577 Praksa - zakonodaja / practice - legislation DELAVCI IN DELODAJALCI 4/2012/XII IZBRANA PRAVNA MNENJA INŠTITUTA ZA DELO PRI PRAVNI FAKULTETI V LJUBLJANI V DELOVNOPRAVNIH ZADEVAH za objavo izbrala in pripravila: Katarina Kresal Šoltes* Za objavo so predelana izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, ki so bila izdelana v okviru pravno svetovalne dejavnosti, ki jo opravlja inštitut za podjetja, javne zavode in socialne partnerje. Izbor temelji na dveh kri- terijih – časovnem in vsebinskem. Upoštevana so novejša pravna mnenja iz leta 2012, katerih problematika se nanaša na sistemska delovnopravna vprašanja, pomembna za razvoj enotnejše in pravilnejše prakse za območje celotne države ali posamezne dejavnosti. 1. Pogodba o izobraževanju – vračilo sredstev zaradi predčasne odpovedi po- godbe o zaposlitvi po končanem izobraževanju 2. Jubilejna nagrada – pogoj delovne dobe 3. Krajši polni delovni čas zaradi obstoja večje nevarnosti za poškodbe in zdravstvene okvare – revizija seznama delavcev 4. Plače in drugi osebni prejemki v humanitarnih organizacijah – razlaga 35. člena ZHO 5. Delna invalidska upokojitev - pravica do odpravnine 6. Delo tujih delavcev v Sloveniji – uporaba slovenskih predpisov 7. Regres za letni dopust javnih uslužbencev za leto 2012 8. Pravica do nadomestila plače za čas stavke – javni sektor * katarina.kresal@pf.uni-lj.si Katarina Kresal Šoltes, PhD, Deputy Director at the Institute for Labour Law at the Faculty of Law, University of Ljubljana, Slovenia Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 578 Praksa - zakonodaja / practice - legislation 1. POGODBA O IZOBRAŽEVANJU – vračilo sredstev zaradi predčasne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po končanem izobraževanju Jedro pravnega mnenja Utemeljenost vračila sorazmernega dela stroškov izobraževanja v primeru predčasnega prenehanja delovnega razmerja po volji ali krivdi delavca, je odvisno od preizkusa veljavnosti določb sklenjene pogodbe o izobraževanju. Največji še dovoljen večkratnik obdobja izobraževanja oz. najdaljše dovolje- no obdobje zaposlitve po končanem izobraževanju, za katerega se dogovo- rita delavec in delodajalec s pogodbo o izobraževanju, je različen, glede na vrsto, trajanje in način opravljanja izobraževanja, kot to izhaja iz uveljavljene sodne prakse. V konkretnem primeru je Inštitut presodil, da je treba šteti za neveljavno pogodbeno določilo iz sklenjene pogodbe o opravljanju speciali- zacije, da po končani specializaciji ostane delavec v delovnem razmerju pri delodajalcu še 12 let. Dejansko stanje in pravno vprašanje Pogodba o specializaciji je bila sklenjena 15.2.2006 na podlagi tedaj veljav- nega Pravilnika o specializacijah zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sode- lavcev (Ur.l. RS, št. 37/04) in 49. člena Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva (ZZdej- UPB2; Ur.l. RS, št. 23/05). Delavec se je s pogodbo o opravljanju specializacije zavezal, da bo ostal v delovnem razmerju najmanj 3-kratno obdobje kot je trajala specializacija (8. člen po- godbe), sicer bo povrnil zavodu vse stroške, ki bodo nastali v zvezi s specia- lizacijo, kakor tudi nadomestila plače, ki jih bo prejel v času odsotnosti z dela zaradi specializacije (študijski dopust, kotizacijo in druge stroške, prevoz in druge materialne stroške, izredne plačane izhode, ipd.), z zakonitimi zamu- dnimi obrestmi od dneva dospelosti plačila (9. člen pogodbe). Delavcu je prenehalo delovno razmerje po lastni volji 30 mesecev in ne 144 mesecev po opravljeni specializaciji, torej pred izpolnitvijo obveznosti iz 8. člena pogod- be, zato se je zastavilo vprašanje obveznosti vračila stroškov izobraževanja na podlagi sklenjene pogodbe. 579 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation Iz obrazložitve pravnega mnenja Niti področna zakonska in podzakonska ureditev niti kolektivna pogodba, ki za- vezuje delodajalca, v konkretnem primeru ne določajo jasnih minimalnih delovnih standardov glede izpostavljenega vprašanja. Tovrstna nesorazmerna pogodbena zaveza delavca namreč lahko pomeni nedovoljen poseg v človekovo pravico do svobode dela, v nasprotju z ustavnimi načeli in načeli mednarodnega prava (glej 49. člen slovenske ustave, Konvenciji MOD št. 29 in 105, Evropsko socialno li- stino idr. ), kar je ničnostni razlog po 86. členu OZ oz. lahko krši načelo civilnega prava o enaki vrednosti dajatev (glej 8. člen v zvezi s 118,. 199. In 121. členom OZ). Bistvena je torej presoja veljavnosti pogodbenega določila glede dolžnosti delavca, da ostane v delovnem razmerju še 3-kratno obdobje specializacije, ki je v konkretnem primeru trajala 4 leta, sicer je dolžan povrniti stroške izobraževanja. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS (glej Sklep VS RS št. VIII Ips 320/2010 z dne 3.4.2012, tč. 18) je moč povzeti glede tega vprašanja naslednje kriterije: najdaljše obdobje ne more biti enako v vseh oblikah zagotavljanja izobraževa- - nja, odvisno je od stroškov in dolžine izobraževanja (v posameznih primerih so stroški - lahko zelo visoki, izobraževanje pa zelo kratko in obratno), pomembno je dejstvo, da mora delavec v tem obdobju ali kasneje v celoti ali - delno opravljati tudi svoje delo, ali je pri delu v času izobraževanja delavec relativno samostojen (razen posame- - znih konzultacij z mentorjem - podobno kot pri nekaterih specializacijah), ali je delavec povsem oproščen dela pri tedanjem delodajalcu, - ali je šlo za izobraževanje na prošnjo delavca ali prvenstveno v interesu zavoda, - idr. Standarde, ki jih oblikuje sodna praksa, je treba upoštevati v kontekstu okoliščin konkretnih primerov. Četudi je v enem od primerov Vrhovno sodišče štelo za ve- ljaven dogovor o 5-letnem obdobju zaposlitve po koncu 16 mesečnega usposa- bljanja (v primeru izobraževanja za državni pravosodni izpit, kar predstavlja 3,75- kratnik trajanja izobraževanja, medtem ko gre v konkretnem primeru za 3-kratnik obdobja), menimo, da ta standard ni uporabljiv v konkretnem primeru, ker gre za različno vrsto izobraževanja z bistveno različnim trajanjem, pri čemer je po našem mnenju treba upoštevati kot standard ne zgolj golo vrednost večkratnika obdo- bja izobraževanja, ampak tudi absolutno dolžino zaveze (v prvem primeru 5 let, v naročnikovem pa kar 12 let, kar za več kot 2,4-krat presega trajanje iz prvega primera). Najvišji večkratnik trajanja izobraževanja oz. najdaljše obdobje zaposli- Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 580 Praksa - zakonodaja / practice - legislation tve ne moreta biti enaka v vseh oblikah izobraževanja kot to izhaja tudi iz Sklepa Vrhovnega sodišča RS, št. VIII Ips 320/2010 z dne 3. april 2012. 2. JUBILEJNA NAGRADA – pogoj delovne dobe Jedro pravnega mnenja Pri uveljavljanju pravice do jubilejne nagrade se kot pogoj delovne dobe pri za- dnjem delodajalcu upošteva celotna delovna doba pri zadnjem delodajalcu, tako iz zadnjega kot tudi iz predhodno sklenjenih delovnih razmerij s tem delodajalcem. Pravilna razlaga 68. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (Ur.l. RS, št. 109/2011) o jubilejni nagradi, se po našem mnenju zato glasi: »Za pridobitev jubilejne nagrade se upošteva vsa delovna doba pri zadnjem delodajalcu, njegovih pravnih prednikih in delodajalcu prenosniku, četudi je pre- trgana z zaposlitvijo pri drugem delodajalcu, brezposelnostjo ali iz kakšnega dru- gega razloga, saj je to nagrada za delavčevo pripadnost delodajalcu oz. stalnost v podjetju, ki izplačuje jubilejno nagrado.« Dejansko stanje Delavec je najprej sklenil delovno razmerje pri delodajalcu A, nato pri delodajalcu B in nazadnje zopet pri delodajalcu A. Zastavilo se je vprašanje, ali se v delovno dobo za priznanje jubilejne nagrade upošteva samo delovna doba pri delodajalcu A iz zadnje zaposlitve, ali tudi iz predhodnega obdobja pri tem delodajalcu. Iz obrazložitve pravnega mnenja Kolektivna pogodba dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (Ur.l. RS; št. 109/2011) v 68. členu (jubilejne nagrade) določa, da delavcu za 10 let delovne dobe pripada jubilejna nagrada v višini ene najnižje osnovne plače 2. tarifnega razreda. Določa še, da se dokupljena leta ne štejejo v pogoj za pridobitev jubi- lejne nagrade. Nadalje iz 54. člena te kolektivne pogodbe izhaja, da se » …pri uveljavljanju pravice na podlagi delovne dobe pri zadnjem delodajalcu za delovno dobo pri zadnjem delodajalcu šteje tudi delovna doba pri delodajalcih, ki so pravni 581 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation predniki zadnjega delodajalca in v primeru, ko gre za prenos dejavnosti v skladu z ZDR, ki ureja prenos dejavnosti.« Iz citiranih določb kolektivne pogodbe izhaja, da se upošteva le delovna doba pri zadnjem delodajalcu in ne celotna delovna doba iz vseh zaposlitev. Prehod iz skupne delovne dobe na dobo pri posame- znem delodajalcu (izplačevalcu) je rezultat zgodovinskega razvoja te pravice in prehoda iz asociativnih v pogodbena delovna razmerja, v katerih delodajalec jubilejno nagrajuje delavce zaradi njihove zvestobe oz. stalnosti v tem podjetju. Delovna doba pri drugih delodajalcih (razen pravnih prednikih in prenosnikih) se torej ne všteva v pogoj delovne dobe. Nadalje iz jezikovne analize izhaja, da ni nikjer določeno, da se delovna doba, dosežena v predhodno sklenjenih delovnih razmerjih pri istem - zadnjem delodajalcu, ne bi vštevala v pogoj za pridobitev ju- bilejne nagrade. Kolikor bi to pogodbeni stranki hoteli, bi morali takšno izključitev delovne dobe iz predhodnih zaposlitev v kolektivni pogodbi izrecno dogovoriti, vendar tega nista določili, prav tako pa takšne razlage doslej tudi ni sprejela pri- stojna komisija za razlago. Pri razlagi je treba upoštevati tudi načelo in favorem laboratoris, ki v delovnopravnih zadevah ne velja samo pri urejanju posameznih pravic v zakonu, kolektivni pogodbi oz. pogodbi o zaposlitvi, pač pa tudi za razlago materialnega prava in nejasnih pogodbenih določil, ki jih je treba razlagati v korist šibkejše stranke, to je delavca. Razen jezikovne in zgodovinske razlage ter nače- la in favorem laboratoris, je treba pri razlagi izhajati tudi iz namena same pravice. Namen določbe je nagrada delavcu za njegovo stalnost, zvestobo posameznemu delodajalcu oz. podjetju, ne pa trajanje njegovega zadnjega delovnega razmerja. Temu namenu pa ne bi sledila razlaga, da se ne upošteva vsako leto dela pri tem delodajalcu, ampak samo doba, ki izhaja iz njegove zadnje zaposlitve pri njem. Zato bi bila po našem mnenju napačna razlaga, da se šteje za delovno dobo pri zadnjem delodajalcu zgolj neprekinjena doba iz zadnjega delovnega razmerja pri tem delodajalcu, ker ta ne izhaja niti iz jezikovne niti iz teleološke niti iz zgodovin- ske razlage, prav tako pa tudi ne upošteva načela in favorem laboratoris. 3. KRAJŠI POLNI DELOVNI ČAS ZARADI OBSTOJA VEČJE NEVARNOSTI ZA POŠKODBE IN ZDRAVSTVENE OKVARE – revizija seznama delavcev Jedro pravnega mnenja Javnofinančni razlogi in skrbnost pri ravnanju z javnimi sredstvi niso zadostna pravna podlaga za revizijo seznama delovnih mest s skrajšanim delovnim ča- Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 582 Praksa - zakonodaja / practice - legislation som v smislu 3. odst. 142. člena ZDR (ker naj bi to zmanjšalo stroške dela), saj je revizija seznama lahko zakonita samo pod pogojem, da so se zaradi novih tehnologij, boljše zaščite, drugačne reorganizacije dela itd., dejansko spre- menile delovne razmere v smislu, da na določenih delovnih mestih ne obsta- jajo več večje nevarnosti za poškodbe ali zdravstvene okvare. Če je ta pogoj izpolnjen, se revizija seznama opravi na način in po postopku, kot je ta določen v za delodajalca zavezujočih aktih. Za javne zavode s področja zdravstva velja, da lahko k izdelavi seznama oz. njegovi spremembi pristopi delodajalec bodisi na pobudo reprezentativnih sindikatov bodisi na lastno pobudo, pri čemer pa mora delodajalec upoštevati tudi postopkovne zahteve v smislu sodelovanja sindikatov v postopku izdelave seznama, kot to določa 4. – 6. odstavek 1. točke 4. poglavja Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva. Dejansko stanje Javni zavod s področja zdravstva je zastavil vprašanje, ali je dopustno, da direktor izdela nov seznam delovnih mest, na katerih imajo delavci pravico do skrajšanega delovnega časa, ki znaša 36 ur tedensko, ker naj bi na podlagi strokovnih analiz izhajalo, da na seznam uvrščena delovna mesta niso več vsa takšna, pri katerih obstajajo večje nevarnosti za poškodbe ali zdravje delavca. Delodajalec je menil, da je revizija seznama potrebna tudi zaradi javnofinančnih razlogov in skrbnosti pri ravnanju z javnimi sredstvi, saj naj bi zmanjšanje števila takih delovnih mest znižalo stroške dela. Iz obrazložitve pravnega mnenja Delavci, ki delajo na delovnih mestih, pri katerih obstajajo večje nevarnosti za poškodbe ali zdravstvene okvare, imajo na podlagi 3. odstavka 142. člena ZDR pravico do dela s polnim delovnim časom, ki traja manj kot 36 ur na teden. Namen te pravice je uresničevanje načela varnosti in zdravja pri delu in je kot taka sestavni del temeljne človekove pravice do varnih in zdravih delovnih razmer, ki jo priznavajo vsi najpomembnejši mednarodni dokumenti s področja človekovih pravic, ki zavezujejo Slovenijo, zato javnofinančni razlogi in skrbnost pri ravna- nju z javnimi sredstvi sama zase ne moreta biti zadostna pravna podlaga oz. zakoniti razlog za zmanjševanje obstoječega seznama takih delovnih mest 583 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation (ker naj bi to zmanjšalo stroške za delodajalca), ampak je lahko takšna revizija seznama zakonita samo pod pogojem, če so se zaradi novih tehnologij, bolj- še zaščite, drugačne reorganizacije dela itd., dejansko spremenile delovne razmere v smislu, da na določenih delovnih mestih ne obstajajo več večje nevarnosti za poškodbe ali zdravstvene okvare. Če je ta pogoj izpolnjen, se re- vizija seznama opravi na način in po postopku, kot je ta določen v za delodajalca zavezujočih aktih. Za dejavnost zdravstva in socialnega varstva to ureja 29. člen Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva Slovenije (Ur.l. RS, št. 15/94 in naslednje, v nadaljevanju: KP ZSV) v zvezi z 2. in 21. členom Aneksa k tej pogodbi z dne 29.10.1998 (Ur.l. RS, št. 76/1998; v nadaljevanju Aneks 1998) ter na tej podlagi sprejeti Dogovor o realizaciji 2. člena Aneksa h tej pogodbi z dne 25. maja 1999. Z omenjenim dogovorom, ki so ga sklenili repre- zentativni sindikati in pristojni ministrstvi za zdravstvo in za delo, so določili de- lovne pogoje za delovna mesta, na katerih imajo delavci pravico so skrajšanega delovnega časa (2. člen) ter dolžnost zavoda, da najkasneje v roku tridesetih dni od podpisa tega dogovora izdela konkretni seznam delavcev na takih delovnih mestih (3. člen) in sicer upoštevajoč pravico sindikatov do sodelovanja v postop- ku sprejemanja seznama na način, kot to določa 4. 5. in 6. odstavek 1. točke 4. poglavja KP ZSV. Reprezentativni sindikati imajo pravico kadarkoli podati predlog za dopolnitev tega seznama (4. člen Dogovora 1999), kar pa po našem mne- nju ne izključuje dolžnosti oz. pristojnosti delodajalca, da tudi na svojo pobudo brez predhodnega predloga reprezentativnih sindikatov pristopiti k reviziji te- ga seznama, v smislu bodisi razširitve seznama (če ugotovi, da obstajajo nova taka delovna mesta) bodisi v smislu zmanjšanja seznama, če ugotovi, da so se po sprejetju prvotnega seznama tako izboljšale delovne razmere na posameznih delovnih mestih, da ne predstavljajo več za zdravje posebne nevarnosti v smislu pogojev iz 2. člena Dogovora 1999. 4 PLAČE IN DRUGI OSEBNI PREJEMKI V HUMANITARNIH ORGANIZACIJAH – razlaga 35. člena ZHO Jedro pravnega mnenja Četudi zaposleni v humanitarnih organizacijah nimajo statusa javnih uslužbencev, pa je treba na podlagi 35. člena Zakona o humanitarnih organizacijah (ZHO) upo- števati glede urejanja njihovih osebnih prejemkov, kot referenčne zgornje limite Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 584 Praksa - zakonodaja / practice - legislation zneske, kot so določeni z zakoni in kolektivnimi pogodbami za področje zdravstva in socialnega varstva; to pomeni v višini, kot je določena za primerljivo delo ali funkcijo oz. povračilo stroška, ob smiselni uporabi določb ZSPJS, ZUJF, KPJS, KP DZSV. Določba 35. člena ZHO ne predpisuje veljavnost navedenih predpisov za humanitarne organizacije in ne odvzema pristojnosti organom humanitarnih or- ganizacij, da avtonomno uredijo področje plač in drugih prejemkov posameznikov v svojem temeljnem ali posebnem aktu, vendar pa omejuje njihovo avtonomijo z obveznim upoštevanjem delovnih standardov, ki jih predpisujejo zakoni in kolek- tivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva. Dejansko stanje Društvo je pravna oseba zasebnega prava s statusom humanitarne organizacije. Po uveljavitvi Zakona o uravnoteženju javnih financ (ZUJF) se je soočilo z vpra- šanjem, ali določbe ZUJF glede omejevanja plač, povračil stroškov in nekaterih drugih prejemkov zaposlenih v javnem sektorju, veljajo tudi zanj in ali ga zavezuje Kolektivna pogodba za dejavnost zdravstva in socialnega varstva, glede na do- ločbo 35. člena Zakona o humanitarnih organizacijah (ZHO), ki določa, da oseb- ni prejemki iz naslova delovanja posameznikov v humanitarnih organizacijah ne smejo biti višji, kot je to določeno z zakoni in s kolektivno pogodbo za področje zdravstva in socialnega varstva. Iz obrazložitve pravnega mnenja Obseg veljavnosti 8. poglavja ZUJF opredeljuje njegov 154. člen, ki določa, da omejevanje plač, povračil stroškov in nekaterih drugih prejemkov zaposlenih ter omejevanje stroškov v javnem sektorju po ZUJF velja za javne uslužbence in funkcionarje v državnih organih, upravah samoupravnih lokalnih skupnostih, javnih agencijah, javnih skladih, javnih zavodih, javnih gospodarskih zavodih ter drugih osebah javnega prava, ki so posredni uporabniki državnega proračuna ali pro- računa samoupravne lokalne skupnosti. Velja torej za javni sektor, ne pa tudi za društva, ki so osebe zasebnega prava. Zaposleni v društvu niso javni uslužbenci v smislu ZJU. Vendar se za osebne prejemke posameznikov, ki opravljajo dejavnost društva, ki je pridobilo status humanitarne organizacije in kot društva, ki deluje v javnem interesu (1. člen Zakona o humanitarnih organizacijah, Ur.l.RS, št. 98/03, 585 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation v nadaljevanju ZHO) ter zaradi javnih sredstev, ki jih za izvajanje teh dejavnosti za- gotavlja iz svojega proračuna Republika Slovenija oz. občina, v določenem delu zanje uporabljajo tudi predpisi, ki sicer veljajo za osebe javnega prava. Tako se npr. glede financiranja uporabljajo v določenem delu tudi predpisi o javnih finan- cah, glede nadzora porabe javnih sredstev predpisi o Računskem sodišču RS in glede osebnih prejemkov posameznikov določene omejitve, ki izhajajo iz 35. čle- na ZHO. Določba 35. člena ZHO se glasi: »Osebni prejemki iz naslova delovanja posameznikov v humanitarnih organizacijah morajo biti opredeljeni v temeljnem ali posebnem aktu humanitarne organizacije in ne smejo biti višji, kot je to določeno z zakoni in s kolektivno pogodbo za področje zdravstva in socialnega varstva.« Ne more biti sporen namen zakonodajalca, da zaradi neprofitne, humanitarne narave dejavnosti v javnem interesu omeji izplačila posameznikom iz naslova opra- vljanja te dejavnosti, četudi gre za organizacije, ki imajo status osebe zasebnega prava in za katere je sicer značilno avtonomno, člansko urejanje notranjih zadev. Iz namena zakonodajalca o omejitvi prejemkov v zvezi z delom tudi ni videti ute- meljenih razlogov za različno obravnavo prejemkov posameznikov glede na vrsto same pogodbe (ali gre za pogodbo delovnega ali civilnega prava) niti glede na vrsto prejemka (ali gre za plačilo, povračilo stroškov, bonitete idr.), zato bi bilo ustrezno razlagati pojem »osebnih prejemkov iz naslova delovanja posameznikov v HO« v smislu kakršnegakoli prejemka, ki ga zaposleni prejme od HO kot delodajal- ca oz. naročnika dela na temelju sklenjene pogodbe o zaposlitvi oz. druge pogodbe civilnega prava, ki je podlaga za opravljanje dela posameznika za HO. Ali je zakonodajalec z določbo 35. člena ZHO želel omejiti zgornje zneske prejemkov s pravnim režimom, kot velja za zaposlene na področju zdravstva in socialnega varstva v javnem sektorju (za javne uslužbence in funkcionarje) ali pa s pravnim režimom za zaposlene na področju zdravstva in socialnega varstva v zasebnem sektorju? Razlaga - da so prejemki po 35. členu ZHO vezani na višino prejemkov, kot to velja za dejavnost zdravstva in socialnega varstva v zasebnem sektorju - ne sledi cilju in namenu zakonodajalca, da navzgor omeji prejemke v zvezi z delom v HO, saj v zasebnem sektorju ti prejemki na podlagi zakonov in kolektivnih pogodb niso navzgor, ampak samo navzdol omejeni (kot obvezni mi- nimalni standardi), zato takšna razlaga po našem mnenju ni sprejemljiva. Glede veljavnosti Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva je treba izhajati iz njenih podpisnikov. Glede na podpisnike Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva Slovenije ta kolektivna pogodba velja za vse javne uslužbence (Vlada RS) iz opredeljenih dejavnosti, kot tudi za zaposlene pri zasebnih zdravnikih kot delodajalcih (Zdravniška zbornica Slovenije je pristojna Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 586 Praksa - zakonodaja / practice - legislation za sklepanje kolektivnih pogodb v imenu zasebnih zdravnikov kot delodajalcev; glej 13. člen Statuta ZZS). Ker niti Vlada RS niti Zdravniška zbornica Slovenije kot podpisnika na strani delodajalcev nista pristojni za sklepanje kolektivnih pogodb v imenu zadevnega društva, kolektivna pogodba in njeni aneksi, sami po sebi ne morejo veljati za zaposlene v zadevnem društvu, lahko pa se njiho- ve določbe uporabljajo na drugih pravnih podlagah – če se nanje sklicujejo posamezne pogodbe o zaposlitvi ali druge pogodbe civilnega prava ter kot to izhaja iz 35. člena ZHO in temeljnih ali drugih aktov zadevnega društva – v tem primeru se obseg njene uporabe presoja po pravnem aktu, ki je podlaga za njeno uporabo. Tudi če se konkretne pogodbene podlage ne sklicujejo na upo- rabo Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva Slovenije (npr. konkretne pogodbe o zaposlitvi ali temeljni akt) pa je obseg njene uporabe kot referenčne podlage za določanje zgornje meje osebnih prejemkov za za- poslene v humanitarni organizaciji, predpisan že z določbo 35. člena ZHO, kot je bilo pojasnjeno že zgoraj. 5. DELNA INVALIDSKA UPOKOJITEV - PRAVICA DO ODPRAVNINE Jedro pravega mnenja Pravica do sorazmerne odpravnine ob delni upokojitvi iz 3. odstavka 132. člena ZDR se ne nanaša na primer, ko delavec zaradi uveljavljanja pravic iz invalidske- ga zavarovanja še naprej ostane v delovnem razmerju za krajši delovni čas, za preostali čas pa prejema invalidsko pokojnino. Tak delavec bo uveljavil pravico do odpravnine iz 132. člena ZDR, ko se bo upokojil in sicer v celotnem obsegu (in ne samo v sorazmernem delu) kot to izrecno določa 4. odstavek 132. člena ZDR. Dejansko stanje Delavec je postal invalid III. kategorije s priznano pravico do delne invalidske pokoj- nine, za drugo polovico delovnega časa pa je sklenil novo pogodbo o zaposlitvi za krajši delovni čas. Zastavlja se vprašanje, ali je delavec upravičen do sorazmerne odpravnine ob upokojitvi po 132. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR). 587 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation Iz obrazložitve pravnega mnenja Na podlagi 132. člena ZDR pripada delavcu ob prenehanju pogodbe o zaposli- tvi zaradi upokojitve odpravnina ob upokojitvi. Tretji odstavek istega člena ureja primer, ko se delavec delno upokoji in sklene z delodajalcem novo pogodbo o zaposlitvi za krajši delovni čas in za tak primer določa, da gre delavcu pravica do odpravnine ob upokojitvi v sorazmernem delu. Sorazmerni del odpravnine ob delni upokojitvi izplača delodajalec, pri katerem je delavcu prenehala pogodba o zaposlitvi zaradi delne upokojitve. Delna upokojitev je institut, ki ga ureja 58. člen ZPIZ-1 in se nanaša na primer, ko zavarovanec, ki je izpolnil pogoje za pridobitev pravice do starostne pokojnine, ostane v delovnem razmerju za krajši delovni čas, za polovico delovnega časa pa se upokoji. Pravica do sorazmerne odpravnine ob delni upokojitvi iz 3. odstavka 132. člena ZDR se ne nanaša na primer, ko delavec zaradi uveljavljanja pravic iz invalidskega zavarovanja še naprej ostane v delovnem razmerju za krajši delovni čas, za preostali čas pa prejema invalidsko pokojnino. Tak delavec bo uveljavil pravico do odpravnine iz 132. člena ZDR, ko se bo upokojil in sicer v celotnem obsegu (in ne samo v sorazmernem delu) kot to izrecno določa 4. odstavek 132. člena ZDR. Na podlagi 4. odst. 132. člena ZDR ima namreč delavec, ki dela krajši delovni čas v skladu s 66. členom ZDR (v skladu s predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju, predpisi o zdra- vstvenem zavarovanju ali predpisi o starševskem dopustu) v primeru upokojitve pravico do celotne odpravnine. 6. DELO TUJIH DELAVCEV V SLOVENIJI – uporaba slovenskih predpisov Jedro pranega mnenja V skladu s slovensko zakonodajo je tuj delavec iz BIH, ki opravlja delo v Sloveniji (ne glede na to ali kot zaposleni ali kot napoteni delavec) upravičen do minimal- nih pogojev dela in plače po slovenskih predpisih in kolektivnih pogodbah, ki veljajo na celotnem ozemlju RS. Niti iz ZDR niti iz ZZDT-1 ne izhaja, da bi lahko delavci, ki so zaposleni v domačem ali tujem podjetju v BIH, delali v Sloveniji pod pogoji in za plačo, ki velja v BIH (kar naj bi navajalo podjetje v postopku javnega naročila), če so ti nižji od minimalnih pogojev in plače v skladu s slovensko zako- nodajo in kolektivnimi pogodbami, veljavnimi na celotnem ozemlju RS. Sporazum o socialnem zavarovanju med RS in BIH (na katerega se je sklicevalo podjetje v Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 588 Praksa - zakonodaja / practice - legislation postopku javnega naročanja) pa se nanaša na zakonodajo s področja sistemov socialne varnosti in ureja vprašanja glede vključitve in prijave tujih delavec v času zaposlitve ali dela v RS v obvezna socialna zavarovanja kot tudi način uveljavlja- nja dajatev iz teh socialnih zavarovanj, ne nanaša pa se na vprašanje uporabe delovne zakonodaje. Dejansko stanje V postopku javnega razpisa za oddajo storitev čiščenja je slovensko podjetje, ki je bilo eden od ponudnikov, utemeljevalo svojo nižjo ponudbeno ceno s tem, da bo njihovo podjetje v BIH imelo sklenjene pogodbe o zaposlitvi z delavci v BIH, ti delavci pa bi v Sloveniji opravljali delo na podlagi delovnopravne in plačne za- konodaje BIH. Ponudnik se je pri tem skliceval tudi na Sporazum o socialnem zavarovanju med RS in BIH. Naročniku v tem postopku javnega razpisa se je zastavilo vprašanje, ali je ponudbena cena, ki temelji na plačnih postavkah po predpisih BIH in ne slovenskih predpisih, realna oziroma ali bi bil tak delovno- pravni status delavcev zakonit in v skladu s slovenskimi predpisi. Zastavilo se je torej vprašanje, ali slovenska zakonodaja in omenjeni sporazum dovoljujeta, da delavci, ki so zaposleni v podjetju v BIH, lahko opravljajo delo v Sloveniji pod po- goji, ki veljajo v BIH. Iz obrazložitve pravnega mnenja Med RS in BIH je bil sklenjen Sporazum o socialnem zavarovanju med RS in BIH (Zakon o ratifikaciji Sporazuma o socialnem zavarovanju med Republiko Slovenijo in Bosno in Hercegovino ter Administrativnega dogovora o izvajanju Sporazuma o socialnem zavarovanju med Republiko Slovenijo in Bosno in Hercegovino, Ur.l. RS, št. 37/08, 23/11; v nadaljevanju Sporazum). Že iz naslova sporazuma, kot tudi iz relevantnih določb samega besedila Sporazuma izhaja, da se ta nanaša na urejanje področja socialnih zavarovanj in ne na urejanje pravic in obvezno- sti iz delovnih razmerij. Glede vprašaja uporabe slovenskih predpisov o pogojih dela in plači, ki se morajo tujcu zagotavljati v času dela v Sloveniji, so relevantne določbe 3. in 213. člena ZDR ter 7. člena in 5. odstavka 38. člena ZZDT-1. Iz določbe 3. člena Zakona o delovnih razmerjih izhaja, da se slovenski ZDR upo- rablja za delovna razmerja: 589 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation med - delodajalci, ki imajo sedež v Sloveniji, in pri njih zaposlenimi delavci med - tujimi delodajalci in delavci, sklenjena na podlagi pogodbe o zaposlitvi na območju Slovenije za delavce, ki jih - tuji delodajalec napoti na delo v Republiko Slovenijo na podlagi pogodbe o zaposlitvi po tujem pravu, pri čemer se uporablja ta zakon v skladu z določbami, ki urejajo položaj delavcev, napotenih na delo v Republiko Slovenijo«. Položaj napotenih delavcev v Republiko Slovenijo ureja 213. člen ZDR, ki določa, da »..delavec, ki ga tuji delodajalec napoti na začasno delo v Republiko Slovenijo na podlagi pogodbe o zaposlitvi po tujem pravu, opravlja začasno delo v Republiki Sloveniji pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo delo in zaposlovanje tujih državljanov« (prvi odstavek 213. člena), pri čemer je glede delovnopravnega po- ložaja takih napotenih delavcev treba upoštevati, da »..mora delodajalec zagotoviti pravice po predpisih Republike Slovenije in po določbah kolektivne pogodbe na ravni dejavnosti, ki urejajo delovni čas, odmore in počitke, nočno delo, minimalni letni dopust, plačo, varnost in zdravje pri delu, posebno varstvo delavcev in zagota- vljanje enakopravnosti, če je to za delavca ugodneje.« (drugi odstavek 213. člena). Tudi iz 7. člena ZZDT-1 izhaja, da so »..tujci, ki so v Republiki Sloveniji zaposleni v skladu z določbami tega zakona, glede pravic in obveznosti iz delovnega razmerja izenačeni s slovenskimi državljani.« Glede pravic tujih delavcev, ki so napoteni v Slovenijo s strani tujega delodajalca v okviru izvajanja čezmejnih storitev, pa je treba upoštevati, da: »..v času izvajanja storitev na ozemlju Republike Slovenije, tuji delodajalec svojim napotenim delavcem zagotavlja najmanj minimalne pravice v zvezi z delovnim časom, odmori in počitki, nočnim delom, minimalnim letnim do- pustom, plačo, varnostjo in zdravjem pri delu ter posebnim varstvom delavcev po določbah zakona, ki ureja delovna razmerja, in po določbah kolektivnih pogodb, ki veljajo na celotnem ozemlju Republike Slovenije” (5. odst. 38. člena ZZDT-1). Navedeno zakonsko zahtevo mora delodajalec v skladu s pravilnikom o vlogah in obrazcih v zvezi z zaposlovanjem in delom tujcev (Ur.l. RS, št. 45/2011) potrdi- ti tudi izrecno s pisno izjavo, ki jo podpiše odgovorna oseba tujega delodajalca in je obvezna priloga k obrazcu ZRSZ-TUj-3-2. Iz zgoraj obrazloženega izhaja, da je napačno sklicevanje ponudnika v zadevnem javnem razpisu, da lahko pri izračunu cene storitve čiščenja upošteva nižje minimalne delovne standarde in plačo tujih delavcev iz BIH po predpisih BIH, morebitno takšno ravnanje pa ob izpolnjevanju zakonskih pogojev lahko pomeni prekršek in kaznivo dejanje kršitev temeljnih pravic delavcev. Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 590 Praksa - zakonodaja / practice - legislation 7. REGRES ZA LETNI DOPUST JAVNIH USLUŽBENCEV ZA LETO 2012 Jedro pravnega mnenja Ob dospelosti izplačila regresa za letni dopust javnih uslužbencev za leto 2012, Vlada kot delodajalec in drugi delodajalci javnega sektorja, niso imeli nobene pravne podlage za zadržanje oz. neizplačilo regresa za letni dopust za leto 2012. Oba kasneje sprejeta interventna zakona v času dospelosti izpla- čila regresa za leto 2012 še nista veljala in zato ne moreta za nazaj posegati v že pridobljeno pravico javnih uslužbencev in ne moreta spreminjati dospe- losti te pravice.1 Dejansko stanje Iz določbe 9. točke Dogovora o ukrepih na področju plač in drugih prejemkov v javnem sektorju za leti 2011 in 2012 je izhajalo, da se »regres za leti dopust v letih 2011 in 2012 izplača v višini 692 EUR in se izplača pri plači za mesec april 2011 in april 2012.« Vlada RS ob izplačilu plače za april 2012 ni izpla- čala regresa, prav tako tudi ne večina drugih delodajalcev v javnem sektorju. Državni zbor je dne 17.4.2012 sprejel predlog Zakona o spremembi Zakona o interventnih ukrepih za leto 2012, ki je predvidel zamik izplačila za en me- sec, to je pri plači za mesec maj, vendar ni bil uveljavljen do datuma dospe- losti te pravice. Ministrstvo za pravosodje in javno upravo je z okrožnico št. 0100-284/2012/5 z dne 20.4.2012 (»Izplačilo regresa za letni dopust v letu 2012«, Zelo nujno«) vsem institucijam RS pojasnilo, da »če do uveljavitve zgo- raj navedene spremembe zakona o dodatnih interventnih ukrepih ne bo prišlo, imajo javni uslužbenci in funkcionarji pravico do izplačila regresa v roku, kot je določen v ZDR in v panožnih kolektivnih pogodbah«. Zastavlja se vpraša- nje, ali je bilo takšno ravnanje Vlade in drugih delodajalcev javnega sektorja zakonito in ustavno. 1 Natančnejša analiza obravnavanega primera v: Kresal Šoltes K., Poseg ZUJF v pravico javnih uslužbencev do regresa za letni dopust, v: Pravna praksa, št. 26, 2012, str. 8-9. Avtorica članka je tudi avtorica pravnega mnenja, ki ga je v tej zadevi pripravil Inštitut za delo. 591 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation Iz obrazložitve pravnega mnenja2 Napačno je stališče iz omenjene okrožnice Vlade, da rok za izplačilo regresa za letni dopust za leto 2012 pri plači za mesec april, ni bil določen s prav- no obvezujočim aktom in da je bilo zato treba uporabiti določbo 131. člena ZDR. ZDR res določa kot najkasnejši rok za izplačilo regresa 1. julij tekočega ko- ledarskega leta (131. člen ZDR), vendar pa ta določba v konkretnem primeru ni uporabljiva, ker je treba uporabiti za javne uslužbence ugodnejšo ureditev roka dospelosti v kolektivni pogodbi za javni sektor (pravilo in favorem iz 2. odst. 7. člena ZDR in 4. člena ZKolP). Napačno je namreč tudi stališče, da določba 9. člena Dogovora 2010, ki ureja pravico do regresa za letni dopust, nima pravne narave določbe kolektivne pogodbe za javni sektor. Dogovor 2010 so skleni- li reprezentativni sindikati javnega sektorja na strani javnih uslužbencev in Vlada RS na strani delodajalca in je bil tako kot ostale spremembe in dopolnitve KPJS objavljen v Uradnem listu RS in sklenjen s kvorumom po 42. členu ZSPJS (ena- ko kot Aneks h KPJS št. 3 in št. 4). Določba 9. člena Dogovora 2010 je po svoji vsebini tipična določba kolektivne pogodbe, ki ureja eno od pravic iz delovnega razmerja v smislu 3. člena ZKolP. Tudi iz mednarodnega delovnega prava izhaja, da je treba šteti za kolektivno pogodbo vsak pisni sporazum v zvezi z delovnimi pogoji in pogoji zaposlitve, sklenjen med delodajalcem, skupino delodajalcev in predstavniškimi delavskimi organizacijami. Upoštevajoč stranke, vsebino, obliko, javno objavo in potreben kvorum, s katerim je bil sklenjen Dogovor 2010, kot tudi določnost in neposredno izvršljivost same pravice do regresa za letni dopust, kot je ta določena v 9. točki Dogovora 2010, ne more biti nobenega dvoma o tem, da je določba 9. točke Dogovora 2010 po svoji pravni naravi norma kolektivne pogodbe za javni sektor. Poimenovanje akta kot Dogovora in ne kot Aneksa h KPJS za presojo pravne narave 9. točke Dogovora 2010 ne more biti relevantno, če po vsebini določbe in formalnih pogojih za veljavnost akta izhaja, da gre za normo kolektivne pogodbe za javni sektor. Rok izplačila regresa za letni dopust za leto 2012 je bil jasno določen in se ga je zavedala tudi Vlada, kar izhaja tudi iz njene obrazložitve predloga Zakona o spremembi zakona o dodatnih interven- tnih ukrepih za leto 2012 (EVA 2012-1611-0067, z dne 5.4.2012), v kateri Vlada pojasnjuje razloge za sprejem novega interventnega zakona tudi z navedbo, da »v skladu s kolektivno pogodbo za javni sektor bi bilo potrebno regres za letni dopust javnim uslužbencem in funkcionarjem izplačati pri plači za mesec april.« 2 Več v članku avtorice, cit. zgoraj. Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 592 Praksa - zakonodaja / practice - legislation (iz obrazložitve k 1. členu predloga zakona). Do tega roka, to je do izplačila pla- če za april 2012 (t. j. 5. maja 2012), ko bi delodajalci v javnem sektorju morali v skladu z ZDIU 12 in Dogovorom 2010 izplačati vsem javnim uslužbencem regres za leto 2012 v višini 692 EUR, z nobenim pravnim aktom – niti s spremembami kolektivne pogodbe za javni sektor niti z interventnim zakonom – ta rok ni bil spre- menjen oz. podaljšan. Ob dospelosti izplačila regresa Vlada kot delodajalec in drugi delodajalci javnega sektorja niso imeli nobene pravne podlage za zadržanje oz. neizplačilo regresa za letni dopust za leto 2012. Oba kasneje sprejeta inter- ventna zakona, t.j. Zakon o dopolnitvah Zakona o dodatnih interventnih ukrepih za leto 2012 (Ur.l. RS, št. 43/12; v nadaljevanju: ZDIU12-A), s katerim je bil rok izplačila zamaknjen za en mesec in Zakon za uravnoteženje javnih financ (Ur.l.RS, št. 40/12; v nadaljevanju ZUJF), s katerim je bil prav tako določen enomeseč- ni zamik izplačila in je bila znižana višina regresa, v času dospelosti izplačila re- gresa za leto 2012 še nista veljala in zato po mojem mnenju ne moreta za nazaj posegati v že pridobljeno pravico javnih uslužbencev do regresa za letni dopust za leto 2012 in ne moreta spreminjati dospelosti te pravice. Kasnejša uveljavitev ZUJF ne more posegati v pridobljeno pravico do regresa za letni dopust kot je bila pred ZUJF določena v 9. točki Dogovora 2010, ZUI in ZDIU12, ker menim, da sta določbi 187. in 248. člena ZUJF, ki urejata pravico do regresa za letni dopust, ustavno sporni in sicer iz več razlogov. Ureditev je ustavno sporna zato, ker posega retroaktivno v že pridobljeno pravico javnih uslužbencev in s tem krši določbo 155. člena ustave o prepovedi povratne veljave pravnih aktov. Pravica do regresa je dospela 5. maja 2012 in bi takrat morala biti tudi izplačana. Od ta- krat dalje lahko javni uslužbenec zahteva izpolnitev, kasneje sprejeti in objavljeni zakoni pa ne smejo imeti učinka na to že dospelo pravico. Ureditev je ustavno sporna tudi zato, ker je zakonodajalec z ZUJF enostransko brez poprejšnjega do- govora med Vlado RS in reprezentativnimi sindikati javnega sektorja enostransko suspendiral veljavno določbo kolektivne pogodbe (9. točko Dogovora 2010) in s tem posegel v pravico do kolektivnega pogajanja kot pomembnega vidika sindikalne svobode iz 76. člena Ustave.3 3 V istem Uradnem listu kot je bil objavljen ZUJF je bil objavljen tudi Aneks št. 5 h KPJS, ki določa regres za letni dopust v višini po ZUJF, vendar le za leto 2013, torej za naprej, ne pa tudi za leto 2012, iz česar izhaja, da kakršnakoli sprememba določbe 9. točke Dogovora 2010 o regresu za leto 2012 med strankama ni bila dogovorjena in da določba 187. člena ZUJF enostransko suspendira veljavno ureditev regresa. 593 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation 8. PRAVICA DO NADOMESTILA PLAČE ZA ČAS STAVKE – javni sektor Jedro pravnega mnenja Iz analize veljavne pravne ureditve in okoliščin splošne stavke javnega sektorja dne 18.4.2012 izhaja, da se je del zahtev stavkajočih nanašal tudi na odpravo kršitev v zvezi z neizpolnjevanjem veljavnih kolektivnih pogodb, kar pa je pogoj za izplačilo nadomestila za čas stavke po 2. odst. 19. člena KPNGD, ki velja za vse javne uslužbence (razen kolikor bi kolektivna pogodba dejavnosti določala za delavce ugodnejše pogoje od KPNGD, ker dodatnih in za delavce bolj ome- jujočih pogojev kolektivna pogodba ožje ravni – kar je npr. KPVIZ - na podlagi 5. člena ZKolP ne more določati). Izplačilo nadomestila tudi ne more biti pogojeno z zahtevo po predhodni ugotovitvi arbitražnega sveta o zakonitosti stavke, ker takega pogoja KPNGD ne določa, ne glede na to, pa spor o zakonitosti stavke tudi ne bi mogel biti predmet arbitraže, ker po svoji naravi ne izpolnjuje kriterija arbitrabilnosti v smislu 4. člena ZArbit. Ker pripada nadomestilo za čas stavke na podlagi 2. odst. 19. člena KPNGD vsem javnim uslužbencem, v višini, kot če bi delali, pa je nepotrebno in brez pravnih podlag zbiranje informacij in sestavljanje seznamov stavkajočih s strani delodajal- cev javnega sektorja, kar že po naravi stvari v sebi nosi resen riziko za ogrožanje mednarodno in ustavno varovanega načela prepovedi diskriminacije na temelju sindikalnega članstva ali delovanja. Dejansko stanje in pravna vprašanja Dne 18. aprila 2012 je potekala splošna stavka javnega sektorja. Iz 1. točke Stavkovnih zahtev z dne 28. in 29. 3. 2012 izhaja, da so se te nanašale tudi na ohranitev pravic javnih uslužbencev iz veljavnih kolektivnih pogodb. Nadalje iz Poziva k oblikovanju predloga za reševanje spora in k izpolnjevanju določil veljavne KPJS z dne 15.4.2012, Konfederacija sindikatov javnega sektorja kot predstav- nik pogodbene stranke na strani delavcev in v tem smislu tudi kot pristojni organ ene od pogodbenih strank ugotavlja, da druga pogodbena stranka krši kolektivno pogodbo. Ministrstvo za izobraževanje, znanost, kulturo in šport je z okrožnico št. 6034-2/2012/20 z dne 20.4.2012 (»Obračun plače v času stavke - dodatno obvestilo) ponovilo svoje stališče, da stavka ne bo plačana. Plačilo stavke je bi- Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah 594 Praksa - zakonodaja / practice - legislation lo potem predmet sporazuma med obema strankama. Ob tem pa se je zastavilo vprašanje, ali bi bilo takšno stališče Vlade in pristojnega ministrstva pravilno. Iz obrazložitve pravnega mnenja Katere pravne podlage so relevantne in kateri pogoji morajo biti izpolnjeni za upravičenost do nadomestila plače za čas stavke? Na podlagi 3. odstavka 13. člena Zakona o stavki (ZStk) se »materialno nado- mestilo med stavko lahko uveljavi, če je tako predvideno s kolektivno pogodbo ali s splošnim aktom«. Za vse javne uslužbence je bila ta pravica dogovorjena s Kolektivno pogodbo za negospodarske dejavnosti (KPNGD; Ur.l.RS, št. 34/1993) in sicer tako, da so do nje upravičeni v primeru t.i. pravnega spora, ne pa tudi interesnega spora. Drugi odstavek 19. člena KPNGD se glasi: »Če delavci stavkajo zaradi neizpolnjevanja določil kolektivne pogodbe in je kršitev pogodbe ugotovljena s strani pristojnih organov, so upravičeni do nadomestila za čas stavke v višini plače, kot da bi delali. Nadomestilo gre v breme delodajalca.« Tudi kolektivne pogodbe za posamezne dejavnosti javnega sektorja določajo pravico do nadomestila plače za čas stavke, v praksi tudi nekoliko drugače od KPNGD. Tako npr. Kolektivna pogodba za dejavnost vzgoje in izobraževanja (KP VIZ) določa dodatne pogoje za izplačilo nadomestila, ki so strožji oz. za delavce bolj omejujoči od KPNGD (zahteva bistveno kršitev določb kolektivne pogodbe ter predhodno odločitev arbitražnega sveta o zakonitosti stavke ter predhodno izčrpanje vseh pogajalskih možnosti). Za razmerje med KPNGD in posameznimi kolektivnimi pogodbami dejavnosti pa je treba upoštevati pravilo o hierarhiji ko- lektivnih pogodb iz 5. člena Zakona o kolektivnih pogodbah (ZKolP). Kolektivne pogodbe dejavnosti se lahko uporabijo le, če urejajo pravico plačila za čas stavke za delavce ugodneje od KPNGD (npr. če bi določale plačilo za čas stavke ne sa- mo v primeru pravnega, ampak tudi interesnega spora), če pa urejajo to pravico ožje oz. manj ugodno za delavce od KPNGD, pa se namesto takšne določbe ne- posredno uporablja določba 2. dostavka 19. člena PKNGD. Ker KPVIZ pogojuje to pravico z »bistveno kršitvijo kolektivne pogodbe«, KPNGD pa z vsako »neizpol- njevanje določil kolektivne pogodbe«, se v zadevnem primeru uporabi KPNGD in ne ureditev po KPVIZ. Neustrezna je po našem mnenju tudi procesna zahte- va, na katero 92. člen KPVIZ veže pravico do nadomestila za čas stavke in sicer »..če arbitražni svet ugotovi, da je bila stavka organizirana v skladu z zakonom in 595 Katarina Kresal Šoltes: Izbrana pravna mnenja Inštituta za delo pri Pravni fakulteti v Ljubljani v delovnopravnih zadevah Praksa - zakonodaja / practice - legislation stavkovnimi pravili..«, saj po našem mnenju vprašanje zakonitosti stavke ne more biti predmet arbitraže, ker ne gre za arbitrabilen spor v smislu 4. člena Zakona o arbitraži (ZArbit), ampak za vprašanje uresničevanja ustavno varovane temeljne pravice do stavke (77. člen ustave). Kaj vse obsega pogoj »neizpolnjevanje določil kolektivne pogodbe« iz 2. od- stavka 19. člena KPNGD? Neizpolnjevanje določil kolektivne pogodbe pomeni katerokoli od naslednjih kršitev: kršitve normativnega in/ali obligacijskega dela kolektivne pogodbe - kršitve vseh njenih aneksov in drugih kolektivnih dogovorov, ki so bili sklenjeni - med pogodbenima strankama v zvezi z izpolnjevanjem kolektivne pogodbe enostransko suspendiranje veljavnih kolektivnih pogodb z zakonom ali drugimi - enostranskimi akti vlade ali zakonodajalca kot kršitev ustavno in mednarodno varovane avtonomije kolektivnega pogajanja. Bistveno pri tem je, da mora biti pristna zveza med vsaj eno od stavkajočih zahtev in vsaj eno kršitvijo izmed zgoraj navedenih možnih oblik neizpolnjevanja kolek- tivne pogodbe, pri čemer se pristnost presoja tako s časovnega vidika kot tudi z vidika vpliva, ki bi ga neko enostransko ravnanje ene pogodbene stranke – brez predhodnega dogovora z drugo pogodbeno stranko – lahko imelo na izpolnjeva- nje veljavne kolektivne pogodbe.