207
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
POVZETEK
V tem prispevku je opravljena podrobna analiza pravnega po-
zitivizma, pri čemer so v prvem delu opisana tri najbolj značilna 
stališča pravnega pozitivizma in njegovi zorni koti, kot jih je razčle-
nil Bobbio in sicer pozitivizem kot splošni pristop k učenju prava 
(pravnopozitivistična metodologija), pozitivizem kot nauk o pra-
vu (pravnopozitivistična teorija) in pozitivizem kot pravna ideolo-
gija. Nadalje so predstavljena najbolj značilna pojmovanja pravne-
ga pozitivizma: zakonski pozitivizem, čista teorija prava, Hartovo 
analitično pojmovanje prava in pravni realizem. Na koncu prvega 
dela prispevka, ki je teoretične narave, sledita še poglavji s pred-
stavniki in kritiki pravnega pozitivizma. V drugem delu tega pri-
spevka, ki je nekoliko bolj praktično usmerjen, je prikazano kako 
se pravni pozitivizem odraža danes, pri čemer je največja pozor-
nost usmerjena v pravni formalizem. V zadnjem delu prispevka so 
predstavljeni še nekateri praktični primeri pravnega formalizma v 
okviru ukrepov za zajezitev širjenja virusa SARS-CoV-2 v Republiki 
Sloveniji. Osrednje vprašanje tega prispevka je: kakšne so negativ-
ne posledice pravnega pozitivizma danes?
Ključne besede: pravni pozitivizem, pravni formalizem, ﬁlozoﬁ-
ja prava, zakonski jezik, COVID-19 in pravni formalizem
Negative consequences of legal positivism today
ABSTRACT
This paper analyzes legal positivism. The ﬁrst part describes 
the three most characteristic positions of legal positivism and its 
Negativne posledice pravnega 
pozitivizma danes
Lara Kraljević
208
DIGNITAS  Teorija prava
perspectives, as analyzed by Bobbio, which are: positivism as a 
general approach to learning law (legal positivism methodology), 
positivism as a doctrine on law (legal positivist theory) and positi-
vism as a legal ideology. Next, the most characteristic conceptions 
of legal positivism are presented: legal positivism, pure theory of 
law, Hart‘s analytical conception of law and legal realism. At the 
end of the ﬁrst part of the paper, which is more of a theoretical 
nature, there are two chapters about representatives and critics of 
legal positivism. In the second part of this paper, which is somew-
hat more practically oriented, it is shown how legal positivism is 
reﬂected today, with the greatest attention being directed to le-
gal formalism. The last part of the article presents some practical 
examples of legal formalism in the context of measures to contain 
the spread of the SARS-CoV-2 virus in Slovenia. The main question 
of this paper is: what are the negative consequences of legal posi-
tivism today?
Keywords: legal positivism, legal formalism, philosophy of law, 
legal language, COVID-19 and legal formalism
1. Pravni pozitivizem
Pravni pozitivizem je v Pravnem terminološkem slovarju 
opredeljen kot teorija o naravi prava, ki pravo enači z določe-
nimi empirično preverljivimi družbenimi dejstvi, na primer s 
sprejetimi predpisi, sodnimi odločitvami, dejanskim ravnanjem 
v skupnosti.
1
 Gre za izrazit pojav modernega sveta ter izhaja iz 
začetkov pozitivističnega razmišljanja, katerega razvoj sega v se-
demnajsto stoletje v okvir ﬁlozoﬁje in nevtralno-materialistične 
znanstvene metode. V vse bolj razviti družbi je ravno (pozitivni) 
zakon bil tisti, ki je družbi zagotavljal potrebno pravno predvi-
dljivost in varnost. Iz pozitivizma izhaja, da je človeško znanje 
omejeno na to, kar je moč opaziti in zapisati. Cilj pozitivistov pa 
je izključiti vsakršno sled metaﬁzične spekulativnosti iz razisko-
vanj naravnih pojavov oz. fenomenov. Pravo so pravni pozitivisti 
obravnavali kot dejstvo, ki ga je mogoče empirično preveriti in 
ga nato kot takšno tudi opisati, razčleniti ter ugotavljati povezave 
med njegovimi sestavnimi deli. Zaradi zavračanja metaﬁzičnega 
pristopa k obravnavanju prava, so pravo ločili od naravnega pra-
1 
Pravni pozitivizem, v: Pravni terminološki slovar, 2018, str. 275.
209
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
va, morale ali kakršnegakoli drugega vrednotenja, ki naj bi bilo 
vsebinsko merilo pravnosti.
2
2. Stališča pravnega pozitivizma
Pravni pozitivizem ima lahko kljub enoznačni deﬁniciji, ki iz-
haja iz slovarja, več pomenov. Pri tem velja izpostaviti tri značilna 
pozitivistična stališča.
Prvo stališče zajema trditev o ločljivosti prava in morale, ki do-
loča, da je moralno nepravično pravo še vedno pravo, ter da so 
povezovanja prava in morale zgolj priložnostna, slučajna ne pa 
tudi nujna. Trditev o ločljivosti je konec petdesetih let dvajsetega 
stoletja ubesedil Hart na podlagi trditev Johna Austina iz devet-
najstega stoletja. Ta trditev se predstavlja kot nasprotje vseh oblik 
naravnopravniške trditve o nujni povezavi morale in prava in tako 
tudi zanika njuno nujno opredelitveno zvezanost. Pri tem torej 
pravo in morala opredelitveno dejansko nista povezana, iz česar 
sledi, da se moralno nepravično pravo še vedno imenuje pravo 
in da drug izraz za njegovo pojmovanje sploh ne obstaja. Ta trdi-
tev nadalje zanika tudi nujno prepoznavnostno zvezanost, saj od 
uzakonjevanja dalje uporabno pravo prepoznavamo na podlagi 
pravnih virov in ne na podlagi pravičnosti. Trditev hkrati zanika 
še nujno utemeljitveno zvezanost, saj so zakoni in sodne odloči-
tve utemeljeni na podlagi samega prava ne pa na podlagi morale. 
Navsezadnje pa zanika tudi razlagalno zvezanost, iz česar sledi da 
se pravo razlaga po tem, kar samo predpisuje in ne po morali. Pri 
tem velja vseeno poudariti, da Hart sicer ni zanikal vsakršne po-
vezanosti morale in prava, temveč je zanikal le njuno nujno zveza-
nost. Tako torej številni pravni pozitivisti, kot tudi Hart, priznavajo 
mnoge priložnostne povezave med pravom in moralo, ne pa tudi 
nujne povezave.
3
Pravni pozitivisti zagovarjajo tri različne načine ločljivosti morale 
in prava, in sicer: (1) odprti pravni pozitivizem, (2) zaprti pravni po-
zitivizem in (3) normativni pravni pozitivizem. Skladno z odprtim 
pravnim pozitivizmom je pravo priložnostno mogoče prepoznati 
na podlagi morale, pri čemer je povezava zgolj naključna ne pa tudi 
nujna, saj je mogoče tudi, da je pravo moralno nepravično.
4
 Zapr-
2 
Novak, 2008, str. 16-18.
3 
Barberis, 2011, e-vir.
4 
Hart, 1994, str. 321-324.
210
DIGNITAS  Teorija prava
ti pravni pozitvizem razlaga, da se prava nikakor ne da prepoznati 
na podlagi morale, kar pomeni, da popolnoma odreka povezanost 
morale in prava.
5
 Normativni pravni pozitivizem, kot tretji način lo-
čljivosti morale in prava, zagovarja, da se pravo ne sme prepoznavati 
na podlagi morale. V tem načinu je mogoče prepoznati normativ-
no tolmačenje, saj normativni pozitivisti zagovarjajo, da sta pravo in 
morala morda povezana, vendar njuno povezovanje ni dovoljeno.
6
Drugo stališče, etični objektivizem, trdi, da so vrednostne sodbe 
resnične ali neresnične oz. so vsaj objektivno pravične ali nepra-
vične.
7
 Sruk je etični objektivizem opredelil kot praktično-ﬁlozof-
sko pozicijo, ki si prizadeva za oblikovanje objektivnih kriterijev 
opredeljevanja in vrednotenja moralno relevantnih dejanj, razme-
rij in situacij.
8
 V tem delu velja opozoriti, da je etični objektivizem 
tudi naravno pravo ponujalo v vsaj treh različicah. Naravno pravo 
starega (in srednjega) veka, ki opredeljuje pravičnost, kot odvisno 
od narave stvari, izraža pretežno nepoznavanje razlikovanja med 
sodbami o dejstvih in vrednostnimi sodbami ali bolj splošno, med 
opisnimi trditvami in normami. Tako torej ni bilo razlike med sod-
bo o dejstvu, da je npr. Zemlja okrogla ali vrednostno sodbo, da 
je npr. splav nekaj slabega. Šlo je torej za na nek način opisne, na 
izkustvih temelječe trditve, ki so izražale resnično ali neresnično 
kakovost samih stvari, takšnih kot so po naravi. Kasneje, v novem 
veku, je naravno pravo ali pravni racionalizem trdil, da je pravič-
nost odvisna od človeškega razuma in ne več od narave stvari. Še 
vedno torej velja, da je razum skupen vsem in tako lahko proizvaja 
objektivne resnice, saj kdorkoli je obdarjen z razumom, mora etič-
ne resnice in pravna načela dojemati kor samoumevne. Gre torej 
še vedno za neko obliko etičnega objektivizma, ki pa že utira pot 
subjektivizmu, ki razum opredeljuje kot oseben (mnenj je toliko, 
kot je ljudi, lat. tot capita, tot sententiae). V 18. stoletju bi lahko 
dva ključna dogodka spravila etični objektivizem v senco dvoma. 
Sprva je David Hume ločil vrednostne sodbe in sodbe o dejstvih 
ter norme in opisne trditve. Kasneje je prišlo še do uzakonitve 
prava. Filozoﬁ etike so se kasneje posvetili razpravljanju ali so vre-
dnostne sodbe objektivne ali pa subjektivne, ki se spreminjajo od 
posameznika do posameznika. Z Rawlsovo teorijo pravičnosti pa 
5 
Barberis, 2011, e-vir.
6 
Ibid.
7 
Ibid.
8 
Sruk, 1986, str. 323-325.
211
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
se je spet prebudila objektivna oz. medosebna normativna etika, 
skladno s katero vrednot ne postavljata narava in razum, ampak 
jih z določenimi postopki opravljanja izbir proizvaja človek.
9
Tretje pozitivistično stališče opredeljuje mešano teorijo razla-
ganja, iz katere sledi, da obstajajo lahki in težki primeri, v lahkih 
primerih izražajo zakonske določbe samo eno normo, v drugih 
pa izražajo več kot eno normo. To teorijo je prvi utrdil Hart in to 
stališče danes sprejema večina pravnih pozitivistov. V 19. stoletju 
po uzakonjevanju pa so bili pravni pozitivisti usmerjeni bolj for-
malistično, saj so bili mnenja, da imajo zakonske določbe zgolj 
en pomen. V dvajsetem stoletju je mnogo pozitivistov zagovarja-
lo celo nekatere zmerne oblike razlagalnega skepticizma
10
. Tako 
je na primer Kelsen, znan kot pravni pozitivist, zagovarjal, da po-
stavlja vsaka določba le en pomenski okvir, iz tega pa razlagalec 
izbere tisto normo, ki naj se uporabi. Iz tega sledi, da je diskrecij-
ska moč proste presoje tako večja za zakonodajalca, ki uporablja 
ustavo in manjša za sodnika, ki uporablja zakon.
11
3. Zorni koti pravnega pozitivizma
Bobbio zagovarja, da je na pravni pozitivzem mogoče gledati 
iz treh zornih kotov, in sicer: (1) pozitivizem kot splošni pristop k 
učenju prava (pravnopozitivistična metodologija), (2) pozitivizem 
kot nauk o pravu (pravnopozitivistična teorija) in (3) pozitivizem 
kot pravna ideologija. Če pozitivizem razumemo kot pristop k uče-
nju prava, ta vzpostavlja jasno razliko med pravom, kakršno je in 
pravom, kakršno bi moralo biti ter hkrati zavzema prepričanje, da 
se mora pravnik ukvarjati s pravom, kakršnim je in ne kakršnim 
bi moralo biti. Če govorimo o pravnem pozitivizmu kot poseb-
nem nauku o pravu, gre za zaznamovanje pozitivizma kot nauk o 
prisilnosti prava, imperativizem, vrhovnost zakona in razumeva-
nje, da je pravni red zapolnjen (brez pravnih praznin) in notranje 
skladen (brez antinomij). Če pa pravni pozitivizem opredelimo 
kot pravno ideologijo pa ta pravu pripisuje pozitivno vrednost že 
samo zaradi dejstva, ker obstaja, v skrajni obliki pa je pravo smatra 
kot pravično že samo zato, ker postavljeno pravo obstaja.
12
9 
Barberis, 2011, e-vir.
10 
Vsi primeri se lahko sprevržejo v težke, vsaka zakonska določba lahko vedno izraža več norm.
11 
Barberis, 2011, e-vir.
12 
Manero, 2015, e-vir.
212
DIGNITAS  Teorija prava
Pravnopozitivistična metodologija zagovarja, da je pravo tre-
ba preučevati znanstveno in vrednostno neopredeljeno in s tem 
posledično oblikovati le spoznavne teorije in ne hkrati tudi nor-
mativnih ﬁlozoﬁj. Ta metodologija danes daje najširšo razlago tr-
ditve o ločljivosti, ki izhaja iz velike ločitve med normativnim in 
spoznavnim, kar je zagovarjalk že Hume, sprejemala pa sta jo tudi 
Bentham in Austin še pred njeno ubeseditvijo s strani Harta. Pozi-
tivistična metodologija se strinja tudi s trditvijo o vrednostni neo-
predeljenosti vseh znanosti, ki je bila oblikovana s strani Webra v 
prvi polovici dvajsetega stoletja. Skladno s to trditvijo e mora na-
mreč znanstvenik, če naj to ostane, vzdržati izražanja vrednostnih 
sodb. Ta zapoved se nanaša v pravu na dve različni obliki spo-
znavne dejavnosti, in sicer: na doktrino in na pravoslovje. Pravna 
doktrina v popolnosti ne izpolnjuje vrednostne neopredeljenosti, 
kljub temu, da jo pravniki imenujejo pravna znanost. V njenem 
primeru morajo namreč pravniki, da bi ugotovili quid iuris, kaj 
torej velja, razlagati pravna določila, razlaganje pa lahko uvršča-
mo med normativno dejavnost. Vrednostno neopredeljenost pa 
spoštuje pravoslovje, saj preučuje le quid ius, kaj torej pravo je v 
splošnem smislu besede.
13
Teoretični vidik pravnega pozitivizma, ki ga kritiki poimenu-
jejo pravni formalizem, zagovarja številne teorije in ﬁlozoﬁje, 
sprejete v devetnajstem stoletju s strani šol nemških, francoskih in 
angleških avtorjev (npr. nemška zgodovinska šola, angleški utilita-
rizem itd. Pozitivistična teorija je torej sestavljena iz različno ime-
novanih naukov, in sicer general jurisprudence v Angliji, katerega 
predstavnik je Hart, splošna teorija prava v Nemčiji (Allgemeine 
Rechtslehre), katere predstavnik je Kelsen. Trditve zagovornikov 
so si zelo podobne, čeprav izhajajo po eni strani iz common law, 
po drugi strani pa iz civil law sistema, pri čemer pa se vse nanašajo 
na pozitivno pravo in ne na pravičnost ter razmerje med moralo 
in pravom. Pozitivistično teorijo je mogoče predstaviti s predstavi-
tvijo trditvenih podlag, ki so: (1) trditev o pozitivnosti – pravo je le 
pozitivno, postavljeno pravo, (2) trditev o normativnosti – pravo 
so norme kot pomeni določil, ki so zmožni usmerjati ravnanja, (3) 
trditev o prisilnosti – pravne norme se razlikujejo od moralnih po 
tem, da so sankcionirane in takšne, da so naslovniku vsiljene ne 
glede na njegovo voljo, (4) trditev o državnosti – pravne norme 
13 
Barberis, 2011, e-vir.
213
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
proizvaja le država, (5) trditev o sistemskosti – pravne norme tvo-
rijo urejene množice, (6) trditev o skladnosti – pravni sistemi niso 
protislovni, (7) trditev o popolnosti – pravni sistemi nimajo prav-
nih praznin, (8) razlagalni formalizem – pravne določbe imajo le 
en pomen in zagotavljajo rešitve vseh primerov, (9) trditev o znan-
stvenosti – pravna doktrina je ena od znanosti. Naštete trditve naj 
bi splošno veljale za vsako pravo, v vsakem obdobju in katerikoli 
kulturi. Temeljni vir prava je torej zakon. Norme so obvezne za 
državljane in uporabne za sodnike le, če so sankcionirane, določa 
pa jih lahko le država.
14
Po Auschwitzu so ideologijo pravnega pozitivizma povezovali 
z normativno trditvijo, skladno s katero je pravo obvezno in ima 
zavezujočo moč in naj ga državljani spoštujejo, sodniki pa upora-
bljajo. V tem delu velja izpostaviti Hobbsovo trditev iz sedemnaj-
stega stoletja, v obliki etičnega legalizma, ki določa, da ker ni bolj 
objektivnega kazalca pravičnosti od državnega zakona, naj bi bilo 
pravo vedno pravično prav takšno kot je, in zato bi moralo biti 
tudi vedno spoštovano. Hobbes je sicer pisal o naravnem pravu in 
etični legalizem se strogo vzeto sicer vpisuje v naravnopravništvo, 
saj vzpostavlja nujno vezanost morale in prava. Vendar pa etični 
legalizem gre v drugi smeri od naravnega prava, saj se v primeru 
etičnega legalizma ne prilagaja pravo morali ampak nasprotno, da 
se celo morala prilagaja pravu. Etični legalizem se v pozitivistični 
teoriji pogosto sprevrže v čisto zakonodrštvo, torej prepričanje, 
da spoštovanje prava državljanov in uporaba prava sodnikov, ure-
sničuje zakonitost, pravno varnost in družbeni ter navsezadnje 
mednarodni mir.
15
Opisana delitev Norberta Bobbia na metodologijo, teorijo in 
ideologijo je upravičeno vzbujala tudi številne kritike. V okviru ra-
zumevanja pravnega pozitivizma kot splošnega pristopa k učenju 
prava, je mogoče ob znani delitvi zaprtega in odprtega pozitiviz-
ma izpostaviti obstoj dvopomenskosti izraza pravni pozitivizem, 
ki se mu je želel Bobbio izogniti. Enačitvi pravnega pozitivizma z 
naukom o pravu, so nekateri očitali, da takšna izenačitev poziti-
vizma s skrajno različico pravnega formalizma deluje arbitrarno, 
saj naj bi pomenilo, da so izvzeti normativistični nauki o pravu, ki 
se samoopredeljujejo kot pozitivistični a se jih ne more opredeliti 
kot formalistične, niti kot nenormativistične nauke o pravu, ki jih 
14 
Ibid.
15 
Ibid.
214
DIGNITAS  Teorija prava
gre šteti za pozitivistične. Ko je govora o pravnem pozitivizmu kot 
ideologiji, se kot arbitraren kaže poudarek na skrajnem stališču, ki 
ga je zasledoval Hobbes, da torej obstaja vedno odločujoča moral-
na dolžnost spoštovati pravo. Takšno stališče je namreč zelo redko 
zagovarjal kakšen pravnik.
16
Pavčnik je v knjigi Teorija prava Bobbijeve razloge označil za 
strokovno prepričljive in se strinjal, da je razprava o pravnem pozi-
tivizmu jalova, če posameznih zornih kotov ne ločimo in če hkrati 
ne upoštevamo, v kakšnem pomenu jih avtorji uporabljajo. Pavčnik 
je v tem delu poudaril, da pozitivistični pristop ne pomeni, da nad-
pozitivno pravo obstaja, temveč pomeni le, da je predmet preuče-
vanja pozitivista le dejavno pravo v določenem prostoru in času. 
Kot navaja Pavčnik, bi bilo seveda neproduktivno, če bi tak pristop 
odklanjali in ga označili kot neznanstven, ker ga zanima vsakršno 
pravo, vključno z nepravičnim pozitivnim pravom. Na to je opo-
zarjal tudi Bobbio, ki je primeroma izpostavil, da bi se jezikoslovci 
ukvarjali le s kultiviranim jezikom. Tako je tudi pozitivistični teoriji 
mogoče sicer očitati, da spregleduje dejstva ali da nima izostrenih 
meril ali da dejstva nesistematično razgrajuje, jih povezuje, ni pa 
ji mogoče očitati odgovornosti za vsebino pozitivnega prava. Gle-
de pravnopozitivistične ideologije Pavčnik izpostavlja, da je njeno 
prvotno sporočilo, da je pozitivna vrednota že sam obstoj pozitiv-
nega prava, ki zagotavlja pravno varnost, mir, zakonitost red itd. Po-
zitivistična ideologija je namreč nastala v času absolutnih monarhij 
in policijskih držav, proti katerim je sledil upor in posledično na-
stanek pravnih držav. Sledeči pravni pozitivizem pa je preučeval le-
gitimno ureditev pozitivnega prava. To je izpostavil tudi Wieacker, 
ki je trdil, da je legitimni pravni pozitivizem (tj. znanstveni pravni 
pozitivizem) potrebno ločevati od zakonskega pozitivizma z po-
ljubno vsebino. Tako znanstveni pravni pozitivizem predpostavlja, 
da je vsebina pozitivnega prava legitimna. Pavčnik še poudarja, da 
je vloga ideologije pozitivnega prava drugačna, če se spremenijo 
predpostavke, na katere se ideologija opira.
17
4. Pojmovanje pravnega pozitivizma
Kljub številnim pojmovanjem, bodo v tem poglavju predsta-
vljena najbolj značilna pojmovanja pravnega pozitivizma, in sicer 
16 
Manero, 2011, e-vir.
17 
Pavčnik, 2013, str. 511-512.
215
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
zakonski pozitivizem, čista teorija prava, Hartovo analitično poj-
movanje prava in pravni realizem.
Zakonski pozitivizem je mogoče označiti kot najbolj razširje-
no, kot tudi najstarejše pojmovanje prava. Že Ulpijanov rek
18
 na 
nek način ponazarja zakonski pozitivizem, ki določa, da ima moč 
vse tisto, kar sklene vladar. Zakonski pozitivizem torej oprede-
ljuje pravo kot skupek pravnih pravil, ki jih z zakonu ali drugimi 
splošnimi akti izdajajo oblastni državni organi. Seveda velja, da 
je praktični pravni pozitivizem nujni spremljevalec postavljenega 
prava, vendar je njegov obseg odvisen od kakovosti pravnopoli-
tične ureditve, pravne kulture, civilizacije, pravnega izobraževa-
nja in številnih drugih dejavnikov. Praktični pravni pozitivizem se 
torej loči od zakonskega pozitivizma, saj se ta v polnem obsegu 
uveljavi šele z nastankom moderne države.
19
Čista pravna teorija po Kelsnu kot smiselno in razumljivo pri-
znava le tisto, kar je mogoče logično spoznati in utemeljiti. Gre to-
rej za spoznavno teorijo pozitivnega prava, ki sledi tradiciji pravne-
ga pozitivizma iz devetnajstega stoletja, vendar v nasprotju z njim, 
je pri novem Kelsnovem pozitivizmu mogoče pripisati kritičnost, 
saj se zavzema, da se znanost popolnoma distancira od politike, 
morale in ideologije. Kelsnov pravni pozitivizem ne vključuje več 
vrednot, dejtev in vsebine pravnih pravil, temveč zgolj pozitivno 
pravo, njegovo formalnologično zgradbo in povezave med njego-
vimi sestavinami. Gre torej za čisto znanost, saj se nanaša le na 
pravo in izloča vse, kar ne sodi k predmetu, ki je določno opre-
deljen kot pravo. Čista teorija prava tako odgovarja le na vprašanji 
kaj in kakšno je pravo, ne pa tudi kakšno naj bo in kako naj bo 
ustvarjeno.
20
 Čista teorija želi pravo torej prikazati takšno kot je in 
se ne ukvarja, če je to pravo pravično. Ta teorija išče odgovore na 
vprašanje kakšno je aktualno pravo in ne kakšno je pravilno pra-
vo. Edini namen, ki ga čista torija prava vidi je spoznavanje bistva 
pozitivnega prava in z analizo razumevanje strukture pozitivnega 
prava, iz česar izhaja, da čista pravna teorija prava ne vrednoti.
21
Osrednji sodobni utemeljitelj analitične teorije prava Hart je 
izhajal iz Austinovega in Kelsnovega izročila. Hart svojo teorijo 
označuje kot splošno in deskriptivno. Splošnost (normativna teo-
18 
Quod principi placuit, legis habet vigorem.
19 
Pavčnik, 2013, str. 497-498.
20 
Ibid, str. 499-504.
21 
Kelsen, 2005, str. 30-32.
216
DIGNITAS  Teorija prava
rija) teorije se kaže v tem, da ta pojasnjuje in razjansjuje pravo kot 
celovito družbeno in politično institucijo, ki jo obvladujejo pravi-
la. Deskriptivnost (opisna teorija) pa se kaže v moralni nevtralno-
sti teorije in dejstvu, da prava noče vsebinsko opravičevati. Hart 
pravo označuje kot splet primarnih in sekundarnih pravnih pravil 
ter ga opisuje kot srce pravnega sistema.
22
 Z ločitvijo primarnih in 
sekundarnih pravnih pravil, Hart primarna označi kot pravila, ki 
od ljudi nekaj zahtevajo, torej dolžnosti, ter sekundarna, ki ustvar-
jajo in spreminjajo primarna ter dajejo zasebna in javna pooblasti-
la. Hart loči tudi med zunanjim in notranjim vidikom pravnih pra-
vil, pri čemer notranje sprejemanje pravila pomeni sprejemanje 
in uporabo pravila po tem, ko ji prizna veljavnost, pri zunanjem 
sprejemanju pa gre za situacijo, ko zunanji opazovalec ugotavlja, 
da pravilo sprejemajo drugi.
23
Pravni realizem pa ni mogoče opisati kot enovito teoretično 
gibanje s strogim skupnim imenovalcem, temveč izraža posluh za 
stvarnost, ki je usmerjen proti vsakršnemu neživljenjskemu forma-
lizmu in osamosvajanju zakonskega prava, ki bi ga naj bilo mogo-
če mehanično uporabljati. Tipična pri tem sta ameriški in skandi-
navski pravni realizem, ki sta skeptična glede zakonskega prava in 
hkrati prepričana, da resnično pravo nastaja šele s pravno prakso. 
V tem smislu je torej naloga pravne teorije, da se ukvarja s pravom 
kot dejstvom in ga tako tudi ustrezno pojmovno pojasnjuje.
24
5. Predstavniki pravnega pozitivizma
Eden pomembnejših pozitivistov zgodnjega modernističnega 
obdobja je zagotovo Jeremy Bentham, ki je idejo pravičnosti ute-
meljil po načelu utilitarizma, ki je opredeljeno na samem začetku 
prvega poglavja knjige An Introduction to the Principles of Morals 
and Legislation
25
.
26
 Bentham je kritiziral predvsem prakso sodniških 
22 
Pavčnik, 2013, str. 504-508.
23 
Hart, 1994, 89-102.
24 
Pavčnik, 2013, str. 509-511.
25 
Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasure. It 
is for them alone to point out what we ought to do, as well as to determine what we shall do. On the 
one hand the standard of right and wrong, on the other the chain of causes and effects, are fastened 
to their throne. They govern us in all we do, in all we say, in all we think: every effort we can make to 
throw off our subjection, will serve but to demonstrate and conﬁrm it. In words a man may pretend 
to abjure their empire: but in reality he will remain. subject to it all the while. The principle of utility 
recognizes this subjection, and assumes it for the foundation of that system, the object of which is to 
rear the fabric of felicity by the hands of reason and of law. Systems which attempt to question it, deal 
in sounds instead of sense, in caprice instead of reason, in darkness instead of light.
26 
Bentham, 2000, str. 14.
217
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
precedensov, ki je tipična lastnost common law sistema, pri čemer 
je izpostavil, da v takšnem pravnem sistemu, ni poznanega avtorja 
»prava«, ni zbirke besed, ki tvorijo vsebino »prava«, navsezadnje pa 
je izpostavil, da tisti, ki bi za kakršenkoli namen želel uporabiti pra-
vo in poiskati celotno vsebino prava, mora najprej začeti s sestavlja-
njem oz. ustvarjanjem le tega.
27
 Bentham je bil izredno kritičen do 
sodniškega odločanja, v okviru katerega je sodniške odločitve opre-
delil kot kapriciozne izbire tistih precedensov, ki so ustrezali njihovi 
svobodni presoji. Kot krivca, ki omogoča tovrstno odločanje, je iz-
postavil dejstvo, da sistema ne nadzoruje neka splošna racionalna 
zakonodaja. Bentham se je zato zavzemal za reformo, s katero bi se 
zagotovila višja stopnja preglednosti sodniškega odločanja, katere-
ga jasnost in preglednost je po njegovem mnenju mogoče doseči 
le pod pogojem ločitve prava od morale, torej z ločitveno tezo.
28
 
Bentham je ločil tudi med razlagalnim in ocenjevalnim pravoslov-
jem. Razlagalno pravoznanstvo (expository jurisprudence), pravo 
opisuje takšno, kakršno je, ocenjevalno pravoznanstvo (censory 
jurisprudence) pa predpisuje, kakšno bi pravo naj bilo. Literatura 
razlagalnega pravoznanstva je lahko avtoritarna ali neavtoritarna. 
O avtoritarni lite raturi govorimo, če jo izdajajo tisti, ki predstavljajo 
pravno državo (tj. zakonodajalec), neavtoritarno pa kreirajo druge 
osebe.
29
John Stuart Mill se je pri svoji teoriji prava zgledoval po Bent-
hamu in očetu Jamesu Millu. Mill se ukvarja z razumevanjem pra-
vičnosti pri čemer se želi izogniti občutkom, ki bi bili vodilo pri 
prepoznavanju dobrega in slabega, to bi namreč po mnenju Milla 
morali razločevati po načelih objektivnosti. Mill zagovarja stališče, 
da je logično, da je pravično tisto, ki ne krši nečesa (zakonskih 
pravic), ki po njegovem mnenju temeljijo na svobodi in lastnini 
posameznika. Mill poudarja, da so zakoni lahko nepravični in 
kljub temu veljavni in zato ne morejo biti vsi v skladu z dobrim. 
Mill ločuje tudi zakon in moralno presojanje, pri čemer pravičen 
zakon varuje posameznika, moralno presojanje pa lahko vzbudi 
različne občutke o pravičnosti zakona. Pravično ravnanje je po 
mnenju Milla takšno, ki vse obravnava enako, z enakimi pravica-
mi in dolžnostmi, pri čemer pa vsak posameznik lahko išče svojo 
korist. Pri konceptu pravičnosti gre vselej za posameznikovo delo-
27 
Ibid.
28 
Novak, 2008, str. 16-18.
29 
Bentham, 2000, str. 234-238.
218
DIGNITAS  Teorija prava
vanje, saj če ne škoduje sebi, ne škoduje družbi.
30
 Mill v svoji teoriji 
torej izpostavi posameznika, ki stoji nasproti avtoriteti, ki posta-
vlja zakone iz česar sledi, da zakonska prisila ne sme delovati kot 
določena oblast družbe, temveč le kot krepitev posameznika.
31
John Austin je na ﬁlozofskih temeljih, postavljenih s strani Bent-
hama, izoblikoval svojo različico pravnega pozitivizma, ki je v an-
glo-ameriškem svetu znana kot analitično pravoznanstvo (analytic 
jurisprudence). Austin je zagovarjal, da je obstoj prava eno, njego-
va vrednost ali nevrednost pa nekaj drugega. Ločil je tudi preu-
čevanje tega ali pravo obstaja ali ne in preučevanje ali se sklada s 
privzetim merilom. Austin je to misel zaključil z dejstvom, da pra-
vo, ki dejansko obstaja, je pravo, četudi nam morda ni všeč. S tem 
Austin jasno loči pravo, ki velja od prava, h kateremu stremimo. 
S tem se bistveno loči od Benthamovega prepričanja, da obsega 
pravna teorija opisovanje in vrednotenje veljavnega prava. Austin 
je tudi prepričan, da je grožnja s sankcijo tista, ki zapoved pretvori 
v dolžnost, pri čemer vsaka grožnja z zlom ni sposobna ustvarjati 
pravo, saj bi ga tako lahko ustvarjal vsak nasilnik. Zato Austin v svo-
jo opredelitev prava opredeli tudi »suverena«. Pravo je tako le tista 
zapoved, ki izvira iz suverenega organa. Suverena Austin opredeli 
kot tisto določeno osebo ali organ, ki se jima pretežni del sku-
pnosti navadno pokorava, hkrati pa se domnevno suverena oseba 
ali organ navadno ne pokoravata kakšni drugi osebi ali organu. 
Povzeti je mogoče, da so torej zapoved sankcija in suveren različ-
ne plati istega pojava, pri čemer suveren opisuje določeno osebo 
ali organ, sankcija zunanjo pojavnost suverena, navsezadnje pa še 
zapoved, ki opisuje vsebino, ki jo oseba (suveren) ustvarja. Kriti-
ka Austinove teorije je zagotovo, da dokaz pravne veljavnosti ni 
vsebina prava, ampak oblikovne prvine, torej pristojnost osebe, 
ki pravila sprejema in postopek sprejemanja. Izpostaviti velja tudi 
Austinovo stališče glede sodniškega prava, za katerega je menil, 
da je koristna oblika spreminjanja in dopolnjevanja obstoječega 
prava, iz česar izhaja presenetljivo realističen pogled.
32
Hans Kelsen, eden najpomembnejših pravnih ﬁlozofov 20. 
stoletja, utemeljitelj čiste teorije prava, je prišel do sklepa, da nor-
mativna pravna dogmatika ni znanost, temveč pravna politika. 
Kelsen je čisto teorijo prava označil kot pravo teorijo pravnega 
30 
Mill, 1994, str. 93-95.
31 
Mill, 1994, str. 37-38.
32 
Kaufmann, 2013, str. 232-238.
219
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
pozitivizma, pri čemer psihološkega in sociološkega pozitiviz-
ma sploh ni priznaval kot pravno znanost, ker naj bi se ukvarjala 
samo z dejstvi. Kelsen je strogo razlikoval med bitjo in najstvom 
in posledično med deksriptivnim in preskriptivnim načinom gle-
danja. Kelsen je zagovarjal, da so lahko predmet čiste teorije prava 
le formalne strukture pravnih norm in ne tudi njihove vsebine, 
ker te naj ne bi bile dostopne znanstvenemu spoznanju.
33
 Kelsen 
zagovarja, da za veljavnost neke norme ni bistven »Sein« (bit), to-
rej psihični akt ukaza, temveč »sollen« (najstvo), torej pooblastilo. 
Pri tem se Kelsen zaveda neveljavnosti sklepanja z biti na najstvo, 
kot tudi obratno. Najstvo lahko utemelji le drugo najstvo, kar se v 
pravu kaže, da ima lahko pravna norma temelj le v drugi pravni 
normi. Te pravne norme imajo sicer svojo vsebino, vendar za ve-
ljavnost prava ni bistvena vsebina, ampak nastanek norme. Iz tega 
izhaja, da je za veljavnost prava bistveno dejstvo, ali je neka norma 
uprta na drugo normo, ki daje pooblastilo za nastanek prve, iz 
česar je mogoče zaključiti, da Kelsen pravo raume kot hierarhični 
sistem pooblastil. Pri tem Kelsen določi temeljno normo, ki je tista 
norma, do katere pridemo po sinhronem vzpenjanju znotraj hie-
rarhije, ki ga nadaljujemo z napredovanjem do diahrono najbolj 
oddaljene točke. Tako je sinhroni vrh piramide ustava, diahrona 
skrajna točka pa je zgodovinsko najstarejša ustava.
34
H. L. A. Hart na začetku svojega dela Koncept prava omeni 
vprašanje, ki si ga je zastavil že sv. Avguštin o pojmovanju časa »Kaj 
je torej čas? Če me nihče ne vpraša vem, kakor hitro pa skušam 
to razložiti nekomu, ki me vpraša, ne vem več.«. To vprašanje je 
povezal z vprašanjem kaj je pravo in poudaril, da se tako počutijo 
tudi izurjeni pravniki, ki sicer poznajo pravo, a v zvezi s pravom 
in njegovimi razmerji do drugih pojavov obstaja toliko stvari, ki 
jih pravniki ne razumejo in jih ne znajo razložiti.
35
 Hart ne zanika 
povezanost oziroma vpliv morale na pravo in poudarja, da med 
njima obstaja povezava, ki pa ni nujna ampak naključna. Morala 
lahko služi kot dragocen vodnik prava, ki mu pri uresničevanju 
končnega cilja slehernega pravnega urejanja velja slediti. Harto-
vo prepričanje o ne nujni povezanosti prava in morale torej ne 
pomeni, da sta pravo in morala ločena po vsebinski plati. Hart 
tako glede ločevanja prava in morale postavlja dve jasno omejeni 
33 
Ibid, str. 181-185.
34 
Svetlič, 2008, str. 35-36.
35 
Hart, 1994, str. 20.
220
DIGNITAS  Teorija prava
deskriptivni trditvi. Prva se nanaša na sistemsko ločenost, druga 
pa se nanaša na statusno ločenost. Sistemska ločenost pomeni 
razumevanje prava in morale kot dveh normativnih sistemov, o 
katerih je mogoče razmišljati in govoriti kot o dveh ločenih siste-
mih. Med njima je torej mogoče potegniti mejo in skladno s tem 
razpravljati ali neko vodilo spada v sfero morale ali sfero prava, 
ali morda v obe ali v nobeno. V tem kontekstu pravo in morala 
torej nista ločena ampak ločljiva. V statusni ločenosti prava in mo-
rale pa gre za odgovor na vprašanje, kako umeščenost vodila v 
en sistem (pravo ali morala) vpliva na položaj tega istega vodila v 
drugem sistemu. Hart v tem delu trdi, da golo dejstvo pripadnosti 
vodila enemu sistemu ne vpliva na položaj v drugem sistemu, zato 
je mogoče zaključiti, da v tem primeru govorimo o ločenosti in ne 
ločljivosti prava in morale, saj je pravna narava neodvisna od mo-
ralne narave vodila in obratno.
36
 Moralo je Hart opredelil kot pri-
marna pravila obveznosti, ki jih od drugih pravil loči po precejšnji 
družbeni prisili, ki jih podpira in žrtvovanjem na ravni osebnih 
interesov in želja, saj so le na ta način spoštovana. Takšna pravila 
naj bi torej bila sprejeta na človekovi notranji ravni želja in oseb-
nih interesov.
37
 Hart je pri razvijanju svoje teorije prvi ločil med se-
kundarnimi in primarnimi pravnimi pravili. Hart je pravila opre-
delil kot nekaj, kar nalaga obveznosti, ko nastopi splošna zahteva 
po skladnem ravnanju in kadar nastopijo močni družbeni pritiski 
na tiste, ki od pravil odstopajo ali kažejo nagnjenje k temu.
38
 Hart 
izpostavlja, da so ravno primarna pravila o vedenju in ravnanju 
v »predpravnem« svetu tista, ki so nedoločna in neučinkovita, te 
pomanjkljivosti pa bi bilo po Hartovem mnenju mogoče odpra-
viti s priključitvijo sekundarnih pravil. Primarna pravila tako Hart 
opredeljuje kot pravila, ki od ljudi nekaj zahtevajo, da nekaj storijo 
ali ne storijo, ne glede na njihovo voljo. Sekundarna pravila pa, kot 
navaja Hart, parazitirajo na primarnih sli so sekundarna v primeri 
z njimi. Sekundarna bi naj torej omogočala, da lahko ljudje s tem, 
ko nekaj storijo ali izrečejo, uvedejo nova pravila prvega tipa (pri-
marna) in tako ukinejo ali spremenijo predhodna pravila ali na 
drugačne načine določajo njihovo pojavljanje, ali pa navsezadnje 
tudi nadzirajo njihovo udejanjanje.
39
 Hart si je v svojem delu The 
36 
Hart. 2018, str.18-20.
37 
Hart, 1994, str. 160-163.
38 
Ibid, str. 87.
39 
Ibid, str. 80-83.
221
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
Concept of law postavljal vprašanje kaj razumemo pod pravnim 
pozitivizmom ali pozitivizmom v pravni ﬁlozoﬁji. Z namenom 
vprašanja ni postavil na način kaj je pravni pozitivizem, saj po-
udarja, da pozitivizem, ki ga razlagajo pravni ﬁlozoﬁ, nima usta-
ljenega in enoznačnega pomena, kar je razvidno že iz prejšnjih 
odstavkov tega eseja. Hart torej ni želel podati splošne deﬁnicije 
pozitivizma ali določiti njegovega bistva, ampak je postavil tri teze 
o naravi prava, ki se jim je Dworkin kasneje postavljal po robu v 
svojem delu Taking rights seriously. Prvo tezo je Hart poimenoval 
pojmovno ločevanja prava in morale, pri čemer je zagovarjal stali-
šče, da kljub številnim in pomembnim povezavam med pravom in 
moralo, ki pogosto pomenijo sovpadanje in prekrivanje prava in 
morale, te povezave niso ne logično in ne pojmovno nujne. Druga 
teza se imenuje teza o družbenih vidikih prava, v okviru katere 
Hart trdi, da obstoj prava zahteva neko obliko družbene prakse, 
ki vključuje sodnike ter navadne državljane in da ta družbena pra-
ksa v posameznem pravnem sistemu določa končne vire prava ali 
končna merila ali končne preizkuse pravne veljavnosti. Tretja teza 
se imenuje teza o sodniški diskreciji, ki pravi, da bodo v vsakem 
pravnem sistemu vselej določeni nepredvideni primeri, ki niso 
pravno urejeni. V teh primerih nobeno jasno ustaljeno pravilo 
ne narekuje odločitve v nobeno smer, iz česar sledi, da je pravo 
delno nedoločno ali nepopolno. Dworkin te primere poimenu-
je hard case oz. težek primer. Hart v okviru tretje teze navaja, da 
imajo sodniki pooblastila za ustvarjanje prava, ki pa se vsekakor 
razlikujejo od pooblastil zakonodajalca, saj sodniki ta pooblastila 
uporabijo le za urejanje »težkih primerov« ne pa tudi, da bi uvedli 
zakonike ali reforme. Hart tudi poudarja, da sodnik ne sme upo-
rabiti pooblastila za ustvarjanje prava samovoljno, ampak mora 
imeti za to splošne razloge, ki upravičujejo njegovo odločitev pri 
čemer mora tudi delovati kot vesten zakonodajalec in odločati v 
skladu z lastnimi prepričanji in vrednotami.
40
6. Kritiki pravnega pozitivizma
Najprej izpostavljam Ronalda Dworkina, ki ga je glede na nje-
gova prepričanja težko umestiti v določeno v določeno tradicio-
nalno šolo prava. Dworkin je svoji pravni teoriji enačil sodniško 
40 
Hart, 2018, str. 113-124.
222
DIGNITAS  Teorija prava
diskrecijo s samovoljo iz česar izhaja, da je glavna tarča njegove 
kritike bilo prepričanje, da je naloga sodnikov poleg odkrivanja 
tudi ustvarjanje prava. Za namene dokazovanja, da sodnik nima 
diskrecije, je moral Dworkin dokazati dvoje, in sicer predstaviti 
vodila, na katera se lahko opre sodnik v primerih, ko mu sama 
pravna pravila ne nudijo primerne rešitve primera (hard cases). 
Samo to pa ne bi zadoščalo za dokaz o neobstoju diskrecije, zato 
je moral Dworkin dokazati tudi, da so takšna vodila pravna. Dwor-
kin je to rešitev našel v sklicevanju na pravnopolitične cilje in 
zahteve pravičnosti, s katerimi sodišča utemeljijo svoje odločitve 
v težavnih primerih. Dworkin je tako opisal dve merili, in sicer 
pravnopolitične usmeritve, ki postavijo cilj, ki ga je treba doseči, 
na splošno izboljšanje gospodarske, politične ali družbene znači-
nosti skupnosti, drugo merilo pa je opisal kot načela, ki jih je treba 
spoštovati ne le zato, ker bi spoštovanje izboljšalo ali zavarovalo 
neko gospodarsko, politično ali družbeno situacijo, ki se zdi za-
želena, temveč zato, ker to zahteva pravičnost, poštenost ali druga 
moralna razsežnost. Dworkin tako pravna načela opiše kot zrcal-
no podobo pravnih pravil, pri čemer uporaba pravnega pravila 
vodi k natančno določeni pravni posledici, pravna načela pa po-
dajajo razlog za razmišljanje v določeni smeri, ampak ne zahteva-
jo določene odločitve. Pri tem Dworkin poudarja, da če odločitev 
temelji na pravnih pravilih, zahteva uporabo enega ali več pravil, 
če pa odločitev temelji na načelih, ta nujno vodi k tehtanju nji-
hove relativne teže.
41
 Dworkin tako zagovarja stališče, da je poleg 
gole črke zakona upoštevati tudi načela, ki so vodila pri razumeva-
nju prava. Načela so torej nekaj, kar usmerja interpretacijo prava 
z uporabo abstraktnejšega vodila. Ta vodila lahko razumemo kot 
etična načela, ki se uporabljajo v primerih, ko zakon ni jasen ali pa 
je morda celo v nasprotju z drugimi možnimi rešitvami.
42
 Dwor-
kin izpostavlja, da pravo torej presega predvidljivo in uporabljivo 
črko zakona, uveljavljeno s strani zakonodajalcev ali sodišč, saj ta 
obsega tudi notranje moralne pravne standarde, načela pravično-
sti, pravice ter cilje socialne pravne politike, ki so kot taki sicer 
podrejeni načelom in pravicam. Takšno pravo, ki ga sestavljajo 
pravila, načela in pravno-politični cilji, bi po mnenju Dworkina 
moralo delovati kot celota v težkih primerih, saj idelani sodnik, 
kot ga Dworkin poimenuje, Herkules, lahko v takšnem sistemu 
41 
Dworkin, 2011, str. 20-25.
42 
Dworkin, 1997, str. 105-125.
223
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
najde eno samo moralno in pravno pravilno rešitev katerega koli 
težkega primera. Najvišje načelo in vodilo sodnika pri odločanju 
bi moralo po mnenju Dworkina biti koherentnost. Iz tega je mo-
goče zaključiti, da Dworkin ni ločeval prava in morale, in je tako 
tudi zavračal ločitveno tezo, ki so jo zagovarjali pozitivisti.
43
V tem delu izpostavljam tudi Pitamica, ki je v teorijo in ﬁlozo-
ﬁjo prava vstopil kot Kelsnov učenec, ki pa ga delitev med bitjo 
(Sein) in najstvom (Sollen) ni v celoti zaznamovala, saj je na pravo 
gledal tudi sociološko in vrednostno. Iz njegovih del je mogoče 
razbrati kritiko do samozadostnosti prava kot najstvenega siste-
ma.
44
 Pitamic je na ravni temeljne norme povezal esenco in ek-
sistenco prava, pri čemer esenca ni več zunaj eksistence prava, 
ki razpada na naravno in pozitivno. Po mnenju Pitamica je tako 
esenca preprosto sestavina vsakega prava, ki je dejavno tu in zdaj. 
Pitamic zavzame stališče, da je pravo eno samo in ga ni mogoče 
umetno deliti na pozitivno in naravno. Pitamic tudi poudarja, da 
je v naravi prava, da vsebuje vprašanja vsebinske pravilnosti in po-
zitivne učinkovitosti pravnih odločitev. Če bi se namreč ukvarjali 
le s pravilnim pravom, bi bili lahko utopični in bi zgrešili realnost. 
Če bi se ukvarjali le s pozitivnim pravom, bi bili v središču realno-
sti, ampak bi lahko zgrešili vrednote, ki utemeljujejo in osmišljajo 
naše početje. Pitamic opredeli pravo kot vrednostni pojav, ki je se-
stavljen iz vrednostnih odločitev, ki pa ne smejo zdrsniti pod ustre-
zen etični minimum, če želijo ohraniti naravo prava. Iz Pitamiče-
vih raziskovanj se tako kaže, da se še tako čista ali očiščena teorija 
prava, ne more ukvarjati zgolj s praovm kot normativno zgradbo. 
Da bi ta zgradba bila dejavna in pravno veljavna, mora biti namreč 
oprta na dejstva biti in biti po vsebini takšna, da omogoča posa-
meznikovo eksistenco in človeško sožitje. Iz Pitamičevih stališč je 
mogoče zaključiti, da morajo vsi pravni pojavi, abstraktni ali kon-
kretni, norme in njihova uporaba, v vseh hierarhičnih oblikah in 
ne glede na njihovo hierarhično ujemanje, ustrezat naravi prava, 
da bi jih lahko označili kot pravo. To je poudaril tudi Pavčnik.
45
Navsezadnje izpostavljam tudi Fullerja, ki je bil predstavnik na-
ravnega prava, ki se je prebujalo po drugi svetovni vojni. Fuller-
jevo stališče je bilo, da je skrajni pravni pozitivizem vsaj deloma 
odgovoren za vzpon nacizma in za pervertiranost njegovega prav-
43 
Novak, 2008, str. 19-20.
44 
Kaufmann, 2013, str. 344-346.
45 
Pitamic, 2005, str. 28-32.
224
DIGNITAS  Teorija prava
nega sistema. Naravno pravo, kot ga je zagovarjal Fuller, je bilo iz-
razito sekularno in racionalistično, pri čemer je pravo razumel kot 
izrazito človeški fenomen. Fuller je notranjo moralo prava iskal v 
načelih postopka, pri čemer je menil, da so moralne vrednote v 
idejo prava zapisane. Prisegal je na načelo splošnosti, učinkovi-
tosti, jasnosti ter na načelo razumljivosti, objavljanja in prepovedi 
notranje neskladnosti, retroaktivnosti ter nezmožnosti uporabe 
pravnih pravi. Vladavino prava je razumel kot izvrševanje pravnih 
pristojnosti, ki jih omejujejo zahteve glede postopkovne pravilno-
sti. Fuller je zavračal tudi ločitveno tezo in trdil, da nujna poveza-
nost med pravom in moralo pomeni, da morajo pravni sistemi v 
celoti, vključno z zakoni, prestati test minimalne moralnosti. Krši-
tve in neupoštevanje temeljnih načel postopka, zahtevanih s stra-
ni sekulariziranega naravnega prava, tako zmanjšuje veljavnost 
pravnega sistema sorazmerno obsegu kršitev.
46
7. Pravni pozitivizem danes
Povezanost prava in morale se danes kaže bolj polarno oz. pre-
pletajoče. To si je mogoče predstavljati kot dva kroga morale in 
prava, ki se delno prekrivata in imata tako torej skupni presek. 
Kar je v preseku je stik morale in prava. Vse kar je moralno, ni pra-
vo normirano (npr. prijateljstvo, ljubezen, vsebinska enakost), na 
drugi strani pa obstajajo pravna področja, ki nimajo moralne vse-
bine (npr. »tehnični« prekrški ali tehnične pravne norme). Skupni 
presek torej ne pomeni, da sta pravo in morala identična. Pravna 
norma je v tem pogledu vedno konkretnejša in bolj izmerljive ob-
veznosti razlaga natančneje kot to izhaja iz moralne norme. Pravni 
pozitivisti sicer ne vidijo dejstva, da so v preseku, v katerem imajo 
nekatere pravne norme poleg pravne normativnosti tudi moralno 
vsebino, pogosto zelo pomembne pravne norme in so kot take 
tudi zelo visoko na družbeni lestvici pravnih norm, morda celo 
najvišje. Novak v tem delu izrecno izpostavlja ustavni načeli prav-
ne države in enakosti, ki imata visoko stopnjo moralne vsebine in 
sta v Sloveniji zelo pogosto predmet ustavnosodnega razsojanja. 
Iz tega pa izhaja, da na njuni podlagi pravne odločitve pomemb-
no sooblikujejo slovensko pravno realnost. Novak tudi poudarja, 
da glede na globalno ločevanje treh področij pravnega zanimanja, 
46 
Novak, 2008, str. 17-19.
225
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
ki so v visoki meri moralno zaznamovana, je nemogoče trditi, da 
ima morala v pravu (pravnih normah) obrobno vlogo. Kot naivno 
pa Novak izpostavi tudi moralno idealiziranje obstoječih pravnih 
redov. Zaradi pomembnosti pravnih določb, ki jih najdemo v pre-
seku morale in prava, je zaradi njihovega hierarhičnega pravnega 
položaja, kot tudi zaradi njihovega učinkovanja na druge določ-
be, težko reči, da bi povezava med moralo in pravom bila lahko 
le naključna, slučajna ali minimalna, kar izhaja iz pozitivističnega 
prepričanja. Novak zaključuje, da velja, da vsega prava oz. prava 
kot takega ne moremo preprosto enačiti z minimumom morale 
oz. etike, na drugi strani pa hkrati velja, da povezava med moralo 
in pravom ne more biti zgolj minimalna.
47
Avbelj zatrjuje, da živimo v svetu dveh koncentričnih krogov 
prava. Nacionalno pravo je pozitivno pravo, ki ga postavljajo pri-
stojni državni organi in kot tako predstavlja enega izmed koncen-
tričnih krogov. Pod njim in onkraj njega pa obstajajo tudi drugi 
avtonomni viri pravnega urejanja. Pri tem Avbelj primeroma nava-
ja kanonsko pravo in pravo trgovcev, ki zgodovinsko obstajata že 
iz obdobij pred nastankom modernih držav, o katerih govorimo 
od Westfalskega miru dalje. Pri tem poudarja, da gre za dva avto-
nomna pravna reda, neodvisna od državnega prava, ki imata svoje 
organe in postopke nastajanja pravnih pravil, kot tudi kriterije in 
organe za presojanje veljavnosti sprejetih pravil. Iz tega izhaja, da 
državno pravo (pozitivno) ne more vplivati na njun način nasta-
janja ali na njuno veljavnost, lahko pa prepreči njuno uveljavitev 
na državnem ozemlju, pri čemer pa ne posega v samo dejstvo, da 
sta kanonsko pravo in pravo trgovcev samostojna koncentrična 
kroga prava. Avbelj izpostavlja tudi druge pretendente s statusom 
avtonomnega nedržavnega pravnega reda znotraj države, kot na 
primer pravo znotraj delovnih kolektivov, nevladnih organizacij 
itd. Zagovorniki klasičnega pravnega pluralizma, ki želijo omajati 
pozitivistični monopol države nad pravom, tudi naštetim virom 
priznavajo pravni značaj, kar Avbelj označuje kot sporno in doda-
ja, da sicer soglaša, da država ni edini vir prava, ampak meni, da se 
pri priznavanju pravnosti normativnim sistemom ne sme iti pre-
daleč, da bi se ohranila ločnica med pravnimi in drugimi družbe-
nimi normami. Avbelj v istem članku omenja tudi druge, novejše 
koncentrične kroge prava, in sicer mednarodno pravo in suprana-
47 
Novak, 2008, str. 30-31.
226
DIGNITAS  Teorija prava
cionalno pravo Evropske unije. Supranacionalno pravo označuje 
kot izjemno močan koncentrični krog prava onkraj države, ki se 
še krepi po vsebini in formi. Avbelj zaključuje, da živimo v pravno 
bistveno bolj pisanem svetu, kot se zavedamo in si priznavamo ter 
dodaja, da nas, posameznike in države, (pre)številni pravni siste-
mi uokvirjajo od spodaj in od zgoraj.
48
Pavčnik je o pravnem pozitivizmu napisal številna dela, v Mo-
ralnem razumevanju prava navaja, da to mora pozitivno pravo 
imeti naravne temelje za svojo uveljavitev in učinkovitost v dalj-
šem obdobju, ne izključuje pravnega pozitivizma. Ta sicer res loči 
pravo od morale, ampak ne zaradi ne zavedanja, da mora imeti 
pravo moralne temelje, temveč zato, ker je predmet preučevanja 
pravnega pozitivizma zgolj pozitivno pravo. Pavčnik označi prav-
ni pozitivizem za izprijen, če opravičuje kakršnokoli pozitivno 
pravo, ki je lahko tudi nemoralno. To naj ne bi bil pravni poziti-
vizem kot znanost, temveč apologetski pravni pozitivizem, ki ga 
Pavčnik označi za deklo politike. Ambicijo pravnega pozitiviz-
ma Pavčnik vidi drugje, in sicer v tem da razgali veljavno pravo 
in ga skuša prikazati takšnega, kot je. Tako pokaže čisto pravo, 
kjer je natanko razvidno kdo so igralci in kakšne možnosti imajo 
pri sprejemanju odločitev. Pavčnik navaja, da ga tovrsten pozitivi-
zem ne moti oziroma ga označuje celo kot združljivega s tistimi 
pogledi na pravo, ki se ukvarjajo z vsebinskimi vprašanji. Pogoj 
za vsebinsko razpravljanje je namreč ravno dobro poznavanje ve-
ljavnega prava, njegove zgradbe in pomenske možnosti. Pavčnik 
tudi izpostavlja pomembnost moralne kritike prava, ki je nujna še 
posebej takrat, ko pozitivno pravo in njegove rešitve niso skladne 
s splošno sprejetimi moralnimi vrednotami, z moralno strpnostjo 
in moralno svobodo, ki jo naj varuje pravo. Moralna kritika morda 
sicer za oblast ni prijetna, a je neizogibna za zasledovanje odgo-
vornosti do narave, družbe in prihodnjih rodov. Pavčnik dodaja, 
da pravnik, ki ga ne zanima moralna kritika in se oklepa le črke 
zakona, deluje okostenelo in ne pogati življenja, ki mu je pravo na-
menjeno.
49
 Glede zakonodajnega postopka Pavčnik navaja, da se 
med dežurnimi krivci za slabo zakonodajo večkrat omenja pravni 
pozitivizem, pri čemer pa poudarja, da pravni pozitivizem ni pro-
blematičen, če gre za pozitivistični pristop, ki ga zanima, kakšno 
je pozitivno pravo in dodaja, da se zakonodajnopravno razpra-
48 
Avbelj, 2011, e-vir.
49 
Pavčnik, 2014, str. 985-988.
227
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
vljanje ne more izogniti pozitivističnemu pristopu. Če se namreč 
razpravlja de lege ferenda, ne da bi bilo skrbno osvetljeno, kakšne 
možnosti so že na ravni de lege lata, se kaže za izjemno slabo raz-
pravljanje. Pavčnik opozarja, da je pravni pozitivizem vprašljiv le, 
če zavrača vrednostno razpravljanje, ki se ne more izogniti prav-
nim načelom, vrednotnemu razumevanju pravnih besedil in mo-
rebitnemu ugovoru neprava. Pravni pozitivizem Pavčnik označi 
kot nevaren, če gre za pozitivistično teorijo, ki opravičuje vsakr-
šno postavodajalčevo domislico, če je le ta sprejeta na formalno-
pravno korekten način.
50
Tomaž Pavčnik je v enem izmed svojih člankov izražal strah, 
da časi vulgarnega (oblastnega) pozitivizma niso preteklost. Pou-
daril je, da oblastniki, ki povečini niso pravniki ali pa so bolj slabi 
pravniki menijo, da papir prenese vse. Pri tem je sicer izpostavil, 
da je razvoj privedel do univerzalnega priznanja temeljnih načel 
pravne države, zaradi česar imajo pravne institucije, zlasti ustavno 
sodišče, moč, da opozarjajo oblast na temeljne pravne zakonito-
sti in jo s tem omejujejo. Pavčnik je zavzel stališče, da ljudstvo ni 
porok zoper vulgarni pozitivizem, ampak prej nasprotno, da je 
ravno vulgarni pozitivizem otrok človekove duševne lenobe na 
eni in človekove oblastiželnosti na drugi strani, navsezadnje pa se 
celo idealno ujema z globalnim potrošništvom, o katerem je pisal 
v tem članku.
51
 V enem izmed kasnejših člankov pisal o problemih 
formalizma, kjer je opisoval vsakodnevno srečevanje s formaliz-
mom, črkobralstvom, vulgarnim pozitivizmom, mehansko upo-
rabo prava, pravnim tehnicizmom itd. Rešitev je Pavčnik videl v 
ločnici med formalizmom, ki je bolj ali manj nujen in tistim, ki ni 
nujen. Nujen formalizem tako izhaja iz notranjih zakonitosti prav-
nega sistema, pri čemer mora, da se ne bi zrušil, ščititi katero od 
formalističnih vrednot. Pri tem kot primer navede pravnomočnost 
in učinkovitost. Na drugi strani ločnice pa se torej nahaja ne nujni 
formalizem, za katerega je Pavčnik dejal, da ga bo laik opazil prej, 
zadrt ali duševno len pravnik pa nikoli. Pavčnik je zaključil, da se 
je vselej tudi pri formalizmu treba vprašati po njegovem namenu, 
in če ga ta nima, formalizem ni utemeljen.
52
Ude je v enem izmed svojih del opozoril, da se ravno pri upo-
rabi prava (pravnem odločanju), še posebej pri sodniškem odlo-
50 
Pavčnik, 2008, str. 13-14.
51 
Pavčnik, 2005, str. 29.
52 
Pavčnik, 2016, str. 17.
228
DIGNITAS  Teorija prava
čanju, najbolj izrazito izostri vprašanje, kakšen je odnos pravnega 
pozitivizma in vrednostnega odločanja ter ali sploh obstaja na-
sprotje teh dveh pojmov in ali ni morda to nasprotje posledica ne-
pravilno pojmovanega pravnega pozitivizma. Po mnenju Udeta, 
mora pravni pozitivizem v modernem življenju upoštevati mode-
ren pojem prava, ki vključuje tudi vrednote. Ude je poudaril, da se 
v naši pravni teoriji in publicistiki čedalje pogosteje v različnih va-
riantah in miselnih zvezah zazna očitek sodstvu in pravni misli, da 
pri obravnavanju bistva, okvirov in vsebine pravnega odločanja 
vztraja pri pravnem pozitivizmu. Pri tem naj bi bila premisa, da so-
dnik pri odločanju le z metodo silogizma ugotavlja, če je konkre-
tno dogajanje skladno z abstraktno hipotezo pravne norme, in da 
kasneje izreče s pravno normo predpisano posledico, bistvo tega 
pozitivizma. V takšnem sistemu sodnik ne ustvarja prava, temveč 
bi v konkretnih primerih zgolj uporabljal pravne norme in z logič-
nim sklepanjem deduciral zakonsko normo na konkreten primer. 
Ude je izpostavil razprave pravnikov o razmerju pravnega pozi-
tivizma in vrednotenja, pri čemer ugotavlja, da pravniki pogosto 
nekritično vzpostavljajo to nasprotje in »obračunavajo« s pravnim 
pozitivizmom in se zavzemajo za vrednostno odločanje. Po Ude-
tovem mnenju pravniki ne upoštevajo, da tovrstna stališča pripe-
ljejo do relativiziranja legalizma in pravne države, še posebej, če 
ne ponujajo vrednot, ki naj bi bile relevantne pri sodniškem od-
ločanju, če se ustavijo v trenutku, ko bi morali opredeliti njihovo 
vsebino. S tem naj bi podpirali težnje po neupoštevanju pravnih 
norm in omogočali uveljavljanje ideoloških vrednot ter političnih 
interesov. Ude je primeroma izpostavil nekaj kritičnih opredelitev 
o razmerju med pravnim pozitivizmom in vrednostnim odloča-
njem, in sicer: (1) pozitivistično odločanje temelji na pojmovni ju-
risprudenci, ki predvideva pojmovno danost in ne izpodbojnost, 
ki je v dejanskem življenju ni, (2) pozitivizem obravnava pravo kot 
kategorijo, ki računa na neponovljive dogodke, (3) Evropska prav-
na misel je potrebovala precej časa, da je v svoje obravnavanje bi-
stva pravnega odločanja vključila kreativnost sodnikov. Vendar pa 
ta misel odprtost prava (pravnih pojmov), ko pride ustvarjalnost 
sodnikov najbolj do izraza, omejuje na manjše število primerov, za 
druge pa trdi, da ne zahtevajo ustvarjanja prava s strani sodnikov, 
(4) Prepričanje v moč logičnega (pravnega, sodniškega) silogizma 
je dediščina pozitivističnega pravnega formalizma, ki prisega na 
metodo dedukcije. Ker je pravni sistem odvisen od družbenega, 
229
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
odraža tudi vse njegove slabosti. V takem sistemu pa mora sodnik 
odločati ne le na podlagi pravnega znanja in izkušenj, temveč tudi 
na podlagi svojega vrednostnega sistema. Ude si je glede na nave-
dene trditve zastavil vprašanje, ali sploh obstajajo predpostavke 
dialoga in polemike ter ali tisti, ki kritizirajo pozitivističen sistem 
odločanja, sploh upoštevajo njegovo sedanjo vsebino ali pa mor-
da pod tem pojmom razumejo le sodnikovo vztrajanje pri grama-
tikalni razlagi zakona, ki relativno pogosto ne spoštuje splošnih 
pravnih načel in je nebogljeno zlasti pri vsebinsko »odprtih« poj-
mih, ali pa morda mislijo na sodoben pojem pravnega pozitiviz-
ma s temeljem v hierarhiji pravnih norm, v katerih pridejo do iz-
raza vrednote neke družbe, in na sodnikovi interpretaciji pravnih 
predpisov ter s tem tudi njegovi kreativni funkciji v primeru za-
polnjevanja pravnih praznin, v primeru analogne uporabe zako-
na, pri uporabi generalnih klavzul in pri postopnem oblikovanju 
pravnih standardov. Ude je tako zavzel stališče, da v primeru poj-
movanja pozitivizma, kot so ga razumeli pravni teoretiki prejšnjih 
stoletij, katerega bistvo je v izrekih »zakon je zakon« in podobno, 
potem v takšnem pozitivizmu zagotovo ni prostora za vrednote-
nje in posledično pripelje do kritike pozitivizma in zavzemanja 
za vrednostno odločanje. Tisti, ki pa se za vrednostno odločanje 
sodnika pri zapolnjevanju pravnih praznin, analogije in pri upo-
rabi pravnih načel ter opredeljevanju vsebine nedoločenih prav-
nih pojmov, zavzema že pri samem opredeljevanju vsebine prava 
in pri obravnavanju pojma zakonitost, tisti ne vidi nasprotja med 
pravnim pozitivizmom in vrednostnim sistemom odločanja.
53
Penko se je v svojem delu spraševal, ali je pozitivno pravo orož-
je ali ovira v boju proti korupciji. Zavzel je stališče, da pravni pozi-
tivizem s prepričanjem »zakon je zakon« in posledično izpeljavo, 
da je dovoljeno vse, kar z zakonom ni izrecno prepovedano, ne 
more in ne sme prevladati v Sloveniji, čeprav bi si nekateri po nje-
govem mnenju to želeli. Penko se je strinjal z nekaterimi teorijami 
pravnih ﬁlozofov, ki zagovarjajo, da pravni pozitivizem, ki meni, 
da je veljavnost zakona izpričana že zgolj z dejstvom, da je ta po-
sedoval moč, da se je uveljavil, sam po sebi ne more utemeljevati 
veljavnosti zakonov. V tem delu Penko poudarja, da je zakon lah-
ko utemeljen le na vrednoti in z vrednoto, ki jo vsebuje. Penko 
se strinja, da ima vsak zakon določeno vrednost, ki izhaja iz prav-
53 
Ude, 2001, str. 1091-1102.
230
DIGNITAS  Teorija prava
ne varnosti, ki jo prinaša načelo zakonitosti, temveč opozarja, da 
pravna varnost ni edina in niti odločujoča vrednota, ki bi jo mo-
ralo uresničevati pravo. Tako Penko opozarja še na dve vrednoti, 
po njegovem mnenju celo pomembnejši, in sicer pravičnost ter 
smotrnost. Pri tem opozori na Radbruchov rek, da pravo nikakor 
ni vse, kar koristi narodu, temveč narodu konec koncev koristi le 
tisto pravo, ki zagotavlja pravno varnost in si prizadeva za pravič-
nost. Penko v tem delu opozarja, da bi za učinkovito borbo proti 
korupciji bila ključna ustrezna opredelitev korupcije, ki mora biti 
dovolj natančna, da omogoča učinkovito ukrepanje, ter hkrati do-
volj široka, splošna in odprta, da bo kot koruptivna določala vsa 
ravnanja, ki bodo v nasprotju z etičnimi in moralnimi dolžnostmi 
posameznikov in organizacij, ki nosijo negativen prizvok in jih je 
mogoče opredeliti kot pokvarjena, neetična, pohlepna ali storjena 
z napako zakona.
54
8. Pravni formalizem
Novak pravni formalizem deﬁnira kot pretiravanje s pravno 
formalnostjo, s katero po njegovem mnenju ni nič narobe, saj 
kot »oblikovnost« pomeni izjemno pomembno lastnost prava. Z 
obliko v pravu se pretirava takrat, ko bi moral govoriti ratio legis, 
smisel in namen zakona. Oblika prava je sicer njegovo izhodišče, 
ker drugače pravnih norm niti ne bi mogli zaznati pa jo je treba 
korigirati z njihovo vsebino. Novak navaja, da pravni formalizem, 
navadno s strani raznih uradnikov, večkrat povzroča eksistencial-
ne stiske, saj človeka vodi v absurd, za katerega je značlina rav-
no odsotnost smisla v pravu. Novak je kot eno najboljših kritik 
pravnega formalizma izpostavil Kafkov Proces, pri čemer se sicer 
zaveda, da tedanje razmere (Avstro-Ogrska monarhija ob koncu 
19. in začetku 20. stoletja) sicer niso identične sedanjim, vendar 
izpostavil, da se človek tudi danes občasno znajde v primežu ab-
surdne pravnoformalistične mašinerije in tako doživi nekaj tistega 
»duha iz steklenice« iz Kafkovega romana. Novak je tudi poudaril, 
da je za absurd in nesmisel najboljše zdravilo smisel, za pravni 
formalizem pa prav tako obstaja zdravilo, in sicer smisel, namen, 
ratio legis, pravna načela, pravne vrednote, torej pravna vsebina.
55
Novak je v enem izmed svojih člankov obravnaval tudi dobese-
54 
Penko, 2004, str. 8-9.
55 
Novak, 2016, e-vir.
231
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
dno razlago v pravu kot trdno izhodišče in opozoril, da je mogoče 
v širši javnosti opaziti nekakšen svoboden pristop do pravne raz-
lage in hkrati kritiko takšnega pristopa. Na eni strani stališče, da 
pravno besedilo prenese vse, kar je mogoče potrditi s prakso so-
dišč in drugih organov, ki odločajo po svojem občutku, na drugi 
strani pa splošno zaskrbljenost zaradi pomanjkanja objektivnosti 
in pravne varnosti zaradi pomanjkanja trdnih pomenov pravnih 
besedil. Novak v tem delu navaja, da je mogoče govoriti o neka-
kšnem pravnorazlagalnem nihilizmu ali vsaj decizionizmu. Novak 
takšne poglede sicer označi kot kritiko pravnemu formalizmu in 
poudari, da so dobrodošli in jih šteje kot ustvarjalno osvežitev, 
vendar opozarja, da se s takšnimi skrajnimi pogledi ne sme pre-
tiravati. Glede teorije pravne razlage Novak loči dva pristopa k 
razlagi, in sicer objektivni ter subjektivni. Prevladuje objektivni, 
ki se nanaša na pravno besedilo, kot ga razume njegov razumni 
razlagalec, pri čemer je predmet razlage osamosvojeno besedi-
lo (tj. ratio legis), ki po njegovem sprejemu zaživi svoje življenje. 
Novak navaja, da pravni formalizem v pravni teoriji pomeni prav-
nopoztivistično gibanje, katerega namen je omejitev sodstva pri 
njegovem svobodnem odločanju o vsebinskih vprašanjih, ki za-
devajo normativno in politično odločanje in o katerih naj, če je to 
le mogoče, odloča zakonodajalec (ali ustavodajalec). Kot naspro-
tje pravnega formalizma Novak navaja pravni instrumentalizem 
ali funkcionalizem, ki obsega ustvarjalnost sodišč pri razlaganju 
pravnih besedil, ki naj bi jo upravičevalo dejstvo, da sodnik sledi 
dobri javni politiki in družbenim interesom, prizadevanje za pra-
vičnost ter varstvo človekovih pravic. Dobesedno razlago Novak 
v povezavi z 2. členom Ustave Republike Slovenije sprejema kot 
splošno izhodišče razlage v vseh pravnih postopkih in glede vseh 
pravnih aktov. Zavezanost k temu se po njegovem mnenju kaže ž 
v podnačelih 2. člena, in sicer podnačelo jasnosti, določnosti in ra-
zumljivosti pravnih aktov, ter pravne varnosti in zaupanja v pravo. 
Načelo jasnosti, določnosti in razumljivosti zahteva od pravnih ak-
tov, da so zapisani jasno, določno ter razumljivo in se na tak način 
tudi uporabljajo. Načelo varnosti in zaupanja v pravo pa pomeni-
ta, da mora biti razumevanje in uporaba pravnega akta takšno, kot 
je zapisano v pravnem aktu, ker se namreč naslovljenci zanašajo 
na tak pomen. Novak meni, da se dobesedna razlaga uporablja 
v lahkih primerih, ki jih opisuje kot takšne, v katerih so na raz-
polago vse bistvene informacije za razumevanje besedila. Pravni 
232
DIGNITAS  Teorija prava
formalizem torej pomeni bolj ali manj strogo sledenje pravnemu 
besedilu, kar je normalno in legitimno, če je besedilo jasno in ga 
lahko kot takšnega tudi uporabimo. Problem, ki ga Novak navaja 
torej nastane takrat, ko besedilo v razlagalnem procesu postane 
nejasno. V teh primerih nam nekaj možnosti za odpravo nejasno-
sti sicer daje formalizem sam, vendar v bistveno ožjem obsegu, 
kot nam to nudi pravni instrumentalizem. Ta namreč poleg bese-
dila samega uporablja v razlagalnem procesu tudi pravna načela, 
vrednote in tudi pravni sistem kot celoto. Po mnenju Novaka bi od 
dobesedne razlage torej veljalo odstopiti takrat, ko takšna razlaga 
ne daje rezultatov. To je takrat, ko pravnega besedila ne moremo 
razumeti glede na konkretni življenjski primer, ki zahteva njegovo 
uporabo. V takšnih primerih ni primerna dobesedna razlaga, saj 
ta ne bo ustrezna, saj bi dobesedno razumevanje vodilo k absur-
dnim rezultatom. V teh primerih se torej dobesedna razlaga kori-
gira z dodatnimi možnostmi, ki so korektivne razlage. Kot rezultat 
razlage je tukaj mogoča razširjujoča, zožujoča, namenska redukci-
ja, pojasnjevalna razlaga.
56
Teršek je v enem izmed svojih zapisov poudaril, da tudi če ne-
kaj »po črki zakona« ali »po črki ustave« v formalnem aktu ni izrec-
no zapisano, je z vidika obstoječega pravnega reda, vrednotnih 
temeljev ustave in ustave kot celote vseeno lahko povsem logično, 
da »je«. Teršek poudarja, da je takšno logiko mogoče zaslediti v 
odločbah češkega ustavnega sodišča, še posebej pa je izpostavil 
nemško ustavno sodišče, ki takšno logiko zavzema že od začetka 
delovanja. Nemško ustavno sodišče naj bi v tem kontekstu šlo celo 
dlje, saj je uveljavilo doktrino suprapozitivnega prava, ki izrecno 
ločuje med pravom in pisanimi zakoni. Tako je nemško ustavno 
sodišče dopolnilo obstoječe pozitivno pravo s suprapozitivnim 
pravom in ga tako povezalo s kriterijem razumne argumentacije, 
ki naj izključi očitek arbitrarnosti pri odločanju. Teršek kritično 
pojasnjuje, da slovenska pravna praksa pri tem nasprotuje nem-
ški, saj ta prepogosto vzbuja vtis nerazumevanja ustave kot celote 
pravil, načel in vrednot. Teršek izpostavlja, da je potrebno določ-
be ustave interpretirati v skladu z njeno celoto, s celovitim duhom 
ustave in navsezadnje njenim vrednostnim temeljen. Ustave tako 
ni mogoče interpretirati s samo uporabo interpretativnih orodij, s 
katerimi iščemo pomen zakonskih besedil. Teršek zaključuje, da 
56 
Novak, 2011, str. 11.
233
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
je stališče pravnikov, ki odločbi ustavnega sodišča ne priznavajo 
značaja zakona ali zakonitega predpisa, po njegovem mnenju pre-
tirano pozitivistično (črkobralsko) in tako ustave ne vrednoti kot 
celote.
57
Kumer je v enem izmed svojih člankov izpostavil primer, ki do-
kazuje mogočo prilagodljivost brez pretiranega formalizma, kar je 
glede na do sedaj napisano v tem poglavju prijetno presenečenje. 
Opisan primer se nanaša na sodno prakso Evropskega sodišča za 
človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP). V obravnavanem prime-
ru je ESČP namreč zavzelo stališče, da je treba določbo prvega od-
stavka 35. člena Evropske konvencije za človekove pravice (v na-
daljevanju: EKČP) razlagati s prilagodljivostjo in brez pretiranega 
pravnega formalizma. S tem je pritožnici odpustilo nepoznavanje 
prakse Ustavnega sodišča, kot tudi pogoje za sprejemljivost pri-
tožbe razlagalo blago in v njeno korist. Kumer je sicer izpostavil 
tudi drug primer ESČP, v katerem je sodišče odločilo nasprotno, 
torej strožje in v škodo pritožnika. Ob primerjavi obeh primerov 
se Kumer sprašuje, zakaj je bolj upravičeno pričakovanje, ki teme-
lji na nepoznavanju prakse nacionalnega ustavnega sodišča, kot 
pričakovanje, ki temelji na nepoznavanju prakse ESČP.
58
9. Zakonski jezik
Ker sem v prejšnjem poglavju obravnavala pravni formalizem, 
ki se ga pogosto opisuje tudi kot pretirano črkobralstvo, velja v 
tem delu poudariti tudi kakšen naj bi bil zakonski jezik. V tem 
delu ne ciljam na pravni jezik, ki je poseben in lasten pravu in 
kot tak tudi značilen za pravo, ter se loči od pogovornega jezika 
in drugih strokovnih jezikov raznih znanstvenih področij, tem-
več ciljam na jezik, ki se uporablja pri pozitivnem, torej posta-
vljenem pravu. V tem delu bo torej opisan del pravnega jezika, 
zakonski jezik, ki se uporablja pri izražanju v pravnih predpisih, 
in se posledično delno in smiselno uporablja tudi na področju 
celotnega avtonomnega prava v najširšem pomenu. Redaktorji 
ali sestavljalci pravnih predpisov se morajo ves čas zavedati in 
upoštevati, da pri svojem delu pravni jezik uporabljajo kot za-
konski jezik, torej kot jezik predpisov, ki zahteva izredno speciﬁ-
čen način uporabe. Redaktorji so tako pri svojem delu zavezani k 
57 
Teršek, 2004, str. 35.
58 
Kumer, 2014, str. 33.
234
DIGNITAS  Teorija prava
čim večji jasnosti in razumljivosti predpisov v celoti kot tudi vsa-
ke posamezne določbe, besede in stavka posebej. Pravni jezik se 
uporablja in je namenjen sporazumevanju v pravni stroki, zato je 
tak jezik bistveno drugačen od zakonskega jezika, saj so predpisi 
namenjeni vsem in načelno veljajo za vsakogar, zato tudi ta jezik 
ne more in ne sme biti takšen, da bi ga razumeli le pravniki. To 
navsezadnje zahteva tudi Ustava Republike Slovenije, natančne-
je 2. člen, v okviru katerega je mogoče razbrati načelo jasnosti 
in določnosti predpisov. Če predpisi niso jasni in določeni, je 
seveda nemogoče pričakovati spoštovanje teh. Samo predpise, 
ki so dovolj jasni in nedvoumni v tem, kar določajo, je mogoče 
pravilno uporabljati in izvrševati.
59
Zakonski jezik, paradoksalno ne sme nikoli biti predvsem prav-
ni jezik kot jezik pravne stroke. Seveda to ne pomeni, da predpisi 
niso namenjeni pravnikom, ki ga morajo pri svojem delu nepo-
sredno upoštevati in izvrševati. Vseeno pa kot osrednjo nalogo 
predpisa mogoče izpostaviti sporočanje vsebovanega obveznega 
prava z vso mogočno jasnostjo in vsakomur dostopno razumljivo-
stjo. To ne bi bilo mogoče doseči z uporabo pravnega jezika, ki ga 
uporabljajo strokovnjaki v svojih pravniških poklicih.
60
Zahteva po čim večji jasnosti in uporabi »nestrokovnega« prav-
nega jezika pa seveda ne omogoča popolne nerabe strokovnih 
izrazov pri ustvarjanju predpisov, saj imajo ti v pravu ali v kakšni 
drugi stroki poseben pomen, in se brez njihove rabe v pravu niti 
ni mogoče izražati ali prava urejati (npr. lastnina, posest itd.). V 
zakonskih besedilih se je torej treba izogibati rabe posebnih stro-
kovnih izrazov in tujk, razen v določenih primerih, ko to zahteva 
sam namen zakonodaje.
61
Na zakonski jezik, kot jezik pravnih predpisov, je potrebno gle-
dati na pravo kot na celoto pravnih pravil, ki ga tvorijo in s tem 
urejajo in določajo vedenje ter ravnanje pravnih subjektov, posa-
meznikov, raznih njihovih združenj, organizacijo in pristojnosti 
državnih organov itd. Pravni red, ki ga sestavljajo kakovostni pred-
pisi, bo tudi sam bolj kakovosten. Kakovost pravnega reda sicer 
seveda ni odvisna le od kakovosti pravnih predpisov, temveč tudi 
od njihove splošne sprejetosti, splošne in pravne kulture, strokov-
nosti in učinkovitosti dela državnih organov itd. Vseeno pa je mo-
59 
Šinkovec, 2002, str. 1065. 
60 
Ibid.
61 
Ibid.
235
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
goče kot zelo pomemben vidik »uspešne« pravne države izposta-
viti raven kakovosti pravnih predpisov, torej kako in v kakšni meri 
ustrezno ali neustrezno sporočajo vsebino predpisov. Tako lahko 
tudi kot spričevalo pravne države zagotovo med drugim štejemo 
tudi vsebinsko urejenost elementov pravne države, pomembnih 
družbenih razmerij ter ustroja in delovanja državne oblasti, kot je 
določeno in urejeno s predpisi. Pri tem pa lahko predpise same 
izpostavimo kot ključ, ki nam šele omogočajo pravi vpogled v na-
vedene vsebine.
62
Šinkovec omenja tri temeljne sestavne dele, ki se morajo hkrati 
in v celoti ter ob medsebojni usklajenosti upoštevati pri redigira-
nju pravnih predpisov. Prvi sestavni del Šinkovec opisuje kot tisti, 
ki sporoča vsebino, zaradi katere je izdan oziroma sprejet predpis. 
Vsebina bi se naj torej upoštevala in izvrševala kot taka v pravnih 
oziroma družbenih razmerjih, ki jih določa in ureja pravo. Sredstvi 
za določanje in izražanje vsebine v besedilu in obliki obveznih ab-
straktnih pravnih predpisov je torej zakonski jezik. Drug sestavni 
del, ki ga navaja Šinkovec, je forma oziroma oblika, ki predpisu 
daje določeno zunanjo podobo in zahtevano preglednost, upo-
rabnost, celovitost. Forma obsega pravilno notranjo zgradbo ter 
urejenost predpisa v celoti, kot tudi urejenost in obliko vsake po-
samezne določbe znotraj predpisa. Za tretji sestavni del Šinkovec 
pojasnjuje, da ga velja brez dvoma šteti v sklop nomotehnike, pri 
čemer pa je za razliko od prvega in drugega sklopa, tretji delno 
predpisan že s samo ustavo, bolj podrobno pa z zakoni. Šinkovec 
v okviru tretjega sestavnega dela primeroma izpostavlja na pri-
mer pogoj objave predpisov, pred začetkom njihove veljavnosti 
ter ustavno ureditev dopustne oz. nedopustne retroaktivne veljav-
nosti predpisov.
63
Šinkovec še izpostavlja, da v okviru redakcije pravnih predpi-
sov ni nikoli mogoče dovolj poudariti pomembnosti preproste in 
uporabne resnice oziroma dejstva, ki je v tem, da je nedvoumno 
razumevanje predpisa odvisna od jasnosti, točnosti in preciznosti 
v izražanju. V besedilu predpisa, ne glede na njegovo hierarhično 
raven, ne sme biti ničesar preveč in ničesar premalo, kar je skupaj 
z zahtevo po preprostosti, nedvoumnosti, jasnosti, točnosti in pre-
cinosti, bistvo načina izražanja v zakonskem jeziku.
64
62 
Ibid.
63 
Ibid.
64 
Ibid.
236
DIGNITAS  Teorija prava
10.  Pravni formalizem pri ukrepih  
za zajezitev širjenja epidemije
V tem poglavju bom predstavila nekaj primerov, s katerimi sem 
se v zadnjih dveh letih tudi sama soočala v praksi. Primeri se na-
vezujejo na ukrepe za zajezitev širjenja epidemije COVID-19. Da 
na kratko predstavim ozadje sprejemanja ukrepov. Epidemija na-
lezljive bolezni COVID-19 je bila v Republiki Sloveniji prvič razgla-
šena 12. marca 2020 ob 18. uri. Po razglasitvi epidemije so sledili 
številni ukrepi za zajezitev epidemije in drugi ukrepi v povezavi z 
odpravo posledic epidemije, ki so se prejemali v obliki zakonov, 
odlokov, odredb in pravilnikov. Ukrepi so se vselej sprejemali gle-
de na epidemiološko sliko v državi, kar pomeni, da slabša kot je 
bila epidemiološka slika, ostrejši so bili ukrepi in obratno. Ustavno 
sodišče je s sklepom U-I-83/20 Vladi Republike Slovenije naložilo, 
da mora vsaj vsakih sedem dni na temelju stroke preverjati, ali so 
uvedeni ukrepi še potrebni za doseganje ciljev, in jih ob upošte-
vanju strokovnih razlogov podaljšati, spremeniti ali odpraviti. Vla-
da Republike Slovenije je temu sledila in vsakotedensko objavljala 
oziroma podaljševala ukrepe, ki jih je sprejemala za zajezitev epi-
demije. Ti ukrepi so se relativno hitro sprejemali, kot tudi hitro 
spreminjali, zato je v povezavi s prejšnjim poglavjem, ki obravnava 
kvaliteto in pravilnost pisanja predpisov, mogoče razumno sklepa-
ti, da so predpisi, ki se sprejemajo na hitro, »jezikovno« manj kvali-
tetni od tistih, ki se sprejemajo v dolgih postopkih in obravnavah. 
Pri sprejemanju ukrepov za zajezitev epidemije je seveda mogoče 
razumeti, da oblikovalci predpisov niso imeli na razpolago veliko 
časa, da bi ti predpisi bili »izjemni« z vidika njihove jasnosti, toč-
nosti, nedovumnosti in preprostosti. Navsezadnje se je Republika 
Slovenija prvič znašla v epidemiološki situaciji zato je bilo spreje-
manje tovrstnih ukrepov novost tudi za tiste, ki so predpise obli-
kovali. Nepoznavanje »novega« epidemiološkega področja se je 
očitno kazalo tudi znotraj samih predpisov, ki so večkrat vsebovali 
razne izraze, ki do tistega trenutka niso bili znani niti področnim 
strokovnjakom, kaj šele vsem ostalim, ki so jih predpisi prav tako 
zadevali, državljani. Presejalno testiranje, samotestiranje, visoko-
rizični stik, izolacija, samoizolacija, karantena, PCR, HAG, PCT in 
drugi sorodni izrazi so danes že skoraj splošno poznani vsem dr-
žavljanom, enim bolj, drugim manj, zagotovo pa lahko trdimo, da 
se so se s temi izrazi pred epidemijo redki že srečali, ali pa vsaj ne 
237
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
v današnjem pomenu. V tem poglavju zato ne bom razpravljala 
o uporabi tujk in ne uporabi preprostih, vsem znanih izrazov pri 
oblikovanju predpisov, saj menim, da v konkretni situacijo, torej 
pri sprejemanju epidemioloških ukrepov, ni razumno pričakovati, 
da bi te bilo mogoče oblikovati brez uporabe novih, nepoznanih 
izrazov, ko pa je celotna epidemiološka situacija nova. V tem delu 
prav tako ne trdim, da je bil zakonski jezik, uporabljen v predpisih 
za zajezitev epidemije dober in kvaliteten, saj bo iz v nadaljevanju 
predstavljenih primerov jasno razvidno, da se s tem ne morem 
strinjati. V predstavljenih primerih želim izpostaviti kako je lahko 
dobesedno razumevanje predpisov vodilo k absurdnim rezulta-
tom, kot je v prej omenjenem delu izpostavil Novak. Izpostaviti 
želim tudi misel Novaka iz nekega drugega članka, kjer je v uvo-
du navajal Bučarjevo misel
65
, da je vse več pravnikov tehnikov, ki 
pravo dojemajo preveč tehnično, formalistično, dobesedno. No-
vak je tako zagovarjal, da družba potrebuje tako pravnika tehnika, 
kot pravnika razumnika. Pri tem bi se pravnik tehnik pojavljal v 
manj zahtevnih pravnih poklicih, ki zahtevajo bolj tehnična opra-
vila in ne tako poglobljenega znanja (npr. nižji uradniki v državni 
uprav).
66
 Iz predstavljenih primerov v nadaljevanju, bo razvidno, 
da se od pravnikov »tehnikov« vseeno včasih zahteva vsaj dotik ra-
zuma, ker zgolj »tehnična« opravila ne zadoščajo ali pa sploh niso 
primerna za reševanje posameznih primerov, s katerim pa žal vsi 
ne razpolagajo. Pri sprejemanju ukrepov, predvsem pa pri tolma-
čenju teh ukrepov, sem si sama večkrat želela, da bi »pristojni«
67
 za 
tolmačenje bili pravniki »razumniki« in ne zgolj pravniki »tehniki«. 
No, včasih (redko) sem na kakšnega celo naletela.
Prvi primer, ki ga želim izpostaviti, je PCT pogoj pri delu od 
doma. Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, ceplje-
nja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2, 
ki je bil sprejet 14.9.2021, je v 5. členu določal, da morajo pogoj 
PCT za čas opravljanja dela izpolnjevati vsi delavci in osebe, ki na 
kakršnikoli drugi pravni podlagi opravljajo delo pri delodajalcu, 
ali samostojno opravljajo dejavnost.
68
 Določba se mi zdi jasna, 
vsi, ki v Republiki Sloveniji delajo, ne glede na pravno podlago za 
65 
Bučar, 2004, str. 1994.
66 
Novak, 2008, str. 14
67 
Pristojni dajem v narekovaje, ker se, kot bo razvidno iz primerov v nadaljevanju, vsi otepajo pristoj-
nosti tolmačenja, čeprav tolmačenje na koncu vseeno podajo. 
68 
Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja 
okužb z virusom SARS-CoV-2, 5. člen.
238
DIGNITAS  Teorija prava
opravljanje dela, morajo izpolnjevati PCT pogoj. Spomnimo, da je 
ta odlok bil sprejet v času, ko se je epidemiološka slika v državi z 
začetkom jeseni spet slabšala in da je stoka v tem obdobju, vselej 
priporočala tudi opravljanje dela na domu za tista delovna mesta, 
kjer je to mogoče. Tisti, ki so spremljali sprejemanje ukrepov za 
zajezitev širjenja epidemije vedo, da je po vsaki spremembi ukre-
pov in odlokov sledila novinarska konferenca, na kateri so sode-
lovali različni govorniki, ki so med drugim pojasnjevali ter tolma-
čili ukrepe. Na teh novinarskih konferencah so različni novinarji 
lahko zastavljali razna vprašanja, pogosto takšna, ki se navezujejo 
na spremembe ukrepov. Eden izmed novinarjev je na novinar-
ski konferenci po sprejetju omenjenega odloka vprašal takratne-
ga govorca, ministra za delo, družino, socialne zadeve in enake 
možnosti, Janeza Ciglerja Kralja, ali je PCT pogoj obvezen tudi za 
opravljanje dela na domu. Minister je odgovoril, da je. Naslednji 
dan, 16.9.2021 je ministrstvo objavilo še dodatna pojasnila glede 
upoštevanja PCT pogoja za opravljanje dela, kjer je še izrecno po-
udarilo, da odlok med izjemami ali dodatnimi opredelitvami ne 
navaja, da bi pogoj PCT morale izpolnjevati osebe, ki pri opravlja-
nju dela prihajajo v neposreden stik z drugimi osebami v okoljih 
ali dejavnostih v RS, kar pomeni, da morajo pogoj PCT izpolnje-
vati tudi delavci, ki opravljajo delo na domu. Menim, da je v tem 
odgovoru oz. pojasnilu ministrstvo natančno pojasnilo, zakaj je 
PCT pogoj za opravljanje dela na domu nesmiselno, ker namreč 
pri delu na domu osebe ne prihajajo v neposreden stik z drugimi 
osebami v okoljih ali dejavnostih v RS
69
 (razen seveda z osebami 
iz istega gospodinjstva). Menim, da je to razumevanje in tolmače-
nje odloka pretirano formalistično in nesmiselno. Nesmiselnost 
takšnega tolmačenja se je (do)kazala tudi nekaj dni kasneje, ko je 
sledila sprememba odloka, ki je kot izjemo od obveznega PCT po-
goja za opravljanje dela izrecno navedla osebe, ki delo opravljajo 
na domu. Ali je bila ta sprememba res nujna in potrebna, ali je res 
potrebno izrecno zapisati nekaj, kar je mogoče razumeti in tolma-
čiti že s samim logičnim sklepanjem, razumevanjem namena in 
vsebine predpisa kot celote. Menim, da ne. Menim, da bi zadošča-
la že ustrezna razlaga.
Drugi primer se prav tako nanaša na ukrepe za zajezitev šir-
jenja epidemije, tokrat na preverjanje PCT pogoja. Inšpektor je 
69 
Pojasnila glede upoštevanja PCT pogoja za opravljanje dela, 2021, e-vir.
239
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
v inšpekcijskem nadzoru ugotovil, da se na vstopnih točkah ne 
preverja izpolnjevanje PCT pogoja in pozval delodajalca (v nada-
ljevanju: podjetje ali delodajalec) na izjasnitev ugotovitev v nadzo-
ru. Obveznosti preverjanja PCT pogoja na vstopnih točkah izhaja 
iz Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje 
okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21, 
177/21, 185/21, 190/21, 197/21, 200/21, 201/21, 4/22 in 8/22, v nada-
ljevanju: Odlok), ki v 1. odstavku 5. člena določa, da preverjanje iz-
polnjevanja pogoja PCT organizirajo odgovorne osebe, ki izvajajo 
ali organizirajo opravljanje dela. V trgovskih centrih je odgovorna 
oseba za preverjanje izpolnjevanja pogoja PCT upravnik oziroma 
lastniki, solastniki in najemniki poslovnih prostorov, ki poslujejo 
v sklopu trgovskega centra. Preverjanje izpolnjevanja pogoja PCT 
se opravlja z dokazili iz 2. in 4. člena tega Odloka. Nadalje isti člen 
v 2. odstavku določa, da morajo te odgovorne osebe na vidnem 
mestu objaviti obvestilo o obveznosti izpolnjevanja pogoja PCT 
za osebe, ki opravljajo delo ali so udeležene v okoljih ali dejavno-
stih v Republiki Sloveniji, in na vstopnih točkah preverjati njegovo 
izpolnjevanje. V avtobusnem in železniškem javnem potniškem 
prometu se izpolnjevanje pogojev lahko izjemoma preverja tudi v 
notranjosti vozil, kadar zaradi operativnih ali varnostnih razlogov 
ni mogoče zagotoviti preverjanje ob samem vstopu v vozilo.
V odloku je torej v istem členu urejeno preverjanje PCT pogo-
ja tako za uporabnike storitev, kot tudi za delavce. Pri tem je po-
trebno najprej izpostaviti, da je PCT pogoj pri enih izpolnjen na 
drugačen način, kot PCT pogoj pri drugih. Pogoj T (testiranja) za 
opravljanje dela je namreč izpolnjen tudi na način samotestiranja, 
za razliko od uporabnikov storitev, ki pogoj T (testiranja) izpolnju-
jejo le s testiranjem HAG ali PCR (ne pa tudi samotestiranjem). Iz 
tega sledi, da tudi preverjanje izpolnjenosti pogoja ne more biti 
enako urejeno za uporabnike storitev in zaposlene (za opravljanje 
dela), saj je dokazovanje izpolnjenosti pogoja drugačno pri enih 
in pri drugih.
Podjetje je v svojem odgovoru oz. izjasnitvi glede ugotovitev iz 
inšpekcijskega nadzora pojasnilo, da meni, da se obveznost pre-
verjanja PCT pogoja na vstopnih točkah nanaša zgolj na objekte, 
v katere vstopajo uporabniki storitev, ki morajo skladno z odlo-
kom za uporabo teh storitev izpolnjevati PCT. Ta obveznost pa se 
po mnenju podjetja ne nanaša tudi na objekte, v katere vstopajo 
zgolj zaposleni v določenem podjetju. Preverjanje izpolnjevanja 
240
DIGNITAS  Teorija prava
PCT pogoja zaposlenih na vstopnih točkah pravzaprav sploh ni 
mogoče, saj ti ob vstopu PCT pogoja sploh še NE izpolnjujejo. To 
bo pojasnjeno v nadaljevanju.
Inšpektor v konkretnem primeru se s tolmačenjem podjetja ni 
strinjal, zato je podjetje naslovilo poziv za dodatno tolmačenje na 
dvema ministrstvoma ter inšpektoratu.
Poziv se glasi:
»Pozdravljeni,
Prosimo vas za dodatno tolmačenje Odloka o zača-
snih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z 
nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21, 
177/21, 185/21, 190/21, 197/21, 200/21, 201/21, 4/22 in 
8/22, v nadaljevanju: Odlok), saj se nam v praksi pojavlja-
jo določene nejasnosti.
Iz 1. odstavka 5. člena Odloka izhaja, da preverjanje 
izpolnjevanja pogoja PCT organizirajo odgovorne osebe, 
ki izvajajo ali organizirajo opravljanje dela. V trgovskih 
centrih je odgovorna oseba za preverjanje izpolnjevanja 
pogoja PCT upravnik oziroma lastniki, solastniki in naje-
mniki poslovnih prostorov, ki poslujejo v sklopu trgovskega 
centra. Preverjanje izpolnjevanja pogoja PCT se opravlja 
z dokazili iz 2. in 4. člena tega Odloka. Nadalje isti člen v 
2. odstavku določa, da morajo te odgovorne osebe na vi-
dnem mestu objaviti obvestilo o obveznosti izpolnjevanja 
pogoja PCT za osebe, ki opravljajo delo ali so udeležene v 
okoljih ali dejavnostih v Republiki Sloveniji, in na vstopnih 
točkah preverjati njegovo izpolnjevanje. V avtobusnem in 
železniškem javnem potniškem prometu se izpolnjevanje 
pogojev lahko izjemoma preverja tudi v notranjosti vozil, 
kadar zaradi operativnih ali varnostnih razlogov ni mo-
goče zagotoviti preverjanje ob samem vstopu v vozilo.
V okviru našega razumevanja 5. člena Odloka meni-
mo, da se predmetne obveznosti (obvestilo o obveznem 
PCT pogoju, predvsem pa preverjanje na vstopnih točkah) 
nanašajo na objekte, v katere vstopajo uporabniki storitev, 
ki morajo skladno s 1. alinejo 2. odstavka 3. člena Odloka 
izpolnjevati PCT pogoj za uporabo storitev. Menimo, da se 
te obveznosti (predvsem preverjanje na vstopnih točkah) 
ne nanašajo na poslovne prostore, v katere vstopajo le naši 
241
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
zaposleni, ki PCT pogoj izpolnjujejo tudi na način samote-
stiranja, ne pa tudi uporabniki storitev, katerih PCT pogoj 
na način samotestiranja ni izpolnjen.
V okviru našega razumevanja predmetnih določb, kot 
izhaja iz prejšnjega odstavka, nadalje izpostavljamo dej-
stvo, da osebe, ki ne izpolnjujejo PC pogoja, morajo za 
opravljanje dela skladno s 1. odstavkom 3. člena Odloka, v 
povezavi s 4. členom Odloka izpolnjevati T pogoj, ki je iz-
polnjen tudi na način samotestiranja s testi HAG za samo-
testiranje. Samotestiranje se skladno s 1. odstavkom 4. čle-
na Odloka mora izvajati na delovnem mestu, kar v praksi 
pomeni, da se samotestirajo v samih objektih (po vstopu) 
in ne zunaj objektov (pred vstopom). Preverjanje PCT po-
goja na vstopnih točkah torej ne bi bilo smiselno, ker ose-
be ob vstopu PCT pogoja (oz. T pogoja) še NE izpolnjujejo 
(če se samotestirajo šele po vstopu, na svojih delovnih me-
stih). Preverjanje PCT pogoja se izvaja skladno z Odlokom 
na način, da zaposleni, kot tudi za njih pooblaščene ose-
be vodijo evidenčne liste, iz katerih izhaja evidenca vseh 
opravljenih testov za samotestiranje, datum in ura opra-
vljanja, lokacija opravljanja ter rezultat testa. Preverjanje 
izpolnjevanja PCT pogoja se tako opravlja ob dejanskem 
izvajanju samotestiranja, ne pa ob vstopu v objekte. Dru-
ge osebe ne vstopajo v predmetne objekte (npr. uporabniki 
storitev), zato preverjanje PCT pogoja na vstopnih točkah 
ni potrebno.
Nadalje pojasnjujemo, da smo zaposlene o obveznem 
PCT pogoju obvestili po e-mailu in z drugimi načini spo-
ročanja (npr. po telefonu, z dopisi) takoj po začetku ve-
ljavnosti predmetnega ukrepa. Zaposlene o spremembah 
predmetnih ukrepov redno obveščamo tudi na intranetni 
strani in jim pošiljamo obvestila o objavah. Menimo, da je 
z navedenimi načini sporočanja in objave obvestil o obve-
znem izpolnjevanju PCT pogoja, kot tudi drugih ukrepih 
za zajezitev širjenja virusa SARS-CoV-2, izpolnjena obve-
znost delodajalca, da na vidnem mestu objavi obvestilo o 
izpolnjevanju pogoja PCT za osebe, ki opravljajo delo.
Prosimo torej za potrditev ustreznosti našega tolmače-
nja, da se obveznost preverjanja PCT pogoja na vstopu na-
naša na objekte, v katere vstopajo tudi zunanji uporabniki 
242
DIGNITAS  Teorija prava
storitev, ne pa tudi na objekte, v katere vstopajo izključno 
zaposleni v posameznem podjetju.
Lep pozdrav.
Podjetje«
Eno ministrstvo na poziv ni odgovorilo, drugo ministrstvo je v 
odgovoru navedlo, da kot upravni organ podaja pojasnila v zvezi 
z zakonsko ureditvijo ter oblikuje neobvezujoča pravna mnenja 
oziroma strokovna stališča o posameznih vprašanjih iz svoje pri-
stojnosti ter dodalo, da pri oblikovanju določb iz odloka ni sode-
lovalo in zato ne more podati pojasnila oz. tolmačenja. Podjetje pa 
je prejelo odgovor od inšpektorata, v katerem so zapisali:
»Inšpektorat Vam v zvezi z vprašanjem, ki ste ga posredo-
vali po e-pošti, posreduje neobvezno mnenje v zvezi s pre-
verjanjem pogoja PCT. Pojasnjujemo tudi, da lahko avten-
tično razlago posameznih določb zakonov s tega področja 
daje le Državni zbor, neobvezno pa predlagatelj zakonov, v 
konkretnem primeru Ministrstvo za zdravje.
Kot ste omenili v vašem vprašanju Odlok o začasnih 
ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezlji-
vo boleznijo COVID-19 v 5. členu opredeljuje preverjanje iz-
polnjevanja pogoja PCT, namestitev obvestila o obveznosti 
izpolnjevanja pogoja PCT, itd. Izpolnjevanja pogoja PCT je 
potrebno za osebe, ki opravljajo delo ali so udeležene v oko-
ljih ali dejavnostih v Republiki Sloveniji, kar pa se izvaja na 
vstopnih točkah. Omenjeni člen odloka ne loči vstopov v ka-
tere vstopajo izključno zaposleni in vstopov, ki so namenje-
ni vsem. Tako je potrebno izvajati preverjanje PCT pogoja 
na vstopnih točkah v objekte.
Lep pozdrav!«
Iz zapisanega je razvidno, da se inšpektorat pri svojem odgo-
voru pravzaprav sploh ni trudil razumeti konkretne situacije, saj 
če bi jo, njihov odgovor nikakor ne bi bil ustrezen. Iz zapisanega 
poziva je razvidno, da takšno tolmačenje (kot ga priznava inšpek-
tor in inšpektorat) sploh nista mogoča, saj bi v primeru izvajanja 
nadzora izpolnjevanja PCT pogoja na vstopnih točkah za zaposle-
ne pomenilo, da se mora vsem zaposlenim, ki ne izpolnjujejo PC 
pogoja, zavrniti vstop v stavbo. Osebe, ki PCT pogoj izpolnjujejo 
243
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
na način samotestiranja se morajo namreč testirati na delovnem 
mestu (v objektu, torej po vstopu v objekt) in do opravljenega 
samotestiranja (v objektu!) PCT pogoja še ne izpolnjujejo. Iz kon-
kretnega primera je torej jasno razvidno kako lahko dobesedno 
razumevanje in razlaganje neke določbe in popolna neprilagodlji-
vost posamezne določbe k celotni vsebini in namenu predpisa, 
morda celo ignoriranje, privede do popolnega absurda. Posledica 
tega primera je, da podjetje vsak teden prejme vsaj en inšpekcijski 
zapisnik z enako vsebino. Podjetje na ta zapisnik vselej odgovori 
enako (vsebinsko podobno pozivu ministrstvoma in inšpektora-
tu), saj drugače niti ne more, izvajanje ukrepa, kot ga tolmači in-
špektor v praksi sploh ni mogoče. No razen v primeru, ko vsem, 
ki izpolnjujejo PCT pogoj na način samotestiranja zavrne vstop v 
objekt, ker pač ob vstopu ne izpolnjuje PCT pogoja. Je to namen 
predpisa? Dvomim.
Naj izpostavim še primer, ki vliva kanček upanja. V enem iz-
med inšpekcijskih pregledov je inšpektor ugotovil, da ob vstopu v 
javne sanitarije podjetje ne izvaja preverjanja PCT pogoja, čeprav 
bi to moralo, ker je po mnenju inšpektorja uporaba javnih sanita-
rij tudi uporaba storitev iz česar sledi, da je po že prej omenjenem 
odloku obvezno preverjanje izpolnjenosti PCT pogoja. Podjetje je 
tudi v tem primeru naslovilo vprašanje, če smem izpostaviti mor-
da že malo smešno, in sicer, ali je uporaba javnih sanitarij tudi 
uporaba storitev. Podjetje je seveda zavzelo stališče, da to ni upo-
raba storitev (vsaj ne v smislu odloka) in se trudilo, da za upo-
rabo javnih sanitarij ne bi bilo potrebno obvezno izpolnjevanje 
PCT pogoja. Vladni klicni center, ki že od začetka epidemije nudi 
informacije v zvezi s koronavirusom, kot tudi nudi tolmačenje ra-
znih ukrepov za zajezitev širjenja epidemije, ki sicer nikoli ne daje 
pisnih tolmačenj in odgovorov, je v konkretnem primeru naredil 
izjemo, in posredoval pisni odgovor, iz katerega izhaja, da PCT 
pogoj za javne sanitarije ni obvezen.
Vladni klicni center je zapisal:
»Ne glede na določbe odloka o obveznem izpolnjevanju PCT 
pogoja za uporabnike storitev menimo, da uporaba javnega 
stranišča, če ni izpolnjen pogoj PCT, ne nasprotuje navedene-
mu odloku, saj gre za zadovoljevanje bistvenih ﬁzioloških potreb 
(katerih pomanjkanje bi lahko okvarilo osebno zdravje), kar od-
lok ni izključil, ampak celo izrecno upošteval izjemo od izpolnje-
vanja pogoja PCT v primerih ﬁzioloških potreb oskrbe s hrano in 
244
DIGNITAS  Teorija prava
pijačo, vključno izven prodajalen, in gibanje na odprtih javnih 
prostorih, odlok pa tudi ni izključil zadovoljevanja potrebe po 
varnosti in vključenosti (otroci do 12 let in osebe s posebnimi 
potrebami, skupaj s spremljevalci, osebna asistenca). Poleg tega 
se javna stranišča nanašajo tudi na javnozdravstvene razmere, 
povezane s čisto pitno vodo ter čiščenjem in odstranjevanjem 
človeških iztrebkov, saj je to del higiene, njihovo pomanjkanje 
pa vpliva tudi na človekovo dostojanstvo in osebno varnost, po-
manjkanja javnih stranišč za ženske pa odraža izključenost 
žensk iz javne sfere. Preprečevanje širjenja nalezljive bolezni 
COVID-19 je še posebej pokazalo na pomembnost dostopa do sa-
nitarij, higiene in pogostega umivanja rok s čisto vodo. Pri vzdr-
ževanju in uporabi javnih stranišč je treba upoštevati navodilo 
Nacionalnega inštituta za javno zdravje, glej: https://www.nijz.
si/sites/www.nijz.si/ﬁles/uploaded/higienska_navodila_za_upo-
rabo_in_ciscenje_javnih_sanitarij.pdf. Uporaba javnega strani-
šča še zlasti ni omejena, če gre za prostor z lastnim dostopom, ki 
je namenjen zgolj za javno stranišče, uporaba je omejena npr. v 
trgovskih centrih, če ni mogoče izvajati preverjanja namenske-
ga vstopa v trgovski center.
Generalna skupščina Združenih narodov je z Resolucijo št. A/
RES/64/292 z dne 28. 7. 2010 (in kasnejše revizije) ob podpori 
Sveta za človekove pravice razglasila dostop do vode in sanita-
rij kot človekovo pravico, saj gre za izvedbo primernega življenj-
skega standarda, pri čemer so vključena tudi javna stranišča ter 
razglasila svetovni dan »World Toilet Day«. Svetovna zdravstvena 
organizacija pa je v priporočilih  za pravičen dostop do javnih 
stranišč še posebej opozorila na dostop in dostopnost za osebe, ki 
morajo javna stranišča uporabljati zaradi svojega ﬁzičnega sta-
nja (npr. osebe z omejitvami ali bolne osebe), osebe, ki so odvisne 
od javnih sanitarij (popotniki, brezdomci) in osebe, ki javne sani-
tarije uporabljajo zaradi neustreznih domačih sanitarij.«
Iz opisanega primera pa je, nasprotno od prejšnjih, razvidno 
po mojem mnenju ustrezno razlaganje posameznega predpisa. 
Razvidno je, da se v tem primeru predpis razlaga celostno in pri 
razlagi ne zapre v posamezno določbo, stavek ali celo besedo, 
temveč želi razumeti namen, pri čemer pa ne izključi tudi drugih 
pogledov na posamezno dejstvo, pravico, pravilo itd. Ravno zara-
di razumne razlage, sem pred predstavitvijo tega primera izposta-
vila, da mi vliva upanje.
245
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
11. Zaključek
Ko sem se odločila, da bom v tem znanstvenem eseju pisala o 
pravnem pozitivizmu, si nisem dobro predstavljala v kaj se poda-
jam. Moje predznanje o pravnem pozitivizmu je bilo še iz dodi-
plomskega in magistrskega študija zgolj osnovno, po obiskanih 
predavanjih na doktorskem študiju morda malo bolj poglobljeno, 
še vedno pa izjemno skopo proti temu kaj sem tekom pisanja tega 
znanstvenega eseja ugotavljala in se učila. Zadovoljna sem z izbiro 
tematike, čeprav se mi je tekom pisanja večkrat pojavilo vprašanje, 
ali sem izbrala pravilno. Zdelo se mi je zahtevno in ﬁlozofsko-prav-
ni svet mi je bil v nekaterih delih izjemno težek za razumevanje.
Ta zapis želim zaključiti z rekom Cicera »Summum ius summa 
iniuria«, ki po prevodu pomeni več prava, več krivice kar je mo-
goče razumeti, da slepo, brezpogojno, popolno razumevanje in 
izvrševanje prava lahko vodi do največjih krivic.
70
 Pri izpostavlja-
nju tega reka ne želim niti približno pozivati k odstopanju od izvr-
ševanja ali upoštevanja prava, menim pa, da pravo niso le besede, 
ki se nizajo v odstavke, člene in na koncu v celotne predpise. Me-
nim, da je to le tisti »vidni« del prava, ki je dostopen vsem. »Nevi-
dni« del prava pa je tisti, ki pravu daje njegovo pravo vrednost. Kot 
nevidni del ne mislim morale, ta je seveda (še dobro) del nevidne-
ga dela, ki pa je sestavljen še iz mnogih drugih sestavnih delov. 
Menim da »nevidni« del ni vsem ljudem skupen, temveč ga vsak 
razume in sestavlja po svoje. Iz tega torej izhaja logična posledica, 
da prava, kot tudi zakonov ne razumemo vsi enako, zato jih tudi 
ne izvajamo in upoštevamo vsi enako. Spet drugi jih razumejo, a 
jih ne upoštevajo, a v tem delu se z njimi ne ukvarjam. Ne glede na 
to kako zakone in druge predpise razume vsak posameznik pa je 
izjemno pomembno kako jih razumejo tisti, ki so svoje razumeva-
nje dolžni deliti z drugimi in jih tako tudi usmerjati. Tukaj mislim 
na tiste, ki jih razlagajo in tolmačijo v prvi vrsti. Kot je že Novak 
govoril o pravnikih »tehnikih« in pravniki »razumnikih« menim, da 
je potrebno stremeti, da bo razumnikov vseeno več, kot tehnikov. 
Pravo kljub svoji pričakovani jasnosti, natančnosti, nedvoumno-
sti vedno zahteva tudi določeno stopnjo razuma. »Skrajni tehniki« 
lahko namreč z namerno ignoranco razuma vodijo razumevanje 
prava v smer, ki ni prava. V neživljenjsko in absurdno smer. Me-
nim, da je iz znanstvenega eseja, še posebej iz zadnjega dela, kjer 
70 
Notari, 2004, str. 301-322.
246
DIGNITAS  Teorija prava
jasno ponazarjam nekaj praktičnih primerov, razvidno, da je prav-
ni formalizem v takšni obliki (skrajni) ena izmed najbolj negativ-
nih posledic pravnega pozitivizma danes, ki intenzivno zmanjšuje 
kakovost prava in pravnega sistema.
VIRI IN LITERATURA
Samostojne publikacije
Bentham, J. (2000). An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Kitchener: Batoche 
Books.
Bučar, F. (2004). Pravnik v današnjem času. Podjetje in delo, št. 8, 2004, str. 1994.
Dworkin, R. (2011). Izbrane razprave. Ljubljana: GV Založba.
Dworkin, R. (2013). Taking rights seriously. Bloomsbury Revelations.
Hart, H. L. A. (1994). Koncept prava. Ljubljana: Študentska organizacija Univerze v Ljubljani.
Hart, H. L. A. (1994). The concept of law, Second edition. New York: Oxford University Press.
Hart, H. L. A. (2018). Dve razpravi o pravu in morali. Ljubljana: Lexpera, GV Založba.
Kaufmann, A. (2013). Uvod v ﬁlozoﬁjo prava. Ljubljana: GV Založba.
Kelsen, H. (2005). Čista teorija prava: uvod v problematiko pravne znanosti. Ljubljana: Cankarjeva 
založba.
Mill, J. S. (1994). O svobodi. Ljubljana: Študentska organizacija Univerze.
Notari, T. (2005). Summum Ius Summa Iniuria – Comments on the Historical Background of a Legal 
Maxim of Interpretation. Budimpešta: Akademiai Kiado.
Novak, M. (2008). Poglavja iz ﬁlozoﬁje in teorije prava. Nova Gorica: Evropska pravna fakulteta.
Pavčnik, M. (2013). Teorija prava: Prispevek k razumevanju prava. Ljubljana: GV Založba.
Pitamic, L. (2005). Na robovih čiste teorije prava = An den Grenzen der Reinen Rechtslehre. Ljubljana: 
Slovenska akademija znanosti in umetnosti: Pravna fakulteta
Pojasnila glede upoštevanja PCT pogoja za opravljanje dela (2021). Ljubljana: Ministrstvo za delo, 
družino, socialne zadeve in enake možnosti.
Pravni pozitivizem. (2018). V: Pravni terminološki slovar / Dugar, G., et al. (ur.) Ljubljana: ZRC SAZU, 
str. 275.
Sruk, V. (1986). Morala in etika. Ljubljana: Cankarjeva založba.
Članki v revijah
Kumer, M. (2014). Prilagodljivost brez pretiranega formalizma. Pravna praksa, št. 24-25, 2014, str. 33.
Manero, J. R. (2015). Bobbio in pravni pozitivizem. Revus, 26, str. 7-12.
Novak, M. (2008). Pravnik med tehnikom in razumnikom. Odvetnik, št. 42, 2008, str. 14.
Novak, M. (2011). Dobesedna razlaga v pravu kot trdno izhodišče. Odvetnik, št. 54, 2011, str. 11.
Pavčnik, M. (2008). O poklicanosti časa. Pravna praksa, št. 2, 2008, str. 13-14.
Pavčnik, T. (2005). Z obrobja postave: Izvirni greh. Pravna praksa, št. 4, 2005, str. 29.
Pavčnik, T. (2016). Problemi formalizma. Pravna praksa, št. 18, 2016, str. 17.
Pavčnik,M. (2014). Moralno razumevanje prava. Podjetje in delo, št. 6-7, 2014, str. 985-988.
Penko, B. (2004). Pozitivno pravo – orožje ali ovira v boju proti korupciji. Pravna praksa, št. 8-9, 2004, 
str. 3-4.
Svetlič, R. (2008). Filozoﬁja prava Ronalda Dworkina. Ljubljana: Nova revija.
Šinkovec, B. (2002). Zakonski jezik. Podjetje in delo, št. 6-7, 2002, str. 1065.
Teršek, A. (2004). Ustava ne prenese črkobralskega formalizma. Pravna praksa, št. 8-9, 2004, str. 35.
Ude, L. (2001). Pravo in vrednote: Uporabljanje pravnih pravil in vrednotenje v sodnih postopkih. 
Podjetje in delo, št. 6-7, 2001, str. 1091-1102.
Barberis, M. (2011). Pravo in morala danes. Revus, št. 16, 10.12.2013, str. 13-54.
Pravni viri
Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb 
z virusom SARS-CoV-2. Uradni list RS, št. 147/21.
247
DIGNITAS  Negativne posledice pravnega pozitivizma danes
Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19. 
Uradni list RS, št. 174/21, 177/21, 185/21, 190/21, 197/21, 200/21, 201/21, 4/22 in 8/22.
Spletni viri
Avbelj, M. Koncentrični krogi prava. Lexpera, 14.10.2011. URL: https://www.iusinfo.si/medijsko-sredi-
sce/kolumne/73495, 15.2.2022.
Novak, M. Teater črkobralskega absurda. Lexpera, 11.4.2016. URL: https://www.iusinfo.si/medijsko-
-sredisce/kolumne/166863, 16.2.2022.