Revus Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava 7 | 2008 Legitimnost ustavnosodnega odločanja Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana Incompatibility of Holding Office of a Deputy of National Assembly with Office of Mayor and Vice-mayor Saša Zagorc Electronic version URL: http://journals.openedition.org/revus/872 DOI: 10.4000/revus.872 ISSN: 1855-7112 Publisher Klub Revus Printed version Date of publication: 1 juin 2008 Number of pages: 11-22 ISSN: 1581-7652 Electronic reference Saša Zagorc, « Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana », Revus [Spletna izdaja], 7 | 2008, Datum spletne objave: 05 janvier 2012, ogled: 21 avril 2019. URL : http:// journals.openedition.org/revus/872 ; DOI : 10.4000/revus.872 All rights reserved 11 revija za evropsko ustavnost (2008) 7 Saša Zagorc Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana Nezdružljivost funkcije na državni in lokalni ravni je določena, da se preprečijo oprav­ ljanje dvojnega mandata in druge oblike konlikta interesov ter zavaruje samouprava lokalne skupnosti. Obravnavano dvojno oziroma celo trojno funkcionarstvo poslancev samo po sebi ni neustavno in nezakonito, vendar gre pri tem za interesno nezdružljivost vlog, v katerih ti dvojni ali trojni funkcionarji sočasno nastopajo. Nezmožnost državnega zbora, da vprašanje nezdružljivosti funkcije uredi v skladu s temeljnimi načeli v državi (ravnovesje oblasti, avtonomija lokalne samouprave, predstavniška demokracija), nas vodi k prepričanju, da je moč poslanskega lobija za zdaj še prevelika, medtem ko je po­ litična kultura javnosti prešibka, da bi preprečila še nadaljnje korake zakonodajalca. Po­ memben vidik nezdružljivosti funkcije je v tem, da bi se posamezniki morali zavedati, da opravljanje več na volitvah pridobljenih funkcij ni privilegij, temveč zaveza in dolžnost, da jih opravljajo kakovostno in predano. Paradoks se kaže v tem, da posameznik, ki se tega zaveda, pravil o nezdružljivosti funkcije sploh ne potrebuje. Pričujoči prispevek je prirejen del doktorske disertacije, ki sem jo uspešno zagovarjal februarja 2008. Ključne besede: nezdružljivost funkcije, mandat, poslanci, župan, podžupan, lokalna samouprava, delitev oblasti Namen tega prispevka je kritično osvetliti hkratno opravljanje funkcije po­ slanca državnega zbora in funkcije župana ali podžupana na lokalni, občinski ravni. V prispevku bom poskušal prikazati, zakaj je sedanja ureditev nedomiš­ ljena in kakšna je verjetnost, da bi prišlo do spremembe zakonodaje v smeri »optimizacije« poslanskega in županskega dela. 1 IZhodIšča Za preSojo Nezdružljivost funkcije na državni in lokalni ravni je določena, da se pre­ prečijo opravljanje dvojnega mandata in druge oblike konlikta interesov ter za­ varuje samouprava lokalne skupnosti. Za nezdružljivost hkratnega opravljanja revus (2008) 7, 11–22 12 revija za evropsko ustavnost INSTITUCIONALNO USTAVNO PRAVO (2008) 7 funkcij na državni ravni in funkcij v lokalni samoupravi velja, da popolnega pretrganja personalnega delovanja funkcionarjev na državni in lokalni ravni ni mogoče zapovedati. Funkcije v lokalnih skupnostih so namenjene predvsem za­ dovoljevanju lokalno določenih potreb, medtem ko se na državni ravni sledi širšim družbenim in političnim tendencam v skladu z voljo volivcev na držav­ nih volitvah. Tudi za nezdružljivost funkcije na državni in lokalni ravni velja, da je njen cilj predvsem preprečevanje konlikta interesov, manj pa dosledno spoštovanje delitve oblasti med državo in lokalne skupnosti. Izhodiščno načelo v zvezi z nezdružljivostjo funkcije na različnih ravneh oblasti je, da konlikta interesov ni mogoče izključiti zgolj zato, ker se funkciji opravljata na različnih nivojih.1 Po drugi strani bi bilo tudi napačno trditi, da velja avtomatična pre­ poved hkratnega opravljanja funkcij na različnih teritorialnih nivojih oblasti. Nemška teorija izrecno poudarja, da ob izostanku pravil o nezdružljivosti funk­ cije izhajajo iz sistemskega načela delitve oblasti samo tiste oblike nezdružlji­ vosti funkcije, ki se nanašajo na razmerja zgolj med državnimi organi, nikakor pa ne nezdružljivosti funkcije na različnih teritorialno­organizacijskih nivojih oblasti.2 Ni razloga, da takšnega stališča ne bi sprejeli tudi za druge ustavne sis­ teme, tudi za slovenskega. 2 poSlaNSka fuNkcIja IN oblaStNe fuNkcIje Na lokalNI ravNI Eno od politično najbolj perečih vprašanj v organizaciji oblasti se nanaša na razmerja med organi na nivoju države in organi v okviru lokalne samo uprave. Gre za vprašanje, koliko ločiti oba nivoja oblastnega urejanja tako po funkcio­ nalni, organizacijski kot po personalni plati. Močno na odgovore vpliva stališče ustavodajalca in zakonodajalca, v kakšnem obsegu in s kolikšno mero samo­ stojnosti se bo izvajala lokalna samouprava v državi ter na kakšen način in v kolikšni meri bodo državni organi izvrševali nadzor nad zakonitostjo in smotr­ nostjo ukrepov, sprejetih v okviru organov lokalne samouprave. Pri vprašanju nezdružljivosti funkcij na lokalni ravni – za člane občinskih svetov,3 župane in za druge funkcionarje v lokalni skupnosti – s funkcijami v državnih organih je treba upoštevati več ustavnih načel, in sicer načelo delitve oblasti, v okviru katerega je poudarjena samostojnost zakonodajne, izvršilne in 1 Prim. odločba nemškega zveznega ustavnega sodišča, BVerfGE 58, 177, 193. 2 Norbert Achterberg, Martin Schulte, komentar k 38. členu nemške ustave, v Starck (ur.), von Mangoldt (ur.), Klein (ur.), Das Bonner Grundgesetz: Kommentar, München, F. Vahlen, 2000, 1244. 3 O nezdružljivosti funkcije poslanca in člana občinskega sveta glej več Saša Zagorc, Nezdružlji­ vost funkcije poslanca državnega zbora z drugimi funkcijami in dejavnostmi, doktorska diserta­ cija, Ljubljana, Pravna fakulteta, 2008, 297–301. 13 revija za evropsko ustavnost Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana (2008) 7 sodne veje oblasti, nadalje še načelo decentralizacije oblasti, na katerem teme­ ljita neodvisnost in samostojnost lokalne samouprave, in končno še na načelo predstavniške demokracije, ki poudarja vezanost predstavnikov ljudstva na no­ silca suverenih pravic, tj. ljudstvo samo. Vsa načela zahtevajo vzpostavitev učin­ kovitega sistema zavor in ravnovesij med nosilci različnih funkcij oblasti.4 Ureditve drugod se glede nezdružljivosti funkcij na državni in lokalni rav­ ni med seboj precej razlikujejo, zato ne preseneča, da enotnih standardov ni. Evropska listina lokalne samouprave v tretjem odstavku 7. člena določa le, da naj se nezdružljivosti funkcije funkcionarjev na lokalni ravni določijo z zako­ nom ali s temeljnimi pravnimi načeli.5 Namen določbe se kaže v dveh vidi­ kih. Najprej pomeni, da nezdružljivost funkcije lahko izhaja tudi iz splošnejših pravnih načel, kot so avtonomija lokalne samouprave, načelo delitve oblasti, načelo reprezentativnega mandata, s čimer se lahko preseže rigidnost urejanja nezdružljivosti funkcije z zakonskimi normami. Drugi vidik se kaže v zagoto­ vitvi enotnega urejanja personalnega položaja funkcionarjev lokalnih skupnosti ne glede na teritorialno pripadnost lokalni skupnosti. Položaj funkcionarjev z enakimi pristojnostmi v katerikoli lokalni skupnosti naj bi bil zaradi enotne za­ konske ureditve enako urejen za vse od njih. Poleg tega je lokalnim skupnostim načeloma preprečeno, da bi same določale obseg nezdružljivih funkcij za svoje funkcionarje, predvsem ne smejo zožiti kroga nezdružljivih funkcij, medtem ko naj bi bilo širjenje nezdružljivih funkcij čim bolj omejeno. Svet Evrope je tudi opredelil, da naj bi bila nezdružljivost upravičena ob hkratnem opravlja­ nju izvršilnih funkcij v lokalni skupnosti in nadzornih državnih organih in tudi takrat, kadar se v okviru ene funkcije lahko izvršujejo pooblastila, ki odločil­ no vplivajo na pravice in pravne koristi lokalne skupnosti. Zato za Svet Evrope tudi ni zaželeno opravljanje več kot dveh funkcij na različnih nivojih lokalne samouprave in od dveh funkcij več kot ene izvršilne funkcije. Svet Evrope to­ rej dopušča opravljanje več funkcij hkrati, pri čemer večjo pozornost namenja omejevanju opravljanja izvršilnih funkcij. Očitno je, da je Svet Evrope določil le minimalne standarde o nezdružljivosti funkcij, ki bi jih morale demokratične države čim bolj preseči.6 Kot osnovno izhodišče naj bi načeloma veljalo, da so funkcije na državni in lokalni ravni po svojem namenu in ciljih toliko različne, da jih ni mogoče oprav­ ljati hkrati. Razmerje med opravljanjem funkcij na državni in lokalni ravni je slikovito opisano s tem, da samouprava sama po sebi zahteva nezdružljivost 4 Podobno, a ne povsem celovito je zapisano v obrazložitvi predloga zakona o lokalni samou­ pravi, EVA: 2003–1711–0088, z dne 27. novembra 2003. 5 Evropska listina lokalne samouprave, ETS, št. 122, z dne 15. oktobra 1985, v nadaljevanju: ELLS. 6 Povzeto po obrazložitvi predloga Zakona o lokalni samoupravi (ZLS­1), prva obravnava, Po­ ročevalec DZ, št. 107/2003. 14 revija za evropsko ustavnost INSTITUCIONALNO USTAVNO PRAVO (2008) 7 funkcije.7 Kot še pravi Leisner na istem mestu, občine kot take ne morejo biti zastopane prek svojih predstavnikov v predstavniškem telesu države. Konlikt interesov bi bil preveč izrazit. Velik pomen izogibanju konliktu interesov pri določanju nezdružljivih funkcij na lokalni in državni ravni je dalo tudi sloven­ sko ustavno sodišče, ki je potrdilo zakonodajalčevo odločitev, da ni protiustavna ureditev nezdružljivosti funkcije med nalogami in funkcijami na državni ravni in funkcijami na lokalni ravni, če ne, bi lahko prišlo do konlikta interesov med opravljanjem nalog na državni in lokalni ravni. Ustavno sodišče je v primeru, ki se je nanašal na vprašanje nezdružljivosti funkcij na lokalni ravni z opravlja­ njem dela v državnih organih, dejalo: [D]oločba tretjega odstavka 37.b člena zakona o lokalni samoupravi temelji na določbi 144. člena Ustave, ki nalaga državnim organom, da nadzorujejo zakonitost dela orga­ nov lokalnih skupnosti, in na tretjem odstavku 140. člena Ustave, ki določa, da v zade­ vah, ki jih na organe lokalne skupnosti prenese država, opravljajo državni organi tudi nadzor nad primernostjo in strokovnostjo organov lokalnih skupnosti.8 Uresničevanje navedenih ustavnih določb zahteva, da se nadzorstvo opravlja nepristransko in neodvi­ sno. Eden izmed pogojev za opravljanje neodvisnega in nepristranskega nadzorstva nad organi lokalnih skupnosti je nedvomno, da nadzor opravlja oseba, ki ne opravlja hkrati tudi kakšne funkcije v občinskih organih. Izpodbijani del določbe povsem jasno določa, da se nezdružljivost nanaša le na delovna mesta, na katerih delavci izvršujejo opisano nadzorstvo in ne na vse delavce v državni upravi.9 Ustavno sodišče je izpostavilo nadzorne pristojnosti državnih organov kot enega od generatorjev konlikta interesov, zaradi katerega bi moral zakonodaja­ lec hkratno opravljanje izvršilnih nalog na lokalni ravni in nadzornih državnih nalog vselej prepovedati, če tak konlikt interesov obstoji. 2.1 Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijo župana Na obstoj in obseg nezdružljivosti funkcije poslanca in župana v marsičem vplivajo izvolitev in pristojnosti župana ter razlogi za njegovo predčasno raz­ rešitev. Sistemi izvolitve župana se delijo na posredne in neposredne volitve. V nekaterih državah se sicer uporablja še imenovanje izvršilnega organa s strani določenega oblastnega organa (v Belgiji na primer župane imenuje kralj) ali pa je v veljavi nekakšen skupščinski sistem, po katerem izhaja izvršilni organ iz predstavniškega telesa lokalne skupnosti. Pri volitvah župana so bile tradi­ cionalno bolj razširjene posredne volitve od neposrednih, vendar v zadnjem času prihaja do razmaha neposrednih volitev, predvsem v nekdanjih socialistič­ 7 Walter Leisner, Die Unvereinbarkeit von öfentlichem Amt, Wiesbaden, 1967, 35. 8 Ustava Republike Slovenije, Uradni list RS/I, št. 33/91, Uradni list RS, št. 42/97, 66/00, 24/03, 69/04, 68/06, v nadaljevanju: Ustava. 9 Odločba Ustavnega sodišča RS U­I­39/95 z dne 23. septembra 1998, Uradni list RS, št. 68/98. 15 revija za evropsko ustavnost Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana (2008) 7 nih državah. Trenutno uporablja posredne volitve 11 držav: Češka republika, Danska, Estonija, Finska, Francija, Islandija, Latvija, Litva, Norveška, Švedska in praviloma tudi Španija. Prednost posrednih volitev naj bi bila zlasti v tem, da tesneje povezujejo župana z občinskim svetom in s tem krepijo kohezivnost lokalne samouprave kot celote. Posredne volitve župana namreč potekajo v ob­ činskih svetih, ki volijo župana z večino glasov. Če je župan voljen neposredno, se uporabljata za izvolitev tako sistem relativne kot sistem absolutne večine.10 V slovenskih občinah se župan voli neposredno. Lokalna samouprava je urejena v ustavi samo na načelni ravni in ne določa ničesar v zvezi z notranjo organizacijo enot lokalne samouprave. Zakon o lokalni samoupravi (ZLS) do­ loča v 42. členu, da župana volijo volivci, ki imajo v občini stalno prebivališče, na neposrednih tajnih volitvah.11 Mandatna doba župana traja štiri leta, glede predčasnega prenehanja mandata se primerno uporabljajo določbe 37.a člena ZLS, ki določajo primere predčasnega prenehanja funkcije člana občinskega sveta. Za župana je v 37. členu ZLS določeno, da mu mandat preneha z izgubo volilne pravice, s trajno nezmožnostjo za opravljanje funkcije, s pravnomočno obsodilno sodbo z izrečeno nepogojno kaznijo zapora, daljšo od šestih mese­ cev, ter z odstopom. Dodatno pa ob naštetih primerih ZLS nomotehnično zelo nepregledno ureja vprašanje nezdružljivosti županske funkcije, ki je tudi eden od razlogov za predčasno prenehanje funkcije. Splošno pravilo je, da funkcija župana ni združljiva z drugimi funkcijami in delom v okviru lokalne skupnosti, in sicer s funkcijo člana občinskega sveta in podžupana, članstvom v nadzor­ nem odboru in z delom v občinski upravi ter z drugimi funkcijami, za katere tako določa zakon. ZLS pa izrecno ne ureja nezdružljivosti funkcije župana s funkcijami na državni ravni. Župan v slovenski občini opravlja več različnih pristojnosti, ki mu dajejo vlogo glavnega izvajalca zakonodaje in občinskih predpisov, prav tako pa tudi glavnega predlagatelja za sprejem občinskih predpisov. Njegova vloga obsega opravljanje izvršilnih, reprezentativnih, iniciativnih, koordinativnih in nad­ zornih nalog v občini. Župan predstavlja in zastopa občino. Predstavlja občin­ ski svet, ga sklicuje in vodi seje občinskega sveta, a nima pravice glasovanja. Nadalje, občinskemu svetu predlaga v sprejem proračun občine in zaključni ra­ čun proračuna, odloke in druge akte iz pristojnosti občinskega sveta ter skrbi za izvajanje odločitev občinskega sveta. Skrbi za objavo statuta, odlokov in drugih splošnih aktov občine in ima še nekatere druge pristojnosti (33. člen ZLS). Županov mandat je enako kot za občinski svet praviloma štirileten. Župan se lahko izjemoma predčasno razreši, če ne izvršuje odločb ustavnega sodišča 10 Franc Grad, Sebastian Nerad, Saša Zagorc, Volilni sistem Republike Slovenije za lokalne vo­ litve, v Lavtar (ur.), Dokumenti in študije o pokrajinah v Sloveniji 2000–2004, Ljubljana, MNZ RS, 2004, 470. 11 Zakon o lokalni samoupravi (ZLS­UPB2), Uradni list RS, št. 94/07, v nadaljevanju: ZLS. 16 revija za evropsko ustavnost INSTITUCIONALNO USTAVNO PRAVO (2008) 7 ali pravnomočnih odločb sodišča, pristojnega za upravne spore, ki mu nalaga­ jo z ustavo in zakonom skladno ravnanje. Postopek razrešitve župana je zelo zapleten in povezan z mnogimi vsebinskimi presojami in tudi procesnimi va­ rovali, predvsem iz razloga varovanja avtonomije lokalne samouprave z name­ nom zaščite lokalnih skupnosti pred neupravičenimi posegi državnih organov. O razrešitvi župana odloča državni zbor na predlog vlade, kar pomeni, da lahko le organ z najvišjo legitimiteto poseže v obstoj oblastnih struktur na lokalni rav­ ni. Državni zbor mora, preden izda sklep o razrešitvi župana, opozoriti župana na njegovo nezakonito ravnanje in mu predlagati, kako naj v primernem roku nezakonitosti odpravi. Če župan ravna v skladu z opozorilom, državni zbor po­ stopek o razpustitvi oziroma razrešitvi s sklepom ustavi. Državni zbor razreši župana, če ugotovi, da razlogi niso odpravljeni, da so bili uporabljeni vsi milejši zakoniti ukrepi in je predčasna razrešitev župana v danem primeru primeren in nujen ukrep za zagotovitev lokalne samouprave v občini. Zoper sklep državnega zbora je možno tudi ustavnosodno varstvo pravic funkcionarjev lokalnih skup­ nosti. Župan lahko v 30 dneh po prejemu vloži zahtevo za presojo ustavnosti sklepa državnega zbora. Če zahteva ni vložena v roku oziroma če ji ni ugodeno, je župan razrešen z dnem objave odločitve državnega zbora oziroma ustavnega sodišča (smiselno 90.b in 90.c člen ZLS). Nezdružljivost funkcije poslanca državnega zbora je lapidarno urejena v ustavi, nezdružljivost funkcije funkcionarjev na lokalni ravni pa je v celoti pre­ puščena zakonodajalcu.12 To pomeni, da je tudi nezdružljivost hkratnega oprav­ ljanja poslanske in županske funkcije domena zakonodajalca. Vprašanje hkrat­ nega opravljanja večjega števila voljenih funkcij in medsebojne nezdružljivosti javnih funkcij, če gre za funkcijo poslanca in župana, je bilo sproženo vsako­ krat, ko je državni zbor razpravljal o novelah zakona o lokalni samoupravi. Prav nezdružljivost poslanske in županske funkcije je v praksi že dolgo časa najbolj problematična in v nebo vpijoča, zato ne preseneča, da je bilo o možnosti, da opravljajo poslansko funkcijo osebe, ki hkrati opravljajo tudi funkcijo župana v lokalni skupnosti, zapisanih že več zelo kritičnih misli.13 Kritična razmišljanja črpajo tako v izkušnjah parlamentarne prakse kot v teoretičnih vprašanjih, ki jih poraja hkratno opravljanje funkcij poslanca in župana.14 12 Podrobna analiza ustavnih določb v zvezi z nezdružljivostjo funkcije poslanca državnega zbo­ ra je zapisana v Zagorc 2008 (op. 3), 233–238. 13 Med drugim Roman Lavtar, Medsebojna nezdružljivost župana in poslanca, Pravna praksa 42/2004, 16–17; Božidar Veljković, (Ne)združljivost funkcij in javno mnenje, Javna uprava 1/2005, 125–135; Miloš Senčur, (Ne)združljivost županske in poslanske funkcije, Pravna prak­ sa 35/2003, 6–7. 14 V tuji parlamentarni praksi se je izkazalo, da je delo županov v parlamentu okrnjeno in da so županske obveznosti pogosto razlog za neprisotnost na sejah parlamenta in njegovih de­ lovnih teles. Druga težava naj bi bila v tem, da namesto dajanja poudarka zakonodajni veji oblasti, ki nima prave kontrole nad delom izvršilne veje oblasti, tudi župani sami opravljajo nekakšno izvršilno funkcijo znotraj svoje lokalne skupnosti. Več Sam Depauw, Inge homas, 17 revija za evropsko ustavnost Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana (2008) 7 Zanimivost slovenske ureditve je v tem, da sploh ni mogoče enopomensko in decidirano povedati, ali velja nezdružljivost funkcije za poslansko in župan­ sko funkcijo ali ne. Zakon pravi, da poslanec tudi ne sme poklicno opravljati funkcije v organih lokalnih skupnosti (10. člen zakona o poslancih).15 Namen zakonodajalca je torej bil, da na neki način onemogoči poslancem opravljanje funkcij na lokalni ravni, pri čemer je bilo vprašanje poklicnega ali nepoklicnega opravljanja funkcij na lokalni ravni deloma prepuščeno zakonu, deloma statutu in zdaj tudi kar občinskim funkcionarjem. Načeloma velja, da občinski funkcio­ narji opravljajo svojo funkcijo nepoklicno, pri čemer se lahko župan odloči, da bo funkcijo opravljal poklicno. Gre za samostojno odločitev župana (prvi in drugi odstavek 34.a člena ZLS). Pred zdaj veljavno ureditvijo se je v praksi na­ čin opravljanja županske funkcije določil s statutom občine, pri čemer občin­ ski svet ni bil dolžan določiti ali ne določiti nezdružljivosti funkcije.16 Gre za popolnoma avtonomno urejanje županskega statusa s strani občine, ki ni pod nadzorom državnih organov. To pomeni, da je takšna ureditev nedvomno v na­ sprotju s smernicami, ki izhajajo iz ELLS. Ureditev nezdružljivosti funkcije med funkcijami na državni in lokalni ravni naj bi bila določena z zakonom, in ne s podzakonskimi predpisi ali celo odločitvami posameznika, s čimer naj bi bilo preprečeno tako poseganje vlade kot avtonomno urejanje s statutarnimi pravi­ li občine ali občinskih funkcionarjev. Slovenska ureditev lokalne samouprave omogoča občini (občinskemu funkcionarju), da sama določa nezdružljivost, sicer ne neposredno, ampak s povsem enakimi učinki, kot če bi zakonodajalec določil nezdružljivost županske in poslanske funkcije. Do takšnega pristopa zakonodajalca, ki daje občinam možnost političnega arbitriranja glede nezdružljivosti funkcije, se kaže kritično izreči. Kot prvo, za­ konodaja dopušča neenako obravnavanje županov. V nekaterih občinah je do­ puščeno županom biti poslanec, v drugih spet ne. Ker so si župani po zakonu povsem izenačeni glede mandatne dobe, načina izvolitve, pristojnosti in prene­ hanja županske funkcije, je povsem nerazumljivo, da zakonodajalec prepušča »Prologues Without a Play?« A Quantative Approach to the Signiicance of the Belgian Indi­ vidual Parliament Member, v Lawrence (ur.), Zajc (ur.) in Ágh (ur.), Parliamentary members and leaders: the delicate balance, Appleton, Lawrence University, 2000, 79. 15 Zakon o poslancih (ZPos­UPB2), Uradni list RS, št. 112/05, v nadaljevanju: ZPos. 16 Ustavno sodišče je o tem vprašanju že odločalo. V sklepu ustavnega sodišča RS U­I­44/97 z dne 27. februarja 1997 je zadevo obrazložilo takole: »Občinskemu svetu zaradi tega, ker je župan izvoljen za poslanca državnega zbora, ni potrebno spreminjati statutarne določbe o poklicnem opravljanju funkcije župana. Glede na določbo 10. člena ZPos funkcija poslanca ni združljiva s funkcijo župana, če se ta opravlja poklicno. Dejstvo, da je bil župan izvoljen za po­ slanca državnega zbora, ne vpliva na zakonitost statutarne določbe, po kateri župan opravlja funkcijo poklicno. Zakon določa v 11. členu, da poslancu z dnem potrditve mandata preneha funkcija, ne samo delovno razmerje. Tudi drugi odstavek 37.a člena ZLS izrecno govori o pre­ nehanju mandata in ne zgolj o prenehanju delovnega razmerja. Trditev, da bi moral občinski statut v primeru, da je župan, ki funkcijo opravlja poklicno, izvoljen za poslanca, omogočiti nepoklicno nadaljevanje opravljanja funkcije, je očitno neutemeljena.« 18 revija za evropsko ustavnost INSTITUCIONALNO USTAVNO PRAVO (2008) 7 odločitev o nezdružljivosti funkcije funkcionarjem samim. Zakon torej brez razumnega razloga favorizira župane, ki funkcijo opravljajo nepoklicno, pred tistimi, ki jo opravljajo poklicno. Če onemogoča opravljanje poslanske funkcije t. i. poklicnim županom, bi jo moral tudi nepoklicnim županom. Oboji imajo namreč enak obseg pristojnosti in obveznosti v okviru lokalnih skupnosti. ZLS razlikuje med poklicnim in nepoklicnim opravljanjem funkcije le glede določit­ ve osebnega dohodka oziroma nadomestila osebnega dohodka, ne pa tudi glede drugih zadev. Zakon je določil nepoklicno opravljanje funkcije župana, ker je želel vzpodbuditi k sodelovanju pri upravljanju javnih zadev tiste, ki so uspešni in ugledni v lokalnem okolju, in nikakor ne iz razloga, da bo lahko takšen žu­ pan opravljal tudi poslansko funkcijo. Zato zakon v nasprotju z načelom enako­ sti daje prednost nepoklicnim županom v primerjavi s poklicnimi. Dodati je treba še nekaj pravnoteoretičnih misli, katerih namen je pred­ stavitev »ustavne suspektnosti« dopustitve hkratnega opravljanja poslanske funkcije z nepoklicnim opravljanjem županske funkcije.17 Čeprav več avtor­ jev omenja, da je glavni razlog za nezdružljivost teh funkcij dosledna izvedba načela delitve oblasti, imajo razlogi za nezdružljivost funkcije temelj tudi v drugih določbah ustave. Ti avtorji pravijo, da načelo delitve zahteva natančno razdelitev pristojnosti med zakonodajno in izvršilno oblastjo, tj. njuno funk­ cionalno neodvis nost. Nobenega dvoma ni, da so del izvršilnih oblasti tudi lokalne skup nosti, saj tako kot vlada in neposredna državna uprava izvršujejo ne le lokalne (last ne) predpise, ampak tudi zakone in druge državne predpise. So del sistema javne uprave, ki vzporedno z državno upravo opravljajo po­ memben del upravnih nalog. Te naloge imajo podlago v zakonih in drugih odločitvah državnega zbora. Tako ob hkratnem opravljanju županske in po­ slanske funkcije pridemo do absurdne situacije, ko si župani v vlogi poslancev sami predpisujejo, kako bodo ravnali, saj so temeljna pooblastila in naloge lokalnih oblasti predpisani z ustavo in zakonom.18 Ustava zagotavlja le insti­ tucionalno varstvo lokalne samouprave in večino zadev prepušča avtonomi­ ji lokalnih skupnosti, zato je mogoče opredeliti slovensko ureditev podobno kot v nemški teoriji, da za vertikalno delitev oblasti med državo in lokalnimi skupnostmi ne velja avtomatična nezdružljivost funkcij, kot to velja za hori­ zontalno delitev oblasti na državni in lokalni ravni.19 To pomeni, da bi morala biti nezdružljivost funkcije izrecno in nedvoumno predpisana, saj se ne sme domnevati na podlagi splošnih ustavnih načel o vertikalni delitvi oblasti ozi­ roma o avtonomiji lokalne samouprave. 17 Poslansko funkcijo lahko hkrati opravljajo le t. i. nepoklicni župani, če se odločijo za nepo­ klicno opravljanje funkcije župana. Zakon določa le, da poslanec ne sme poklicno opravljati funkcije v organih lokalnih skupnosti (10. člen ZPos). 18 Senčur 2003 (op. 13). 19 Achterberg in Schulte 2000 (op. 2), 1246. 19 revija za evropsko ustavnost Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana (2008) 7 Naslednji razlog za kritiko izhaja iz ustavno določenega reprezentativnega mandata poslancev, po katerem naj bi poslanci zastopali interese vseh držav­ ljanov (prvi odstavek 82. člena ustave).20 Spoštovanje tega temeljnega načela predstavniške demokracije je v marsičem ogroženo, če je poslanec hkrati tudi župan, saj je ta dolžan predstavljati in zastopati tudi interese občine (prvi odsta­ vek 33. člena ZLS). Poslanec­župan tudi sodeluje pri sprejemanju zakonodaje, ki se nanaša na delovanje lokalne samouprave, torej tiste zakonodaje, ki jo je dolžan kot župan tudi izvrševati. To pomeni, da se bo odločal pri sprejemanju zakonodaje ne zgolj kot predstavnik ljudstva, temveč tudi kot bodoči izvrše­ valec teh predpisov. Funkcija poslanca­župana je tako že a priori v konliktu različnih interesov.21 Dvojni mandat poslanca­župana je lahko vprašljiv tudi z vidika uveljavljanja politične odgovornosti s strani volivcev in z vidika zagotavljanja načela ena­ kosti vseh enot lokalne samouprave, podobno kot to velja za dvojni mandat poslanca in člana občinskega sveta. Poslanec­župan je bil dvakrat neposredno izvoljen in izvršuje dva mandata: županskega in poslanskega. Ta dvojnost vlog je z vidika preglednega delovanja državnih organov lahko sporna, saj ni mogoče ločiti parlamentarnih dejavnosti poslanca­župana od županskih nalog, zaradi česar volivci ne vedo, kam bi jih pripisali in kako bi ocenili ravnanje dvojnega funkcionarja. Drugi očitek dvojnemu funkcionarstvu izhaja iz tega, da so obči­ ne in njeni prebivalci, katerih župani so tudi poslanci, lahko v boljšem položaju kot druge občine. Poslanec bo nezavedno ali zavedno pri svojem delu močno upošteval tudi interese občine, katere funkcionar je. S tem bo seveda postavil v slabši položaj prebivalce vseh tistih občin, s katerih območja ne prihaja noben poslanec. Oba dosedanja očitka sta pretežno politične narave in odsevata zgolj nekakšen abstraktni oziroma potencialni konlikt interesov pri delu dvojnih funkcionarjev. Pomemben vidik morebitnih inančnih konliktov interesov zaradi dvojno­ sti funkcije župana in poslanca se kaže pri sprejemanju proračuna, še zlasti v tistih državah, kjer je javna poraba izredno obsežna. V državnem proračunu se določa tudi obseg določenih sredstev za lokalne skupnosti kot proračunske uporabnike oziroma obseg izdatkov za lokalne skupnosti po posameznih name­ nih. Uravnoteženost proračuna, načelo enakosti oziroma enakopravnost med lokalnimi skupnostmi (npr. pri določanju obsega upravičenj lokalnih skupno­ sti) in pravna varnost lokalnih skupnosti kot proračunskih uporabnikov so za­ radi nedosledno razmejenih pristojnosti med zakonodajno in izvršilno oblastjo nenehno na preizkušnji. Proračun je sicer lahko pomemben element gospodar­ ske politike in tudi politike skladnega regionalnega (in v tem okviru lokalnega) 20 Podobno vprašanje si postavlja nemška teorija, glej Dian Schefold, Kommunalwitschatliche Inkompatibilität, Stuttgart, Verlag W. Kohlhammer, 1997, 13–15. 21 Tako tudi Senčur 2003 (op. 13), 7. 20 revija za evropsko ustavnost INSTITUCIONALNO USTAVNO PRAVO (2008) 7 razvoja, kar je vse v splošnem družbenem interesu, prav tako pa tudi v interesu manj razvitih območij, lahko pa prav zaradi tovrstnih združljivosti funkcij po­ stane ena glavnih zavor tega razvoja.22 2.2 Nezdružljivost poslanske funkcije in funkcije podžupana: kritika trojnega funkcionarja Položaj podžupanov v Sloveniji se razlikuje od županskega položaja, čeprav sta funkciji med seboj tesno povezani. Očitne razlike se kažejo predvsem pri imenovanju podžupana, pri predčasnem prenehanju funkcije in glede njunih pristojnosti. Vsaka občina mora imeti vsaj enega podžupana, lahko pa jih ima več. Za podžupana je lahko imenovana samo oseba, ki je bila izvoljena v občin­ ski svet. Imenuje ga podžupan po lastni presoji in ga lahko tudi kadarkoli raz­ reši. Podžupan je še dodatna vez med župansko funkcijo in občinskim svetom, saj je sočasno še član občinskega sveta, kar župan ne sme biti. Ob županovih pristojnostih predstavljanja in vodenja občinskega sveta se prav v položaju pod­ župana kaže tesna povezanost in celo personalna prepletenost obeh organov. Pri tem je zanimivo, da župan ni član občinskega sveta in zato nima pravice gla­ sovanja, medtem ko podžupan lahko glasuje. Glede na povezanost vlog župana in podžupana ima župan, strateško gledano, tako podaljšano roko v vrstah ob­ činskega sveta. Pristojnosti podžupana ne morejo preseči pristojnosti župana in so, tako kot tudi podžupanov mandat, v celoti odvisne od odločitev in položaja župana. Podžupan opravlja naloge nadomeščanja župana ob predčasnem pre­ nehanju funkcije ali ob županovi odsotnosti ali zadržanosti. Naloga podžupana je, da pomaga županu pri njegovem delu in opravlja posamezne naloge iz nje­ gove pristojnosti, pri čemer te naloge opravlja na podlagi njegovega posebnega pooblastila. V skrajnem primeru lahko podžupan opravlja še dve drugi funkciji hkrati. Kot podžupan mora biti član občinskega sveta, ki ga neposredno izvolijo volivci v občini. Lahko pa tudi opravlja funkcijo poslanca v državnem zboru, če je bil izvoljen na neposrednih parlamentarnih volitvah. Pogoj za dopustnost opravlja­ nja vseh treh funkcij hkrati je, da podžupan ni zaprosil za soglasje za poklicno opravljanje funkcije oziroma da tega soglasja od župana ni dobil. Čeprav gre za zelo redek primer trojnega funkcionarstva, pri čemer ni naključna asociacija na zelo znano »Konkretno kritiko trojnega funkcionarja«,23 se določena vprašanja nezdružljivosti funkcije poslanca s podžupansko razlikujejo v primerjavi z žu­ pansko funkcijo.24 Finančni konlikt interesov je, kljub trem funkcijam, izražen 22 Senčur 2003 (op. 13), 7. 23 Več o ozadju Bogdan Novak, Pavlihova frača, IV. del, Revija SRP, Ljubljana, 2005, dostopno na http://www.revijasrp.si/knrevsrp/pogum2005­2/fracha4.htm (10. april 2008). 24 V mandatni dobi državnega zbora 2004–2008 so opravljale naloge tako podžupanov kot po­ slancev tri osebe. 21 revija za evropsko ustavnost Nezdružljivost poslanske funkcije s funkcijama župana in podžupana (2008) 7 enako kot pri županih, saj podžupan za članstvo v občinskem svetu ne prejema sejnine ali posebnega nadomestila ali nagrade. Problem trojnega funkcionar­ stva je lahko v pretiranih pristojnostih podžupana v izjemnih primerih, zla­ sti ko nadomešča župana, hkrati pa opravlja še naloge člana občinskega sveta. Tako pride do bolj otipljivega izničenja nadzora občinskega sveta nad delom podžupana. 3 SklepNe ugotovItve Na koncu je treba, žal resignirano, pritrditi ocenam drugih strokovnjakov, da obravnavano dvojno oziroma celo trojno funkcionarstvo samo po sebi ni ne­ ustavno in nezakonito, gre pa pri tem za interesno nezdružljivost vlog, v katerih ti dvojni ali trojni funkcionarji sočasno nastopajo. Čeprav je problematika ta­ kšne ureditve že več kot očitna, se zdi, da med političnimi strankami, zastopani­ mi v parlamentu, zlasti strankami vladajoče koalicije, ni prave politične volje za doslednejšo uveljavitev načela delitve oblasti, kar bi pripomoglo k omejevanju strankarske demokracije in krepitvi bolj demokratične države.25 Martial Foucault je ugotovil, da volivci načeloma nasprotujejo dvojnemu mandatu poslancev in županov, vendar v konkretnem primeru zaradi povsem utilitarističnih vzgibov pogosto podprejo kandidata, ki že opravlja eno izmed omenjenih funkcij.26 Še več, možnosti takšnega kandidata za izvolitev so, glede na izkušnje leta 1997 v Franciji, empirično večje od možnosti preostalih kandi­ datov.27 Čeprav ne gre v popolnosti prenašati omenjenih izsledkov na slovenska tla, saj se volilni sistemi in druge relevantni faktorji na državni in lokalni ravni razlikujejo med državama, raziskava kljub vsemu potrjuje, da gre za večplastni problem, ki je dokončno rešljiv le ob močnem in vztrajnem pritisku volilne­ ga telesa na zakonodajalca, da odpravi dvojni mandat poslancev in županov. Verjetnost, da bo državni zbor sam od sebe odpravil možnost hkratnega oprav­ ljanja obeh funkcij, je glede na število poslancev­županov skorajda nikakršna. Pomemben vidik nezdružljivosti funkcije, ki v prispevku ni bil posebej pou­ darjen, a si zasluži omembo, je v tem, da bi se posamezniki morali zavedati, da opravljanje več na volitvah pridobljenih funkcij ni privilegij, temveč zaveza in dolžnost, da jih opravljajo kakovostno in predano. Lahko bi rekli, da je institut nezdružljivosti poslanske funkcije nekakšno ogledalo, kakšen naj bi poslanec sploh bil. Nezdružljivost funkcije nalaga poslancu vrsto zapovedi in prepovedi, ki prek razmerij do drugih funkcij in tudi pridobitnih in nepridobitnih dejav­ 25 Novak 2005 (op. 23). 26 Martial Foucault, How Useful is the Cumul des Mandats for Being Re­elected? Empirical Evidence from the 1997 French Legislative Elections, French Politics 4/2006, 292–297. 27 Foucault 2006 (op. 26), 306–311. 22 revija za evropsko ustavnost INSTITUCIONALNO USTAVNO PRAVO (2008) 7 nosti klešejo njegov poslanski status. Idealno gledano naj bi poslansko funkcijo zasedal posameznik, ki bi mu uspelo odmisliti lastna hotenja, želje in interese ter se povsem posvetiti opravljanju mandatnega razmerja, ki ga je pridobil na volitvah, in ki bi si prizadeval za uresničevanje javnega interesa. Ali je takšen idealni poslanec sploh kje, je vprašanje, vredno razmisleka, ugotovimo pa lah­ ko, da idealni poslanec posebnih oblastnih predpisov o tem, kaj sme ali česa ne sme početi v času poslanske funkcije, sploh ne bi potreboval, ker bi mejo spodobnosti in etičnega obnašanja našel v sebi, in ne v predpisih. Enako velja za izvoljene župane. predstavitev avtorja Dr. Saša Zagorc je asistent na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani, kjer je leta 2008 doktoriral na temo nezdružljivosti funkcije poslanca državnega zbora z dru­ gimi funkcijami in dejavnostmi. Državni pravniški izpit je opravil leta 2003. Je namestnik člana Državne volilne komisije. Na Pravni fakulteti vodi pravno klini­ ko Pravna svetovalnica za begunce in tujce. Je avtor ali soavtor več knjig in znan­ stvenih člankov. Strokovno se zlasti ukvarja s statusom državnih funkcionarjev, parlamentarnim in volilnim pravom ter institucijami Evropske unije.