüllung des Vertrages auf das Ansuchen eines Verpflichteten verlängert werde, dies auch allen anderen Mitver¬ pflichteten zustatten komme (dies gilt aber nicht auch in Ansehung der „Nachsicht", vergl. 8 442 cit- Ges.). Für das französische Recht sind Art. 2039 und 1165 einschlagend. Der Bürge wird nicht liberirt, es gilt für ihn aber auch nicht die verlängerte Zahlungsfrist, sondern die ursprüng¬ liche, und er kann selbst den Schuldner vor Ablauf der Bergleichsfrist auf Decharge klagen. Der ganze Vergleich geht also den Bürgen nichts an, in- soferne darin die Zahlungsfrist verlängert wurde. (Vergl. Brauer, Erl. über den Loäo Mx., VI. Bd., Nr. 235, Marcado-Mourlon, Franz. Civ.-R. III. Bd., S- 23, Z a ch a r i ä - C r o m e, Handb- d. franz. Civ.-R. II. Bd-, 0-736, 6 u i 11 o u g. r ä, Lruitäs äu cuutioimomont (1894) S- 252, 8iro^-0iIbort, coäos auuotäs 1892—1895. Erl zu Art. 2039) In den übrigen Gesetzbüchern mangelt es an ausdrücklichen diesbezüglichen Bestimmungen. Für das Keusche Recht ist 8 767, Abs. 1, S 1 und 3 D. b. G- B. maßgebend, wonach für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Stand der Hauptschuld entscheidend ist, beziehungsweise wo¬ nach die Verpflichtung des Bürgen durch nachträgliche Rechtsgeschäfte des Hauptschuldners nicht erweitert, per argumentum u contrario also Wohl erleichtert werden kann- Auf Grund des Schweiz. Obl.-R. wird man sich mit Art- 500, Abs. 1, helfen müssen, wonach der Bürge „vor dem für die Bezahlung (der Hauptschuld) festgesetzten Termine" nicht belangt werden kann. Nach Z 1245, Abs. 2, Ung. Entw. soll die dem Hauptschuldner gewährte Stundung dem Gläubiger nur in dem Falle als Verschulden an¬ gerechnet werden (und daher nach Abs. I desselben Paragraphen B e- freiung des Bürgen heiheiführen) können, wenn der materielle Ruin des Hauptfchuldners vorauszusehen war, oder wenn der Bürge sich vorweg gegen die Gewährung der Stundung verwahrt hat- (So auch nach Z 1466 Sachs- b. G- B.) Das Eingreifen dieser Bestimmung setzt also schuld- 38 urtheilt werden könne ^), wobei allerdings die im Sinne des Ver¬ gleiches zur Zeit der Rechtskraft des Uriheiles bereits sällia ge¬ wordenen Raten mit Rücksicht auf § 409, Abs. 1, S. 2, C. P. O. als binnen vierzehn Tagen zahlbar zu bezeichnen wären. Die einzige gesetzliche Bestimmung, welche allenfalls heran¬ gezogen werden könnte, ist wieder jene des Z 1390, wonach „Bürgen und Pfänder, welche zur Sicherheit des ganzen noch streitigen Rechtes gegeben worden sind, auch für den T h eil haften, der durch den Vergleich bestimmt worden ist". Hier ist allerdings augenscheinlich nur von einer quantitativen Einschränkung der Hauptschuld die Rede. Bei etwas freierer extensiver Auslegung des Paragraphen wird man aber mangels einer anderweitigen Bestimmung schon hierin eine Unterstützung unserer Ansicht immerhin erblicken können. Weiters dürfte auch in Ansehung dieser Frage kaum zu bezweifeln sein, daß sich der Bürge als solcher schon ursprüng¬ lich in der Weise nicht hätte verpflichten können, daß seine Schuld in der Frist von vierzehn Tagen, jene des Hauptschuldners aber in monatlichen Theilzahlungen zur Zahlung fällig hätte werden sollen ^). hafte Fristgewährung voraus. Wir haben diese Möglichleit ganz aus dem Spiele gelassen. Es ist aber klar und schon oben . Ueüer das Darnenwesen nach ssterr. Wechte Von Karl Ster». Preis 80 b — 7S Pfennig. Mrivntrecht und H'rosLlturilin. Eine social-juristische Studie von cklllli. Kranz Wenzel Krallet. Preis 80 v 7S Psg. Das einstweilige Kanverdot. Eine Studie aus dem Grenzgebiet des Privat- und Proccßrechtrs von Dr. Heinrich Inster, Concipient der k. k. niederösterreickischen Finanzprocuratur. 1 X 2V b. Im Verlage der Buchhandlung M. Kreitenstein, Wien, IX./3 Währingerstraße 5, sind ferner erschienen und daselbst sowie durch jede andere Buchhandlung zu beziehen: Einfluß -er Goldwährung Einkommen der Wevöttrerungsckassen und des Staates. Eine socialvolitische Studie von Dr. M. Etlinger. Preis 3 X 60 k 3 Mk. Die Staatsromane. (Lin Beitrag zur Lehre vom Kommunismus und Locialismus. Von Dn. Friedrich Kleinwächter Regierungsrath und Professor der Staatswissenschaften an der Universität Czernowitz. Preis 3 X 60 ti 3 Mark. Huittungskosten und Huittungspflicht. Eine vergleichende Studie nach österreichischem Recht unter Rücksichtnahme auf das preußische, französische, badische, bayerische und sächsische Gesetz, sowie auf den Entwurf eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches und auf die Judicatur. Von ckvvr. Ferdinand Reinhold. Preis 1 X 44 k —- 1 Mark 20 Pfennig. Einige principielle Bedenken gegen den neuen Dtrafgesetzcntwurf für Oesterreich. Von Dr. War Breitenstein. Preis 1 st. Diese Abhandlung, welche fast die einzige ist, die gegen den neuen Straf¬ gesetzentwurf s. Z. principiell Stellung nahm, hat großes Aufsehen erregt lind allgemeines Interesse gefunden. Neber den Gesetz-Entwurf betreffend ergänzende Forschriften über den Dienstvertrag für Krankenpflege, Unterricht, Erziehung und andere höhere und häusliche oder persönliche Dienstleistungen. Lin Beitrag zur Reform des Dientzvcrtrages nach allgemeinem Livilrechte. Von I. u. Dr. Gtto RMmann, Nlähr.-schles. Land-sadvocat-n in Brünn. Preis so ür. — l X 2« k.