© Nova univerza, 2018 DIGNIT AS Revija za človekove pravice Slovenian journal of human rights ISSN 1408-9653 Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije Rok Lampe Article information: To cite this document: Lampe, R. (2010). Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije, Dignitas, št. 47/48, str. 47-93. Permanent link to this doument: https://doi.org/ 10.31601/dgnt/47/48-4 Created on: 16. 06. 2019 To copy this document: publishing@nova-uni.si For Authors: Please visit http://revije.nova-uni.si/ or contact Editors-in-Chief on publishing@nova-uni.si for more information. This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. 47 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije 1. Mednarodnopravni vidiki 1 Pravica do enakopravnosti oziroma prepoved diskriminacije je temeljna človekova pravica, ki zahteva enakopravno obravna- vanje ne glede na kakršnokoli osebno okoliščino. Upoštevajoč sicer široko diskrecijsko oblast držav je prepoved diskriminacije ključna obveznost, ki jo državam nalagajo praviloma vsi mednaro- dni dokumenti človekovih pravic. Večina jih je, kot na primer že temeljno določilo Splošne deklaracije o človekovih pravicah, po kateri je vsakdo upravičen uživati pravice in svoboščine ne gle- de na raso, barvo kože, spol, jezik, vero, politično ali drugo pre- pričanje, narodno ali socialno pripadnost, premoženje, rojstvo ali kakršnokoli drugo okoliščino, specificirana in podkrepljena z dodatnimi mednarodnimi dokumenti. Poleg temeljnih določil, ki jih vsebujeta Pakt o državljanskih in kulturnih pravicah ter Pakt o ekonomskih in socialnih pravicah, ki izhajata neposredno iz pre- povedi diskriminacije, pakta tudi zavezujeta članice, da bodo spo- štovale in vsem ljudem, ki so na njihovem ozemlju ter pod njihovo jurisdikcijo, zagotovile vse pravice, določene s paktoma (brez raz- likovanja glede na raso, barvo, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodno ali socialno poreklo, premoženje, rojstvo ali kakršnokoli drugo okoliščino). Splošno določilo Mednarodnega pakta o državljanskih in poli- tičnih pravicah v 2. členu zahteva, da država zagotavlja pravico do enakopravnosti oziroma enakopravno obravnavanje: »1. Države pogodbenice tega Pakta se zavezujejo, da bodo spo- štovale in vsem ljudem, ki so na njihovem ozemlju in pod njihovo pristojnostjo, zagotovile v tem Paktu priznane pravice, brez razli- kovanja glede na raso, barvo, spol, jezik, vero, politično ali drugo 1 Izredni profesor za predmetno področje »Civilno pravo«. Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije dr. Rok Lampe 1 04 Rok Lampe.indd 47 4.4.2011 21:23:39 48 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice prepričanje, narodno ali socialno poreklo, premoženje, rojstvo ali kakršnokoli drugo okoliščino. 2. Če to še ni določeno z ustreznimi zakoni ali drugimi ukrepi, je vsaka država pogodbenica Pakta dolžna sprejeti nujne ukrepe v skladu s svojimi ustavnimi postopki in določbami tega Pakta za sprejetje takih zakonskih ali drugih ukrepov, ki bi lahko bili po- trebni za uresničevanje pravic, priznanih v tem Paktu. 3. Države pogodbenice tega Pakta se zavezujejo, da bodo: a) zagotovile vsakomur, ki so mu bile kršene v tem Paktu pri- znane pravice in svoboščine, učinkovito pravno sredstvo tudi te- daj, kadar je kršitev storila oseba, ki deluje v uradnem svojstvu; b) zagotovile, da bodo pristojne sodne, upravne ali zakonodaj- ne oblasti in katerikoli drugi pristojni organi odločali o pravicah osebe, ki vloži pritožbo, in razvili možnosti za sodno varstvo; c) zagotovile, da bodo pristojni organi uveljavljali tako zagoto- vljena pravna sredstva.« To splošno določilo dopolnjuje 3. člen, ki govori o prepovedi diskriminacije glede na spol in tako obvezuje države, da moškim in ženskam zagotovijo enakopravno uživanje vseh državljanskih in političnih pravic, ki so določene v tem paktu. Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, pa tudi v zvezi z omeje- vanjem pravic (prvi odstavek 4. člena) in drugimi obveznostmi držav, prepoved diskriminacije določa kot temeljno načelo. Pred- vsem je treba opozoriti na 24. člen, ki zahteva varovanje otrokovih pravic brez diskriminacije. Jedro enakopravnosti in enakopravnega obravnavanja pa je 26. člen pakta (»Vsi so pred zakonom enaki in imajo brez kakršnekoli diskriminacije pravico do enakega zakonskega varstva.«). Dolo- ča namreč temeljne zahteve državam glede zakonskega varstva, to varstvo pa pomeni tako varstvo z abstraktnimi akti (zakonskimi in podzakonskimi) kakor s konkretnimi akti državne oblasti, in to v vseh okvirih izvršilne in sodne veje oblasti. V tem smislu mora zakon na podlagi drugega stavka 26. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah prepovedovati sleherno dis- kriminacijo in zagotavljati vsem enako in učinkovito varstvo pred kakršnimkoli razlikovanjem, zlasti na podlagi rase, barve, spola, jezika, vere, političnega ali drugega prepričanja, narodnega ali so- cialnega porekla, rojstva ali kakršnekoli druge okoliščine. Izjemno težo v mednarodnem pravu – prepoved diskriminacije je treba razumeti kot ius cogens mednarodnega prava in splošno 04 Rok Lampe.indd 48 4.4.2011 21:23:39 49 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije načelo, priznano s strani civiliziranih narodov – ima 27. člen pakta, saj je bil desetletja temelj jezikovnih, etničnih in verskih manjšin. Ta člen določa: »V tistih državah, v katerih živijo etnične, verske ali jezikovne manjšine, osebam, ki pripadajo takim manjšinam, ne bo odvzeta pravica, da skupaj z drugimi člani svoje skupine uživajo svojo lastno kulturo, izpovedujejo in prakticirajo svojo vero ali upo- rabljajo svoj lasten jezik.« Medtem ko kolektivne pravice manjšin, etničnih in verskih skupnosti temeljijo ravno na prepovedi diskri- minacije (področje manjšinskega prava bomo obravnavali v okviru kolektivnih pravic), pakt daje posebno težo tudi prepovedi diskri- minacije tudi znotraj istega državljanstva. Vsak državljan ima tako na podlagi 25. člena pakta brez diskriminacije (glede na omenjene lastnosti) in brez nerazumnih omejitev pravico in možnosti: sodelovati pri upravljanju javnih zadev, a) imeti aktivno in pasivno volilno pravico na svobodnih voli- b) tvah, biti pod enakimi pogoji sprejet v javne službe svoje države. c) 2. Oblike diskriminacije in neenakopravnega obravnavanja Temeljna dolžnost držav je zagotavljati načelo enakopravnosti pred zakonom, saj imajo vsi ljudje brez diskriminacije pravico do enakega zakonskega varstva. Ključno vprašanje, ki se postavlja v zvezi s prepovedjo diskriminacije, pa je, ali mora država zagotoviti enakost ali enakopravnost pod svojo jurisdikcijo. Enakost (equity) je v bistvu ideal, ki je neuresničljiv, enakopravnost (equality) pa je ratio mednarodnih dokumentov in notranjepravnih določil pre- povedi diskriminacije. Posameznik ima pravico – po drugi strani pa ima država obveznost – da se obravnava vsak posameznik ena- kopravno, ne glede na njegovo osebno lastnost (raso, barvo, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodno ali socialno poreklo, premoženje, rojstvo ali kakršnokoli drugo okoliščino). Do neenakega obravnavanja lahko pride na vseh področjih družbenega življenja. Pri tem med najpomembnejša področja so- dijo: zaposlovanje, – delovna razmerja, – vključevanje v organizacije delavcev ali delodajalcev in druga – poklicna združenja, 04 Rok Lampe.indd 49 4.4.2011 21:23:39 50 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice socialne ugodnosti, vključno s socialno varnostjo in zdra- – vstvenim varstvom, izobraževanje ter – dostop do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti, vključno – s stanovanji, in preskrba z njimi. 2 Danes obstaja več oblik diskriminacije, ki jo teoretični koncep- ti različno kvalificirajo. Sledili bomo diskriminaciji, ki jo delimo na neposredno in posredno diskriminacijo ter na nadlegovanje. Nadlegovanje (harassment), ki temelji na posameznikovi osebni okoliščini (spol, vera, državljanstvo, rasa itd.), je danes definirano kot diskriminacija in je tovrstne pojave kot diskriminacijo treba tudi obravnavati. Na podlagi mednarodnih in evropskih impulzov je neposredna diskriminacija definirana kot neenakopravno obravnavanje osebe zaradi njene osebne okoliščine, če je oseba zaradi te osebne oko- liščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno kot druga oseba. 3 Šolski primer nepo- sredne diskriminacije bi bil denimo razpis za delovno mesto, v katerem je navedeno, da morajo biti kandidati mladi moški. Tak izbirni kriterij ženske in starejše osebe izključuje iz kroga kandi- datk in kandidatov, ki se lahko prijavijo na razpis. Ženske in sta- rejše osebe so zaradi svojega spola ali starosti postavljene v manj ugoden položaj, zato razpis pomeni diskriminacijo na podlagi kar dveh osebnih okoliščin, in sicer spola in starosti. 4 V nasprotju z neposredno diskriminacijo, ki je očitna, je po- sredna diskriminacija neenakopravno obravnavanje, ki je prikrito. Tako posredna diskriminacija zaradi osebne okoliščine obstaja, ka- dar je oseba z določeno osebno okoliščino bila, je ali bi lahko bila zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih situacijah in pogojih v manj ugodnem položaju kot druge osebe, razen če te določbe, merila ali ravnanja objektivno upravičuje zakoniti cilj in če so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna. 5 Kot šolski primer posredne diskriminacije navaja literatura situacijo, ki jo opisujemo v nadaljevanju. Podjetje je med pogoji za opravljanje dela na določenem delovnem mestu 2 Opozoriti moramo na obsežen projekt v okviru Evropske komisije o raziskavi pravne ureditve pre- povedi diskriminacije v državah Evropske unije. Rezultat je obsežen primerjalni pregled evropske zakonodaje. http://www.casebooks.eu/nonDiscrimination/preface.php. 3 Tako tudi 4. člen Zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja. 4 http://www.uem.gov.si/fileadmin/uem.gov.si/pageuploads/PorociloZagovornica2007.pdf, str. 3. 5 4. člen Zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja. 04 Rok Lampe.indd 50 4.4.2011 21:23:39 51 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije navedlo tudi, da je moral delavec pred nastopom dela vsaj tri leta stalno prebivati v Republiki Sloveniji. Čeprav je stalno prebivali- šče na prvi pogled nevtralen kriterij, tujci ta pogoj izpolnijo veliko teže kot slovenski državljani. Kriterij stalnega prebivanja torej tuje državljane postavlja v slabši položaj kot slovenske, zato to lahko pomeni diskriminacijo na podlagi državljanstva ali narodnosti. 6 Nadlegovanje (harassment) kot obliko diskriminacije pa lahko definiramo kot nezaželeno ravnanje, temelječe na katerikoli oseb- ni okoliščini, ki ustvarja zastrašujoče, sovražno, ponižujoče, sra- motilno ali žaljivo okolje za osebo ter žali njeno dostojanstvo. 3. Konvencija o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije Na prvem mestu mednarodnih dokumentov, ki natančneje določajo prepoved diskriminacije, je Konvencija o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije, ki jo je sprejela in dala na voljo za pod- pis in ratifikacijo generalna skupščina OZN 21. decembra 1965 (z resolucijo št. 2106 A XX) in je začela veljati 4. januarja 1969. Ta kon- vencija ima danes 157 članic, sprejeta pa je bila na podlagi prejšnje deklaracije Združenih narodov o odpravi vseh oblik rasne diskri- minacije, ki jo je razglasila generalna skupščina 20. novembra 1963 (z resolucijo št. 1904 XVIII). Konvencija podaja natančno definicijo rasne diskriminaci- je. Diskriminacija je vsakršno razlikovanje, izključevanje, omeje- vanje ali dajanje prednosti na temelju rase, barve kože, porekla, narodnega ali etničnega izvora, ki ima namen ali dejanski učinek onemogočiti komurkoli ali ga prikrajšati za enakopravno prizna- vanje, uživanje ali uresničevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin na političnem, gospodarskem, socialnem, kulturnem in vsakem drugem področju javnega življenja. Konvencija pa se ne nanaša na razlike, izjeme, omejitve ali prednosti, ki bi jih kršila katera od držav članic, ko gre za državljane in nedržavljane. Drža- ve so zavezane s to konvencijo prepovedovati in odpraviti rasno diskriminacijo v vseh oblikah ter jamčiti pravico do enakosti pred zakonom še posebno pri pravici do sodnega varstva, do osebne varnosti, v zvezi s političnimi in drugimi državljanskimi pravicami, gospodarskimi, socialnimi in kulturnimi pravicami ter s pravico 6 http://www.uem.gov.si/fileadmin/uem.gov.si/pageuploads/PorociloZagovornica2007.pdf, str. 4. 04 Rok Lampe.indd 51 4.4.2011 21:23:39 52 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice do dostopa do vseh krajev in storitev (kot so transport, hoteli, re- stavracije itd.). Države članice so s ciljem, da bi zagotovile prepoved diskrimi- nacije pri prej naštetih človekovih pravicah, zavezane, da ne omo- gočajo, branijo ali podpirajo rasne diskriminacije, ki bi jo izvajali posamezniki ali skupine. Prav tako so obvezane, da z nobenim pravnim aktom ne storijo dejanja rasne diskriminacije proti po- sameznikom, skupinam ali njihovim ustanovam. Države članice morajo zatirati, tudi zakonsko, rasno diskriminacijo. V zvezi s to obvezo članice obsojajo sleherno propagando in vse organizacije, ki temeljijo na idejah ali teorijah večvrednosti kake rase ali skušajo upravičevati ali večati rasno sovraštvo in rasno diskriminacijo. V ta namen morajo uveljavljati takojšnje in učinkovite ukrepe, da izko- reninijo ščuvanje k diskriminaciji ali dejanja diskriminacije sama, med katera spadajo širjenje diskriminacijskih idej, ščuvanje k ra- sni diskriminaciji, nasilna dejanja diskriminacije, podpora rasistič- nim dejavnostim, propagandne dejavnosti. Prepovedati morajo organizacije, ki pospešujejo in spodbujajo rasno diskriminacijo, inkriminirati udeležbo v njih itd. Države so se zavezale zatirati dis- kriminacijo z izobraževanjem, poukom, kulturo in informiranjem, s čimer naj bi odpravljali predsodke, ki vodijo k rasni diskrimina- ciji. Konvencija o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije ima v mednarodnem pravu človekovih pravic posebno mesto, saj je kot prva ustanovila poseben nadzor nad izvajanjem katere od kon- vencij držav članic. Na podlagi konvencije je ustanovljen odbor za odpravo diskriminacije. To telo sestavlja 18 strokovnjakov držav članic, ki se na sestanku držav pogodbenic, ki ga skliče generalni sekretar OZN, volijo za dobo štirih let. S konvencijo so se države članice zavezale pošiljati odboru (prek generalnega sekretarja) vse svoje zakonodajne, sodne, upravne ali druge ukrepe, in to vsa- ki dve leti, oziroma kadar odbor to zahteva. Odbor za odpravo dis- kriminacije lahko pri proučevanju ukrepov države članice od nje zahteva še dodatna pojasnila, o svojem delu pa poroča generalni skupščini ter ji lahko daje predloge in priporočila. Naslednja oblika nadzora uresničevanja konvencije je v raz- merju »država proti državi«. Denimo, če neka država meni, da katera druga država pogodbenica ne uresničuje določil te kon- vencije, lahko to sporoči odboru. Ta pošlje sporočilo prizadeti državi, ki mora v treh mesecih predložiti odboru pisno pojasnilo 04 Rok Lampe.indd 52 4.4.2011 21:23:39 53 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije ali trditve za razjasnitev zadeve. V pojasnilu lahko prizadeta drža- va opiše ukrepe, ki jih je morda že sprejela. Če se zadeva ne reši v zadovoljstvo obeh članic v šestih mesecih, potem ima vsaka od obeh pogodbenic pravico zadevo vnovič predložiti odboru v obravnavo. V tem primeru mora odbor za odpravo diskriminaci- je obravnavati zadevo v skladu s splošno priznanimi pravili med- narodnega prava, a šele potem, ko ugotovi izčrpanost domačih pravnih sredstev. Obravnavo nadaljuje tudi, če domača pravna sredstva niso bila izčrpana, v primeru, da je šlo za neupravičeno zavlačevanje. Države članice imajo pravico na razpravo v odboru poslati svojega predstavnika, ki pa nima pravice do glasovanja. Obor nato imenuje posebno spravno ad hoc komisijo s soglas- jem strank v sporu, katere namen je doseči prijateljsko rešitev spora na podlagi konvencije. Komisija prouči zadevo in sestavi poročilo, v katerem ugotovi vse dejanske okoliščine, pomembne za predmet spora med strankami, in pripravi priporočilo, ki ga predloži predsedniku odbora. Ta mora s poročilom, ki vsebuje tudi priporočila ad hoc komisije, seznaniti stranke v sporu. Te pa morajo v roku treh mesecev obvestiti predsednika odbora, ali sprejemajo priporočila, ki so vsebovana v poročilu komisije, ali ne. Predsednik odbora potem seznani vse članice konvencije o poročilu komisije in izjavah držav v sporu. Konvencija omogoča, da lahko vsaka članica izjavi, da odbo- ru priznava pristojnost sprejemati in obravnavati tudi sporočila (peticije, pritožbe) posameznih oseb ali skupin (!), ki trdijo, da so žrtve kršitve pravic, naštetih v konvenciji. Če država takšne izjave ne poda, potem odbor ne sme sprejeti v obravnavo sporočil po- sameznikov ali skupin. Če je takšna izjava podana (deponira se pri generalnem sekretarju) in če oseba izčrpa vsa domača pravna sredstva, lahko v roku šestih mesecev od izdaje zadnje odločbe v notranjem pravnem redu zadevo s sporočilom predloži odboru za odpravo diskriminacije. Anonimnih sporočil odbor ne sprejme v obravnavo, vendar mora sporočilo zaupno dati na znanje do- mnevni državi kršiteljici konvencije. Država mora v treh mesecih predložiti pisna pojasnila, ki so potrebna za razjasnitev zadeve, in v katerih opiše ukrepe, ki jih je že odredila. Odbor po preveritvi iz- črpanja domačih pravnih sredstev sprejme odločbo – t. i. mnenje (opinion) – torej predloge in priporočila, ter jih pošlje prizadeti državi in vlagatelju peticije. V skladu s pravili postopka odbora za odpravo diskriminacije mora država stranka v razumnem času ob- 04 Rok Lampe.indd 53 4.4.2011 21:23:39 54 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice vestiti odbor o svojih ukrepih, ki jih je sprejela v skladu z odločbo (mnenji) odbora. Na podlagi konvencije so države članice zavezane v svojem pravnem sistemu ustanoviti ali določiti organ, ki bo pristojen za to, da sprejema in obravnava peticije posameznih oseb ali skupin oseb, ki trdijo, da so žrtve kršitve katerekoli pravice iz konvencije in da so izčrpale vsa druga notranja pravna sredstva. Diskriminacija je danes zelo živ pojav. Med drugim jo je mogo- če srečati pri zaposlovanju, in to na rasni, verski, etnični, spolni in drugih osnovah. S ciljem preprečevanja tovrstnih oblik diskrimi- nacije je mednarodna skupnost sprejela več mednarodnopravnih instrumentov za preprečevanje diskriminacije: deklaracij o odpra- vi diskriminacije zaradi vere ali prepričanja (Deklaracija o odpravi vseh oblik nestrpnosti in diskriminacije na podlagi vere ali prepri- čanja iz leta 1981), zaradi rasnih predsodkov (Deklaracija o rasnih predsodkih iz leta 1978) ter o odpravi diskriminacije etničnih, verskih in jezikovnih manjšin (Deklaracija o pravicah pripadnikov narodnih ali etničnih, verskih in jezikovnih manjšin iz leta 1992) itd. Poleg deklaracij je sprejetih tudi veliko pravno obvezujočih konvencij, predvsem zoper diskriminacijo na področju zaposlo- vanja (Konvencija št. 100 Mednarodne organizacije dela o enakem nagrajevanju moške in ženske delovne sile za enako delo iz leta 1951, Konvencija št. 111 Mednarodne organizacije dela o diskrimi- naciji pri zaposlovanju in poklicih iz leta 1958 itd.), izobraževanja (Konvencija proti diskriminaciji v izobraževanju, sprejeta s strani UNESCO leta 1960) ter zoper diskriminacijo na podlagi spola, s čimer se bomo še posebej ukvarjali (na tem mestu gre omeniti krovno konvencijo s tega področja – Konvencija o odpravi vseh oblik diskriminacije žensk iz leta 1979). 4. Diskriminacija na podlagi rase – primer apartheida Najhujša oblika diskriminacije, ki ji je bilo človeštvo priča po drugi svetovni vojni, je takoj za vsemi vojnami, ki so imele v svojih dogajanjih rasni predznak (Vietnam, Irak itd.), verjetno apartheid. Gre za obliko rasne diskriminacije in segregacije, ko se ljudje ene skupine s silo ločujejo od ljudi druge skupine. Najbolj tipične obli- ke apartheida so se razvile v Južnoafriški republiki. Do segregaci- je je prihajalo tudi drugod po svetu, tudi v južnih zveznih državah 04 Rok Lampe.indd 54 4.4.2011 21:23:40 55 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije ZDA (to dejstvo je kot obrambo segregacije židov po Nürnberških zakonih uporabil Hermann Göring na sojenju nacističnim vojnim zločincem v Nürnbergu). Mednarodna skupnost pa je reagirala na tovrstno obliko sistematičnih kršitev človekovih pravic in leta 1973 sprejela Mednarodno konvencijo o zatiranju in kaznovanju zločina apartheida (resolucija generalne skupščine št. 3068 XXVI- II z dne 30. novembra 1973), ki je začela veljati 18. julija 1976. Kon- vencija opredeljuje apartheid kot zločin proti človeštvu, katerega dejanja so kazniva in kršijo načela mednarodnega prava, zlasti ti- sta iz Ustanovne listine OZN, in pomenijo resno grožnjo medna- rodnemu miru in varnosti. Zločin apartheida, kot je bil izvajan v Južni Afriki, vključuje politiko in prakso rasne segregacije in dis- kriminacije, ki uporablja naslednja nečloveška dejanja proti članu ali članom rasne skupine ali skupin: zanikanje osnovnih človekovih pravic, tj. pravice do življenja – in svobode (z umorom članov ali celotne skupine, s samovoljnim odvzemom prostosti in nezakonitim zapiranjem), pravice do te- lesne in duševne integritete (s povzročanjem hudih telesnih ali duševnih poškodb, s kršenjem njihove svobode in dostojanstva ali mučenjem ali krutim in nečloveškim ponižujočim ravnanjem), namerno ustvarjanje življenjskih razmer, ki povzročajo delni – ali popolni fizični propad, zakonodajne ukrepe, ki kršijo pravice do sodelovanja v jav- – nem življenju, pravice do dela, ustanavljanja sindikatov, izobra- ževanja, osebnega statusa, svobode mišljenja, širjenja podatkov, združevanja itd., getoizacijo in prepoved mešanih zakonov ter odvzem lastni- – ne, prisilno delo, – preganjanje nasprotnikov takšne ureditve. – Vsa ta dejanja morajo biti storjena z namenom vzpostavljanja in ohranjanja ene rasne skupine nad drugo ter sistematičnega za- tiranja druge skupine. Države članice Mednarodne konvencije o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije so se zavezale inkriminirati in preganjati apartheid ter preganjati in kaznovati osebe, ki so obdolžene in od- govorne za zločine apartheida. V skladu s konvencijo je za kazniva dejanja apartheida pristojno sodišče vsake države pogodbenice ali pa mednarodno sodišče za tiste države, ki sprejemajo njegovo pristojnost. Konvencija pa predvideva tudi, sicer zelo »ohlapen«, 04 Rok Lampe.indd 55 4.4.2011 21:23:40 56 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice nadzor nad izvajanjem konvencije. Države članice so zavezane, da bodo posebnemu odboru za apartheid (prek generalnega se- kretarja) pošiljale periodična poročila o pravnih ukrepih, ki so jih sprejele za izvrševanje konvencije. Poleg tega lahko tudi pozovejo pristojne organe Združenih narodov, da ukrepajo, kot se jim zdi primerno, v smeri preprečevanja in zatiranja apartheida. Komisi- jo Združenih narodov za človekove pravice pa države podpisnice pooblaščajo, da zaradi peticij, vloženih na podlagi Mednarodne konvencije o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije, od organov Združenih narodov zahteva posebno pozornost, namenjeno pri- tožbam, ki se nanašajo na dejanja zločina apartheida. Komisija pripravi na podlagi poročil organov Združenih narodov ter po- ročil posameznih držav seznam posameznikov, organizacij, usta- nov in predstavnikov držav, ki so domnevno odgovorni za zločine apartheida, in seznam tistih, zoper katere so države članice sproži- le ustrezne pravne postopke. 5. Prepoved diskriminacije v EKČP Evropska konvencija o človekovih pravicah temelji na pravici do enakopravnosti in prepovedi diskriminacije, saj določa, da so s konvencijo vse pravice zagotovljene vsem. Še več, v skladu s prav- no prakso Evropskega sodišča za človekove pravice se prepoved diskriminacije nanaša na druge pravice, zajamčene s konvencijo. Tako je ESČP v zadevi Petrovic proti Avstriji zapisalo: »ESČP je že večkrat izpostavilo (med drugim v zadevi National Union of Bel- gian Police proti Belgiji), da 14. člen pride v poštev v povezavi z drugimi zaščitenimi pravicami.« Osrednja klavzula enakopravnosti pri tem je 14. člen EKČP (prepoved diskriminacije): »Uživanje pravic in svoboščin, določenih s to konvencijo, je za- gotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, bar- vo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnosti ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine.« V skladu z odločbo Lithgow in drugi proti Združenemu kralje- stvu, v kateri je ESČP opredelilo test, po katerem je treba ugotavljati diskriminatornost posameznih ukrepov državne oblasti, pritožnik poudarja, da 14. člen Evropske konvencije ščiti osebe, tako fizične kot pravne, »tiste, ki so v podobnih situacijah diskriminatornega 04 Rok Lampe.indd 56 4.4.2011 21:23:40 57 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije razlikovanja ali ravnanja. Na podlagi zadeve Lithgow in drugi proti Združenemu kraljestvu je v okviru 14. člena razlikovanje de- skriminatorno, če nima objektivnega in razumnega upravičenja. To pomeni, da razlikovanje ne zasleduje legitimnega cilja (legiti- mate aim), ali če ni podano razumno razmerje proporcionalnosti med uporabljenimi sredstvi in iskanimi cilji.« Sledil bo pregled transparentnih odločitev diskriminacije v povezavi s posameznimi drugimi pravicami, zajamčenimi s kon- vencijo. V povezavi s pravico do življenja je ESČP ugotovilo krši- tev 2. in 14. člena, ker bolgarske oblasti niso zagotovile (failed to) učinkovite preiskave umora, ki je imelo rasističen predznak (ra- cially motivated offence). 7 Na istih temeljih – failure to – nezago- tovitve učinkovite preiskave rasističnega napada na člane romske skupnosti – je sodišče spoznalo odgovorno Republiko Hrvaško zaradi kršitve 3. člena (prepoved mučenja in drugih oblik nečlo- veškega ravnanja). 8 Tudi svoboda veroizpovedi (9. člen) je tesno povezana s prepovedjo diskriminacije. ESČP je spoznalo Gruzijo odgovorno kršitve 3., 9., in 14. člena zaradi odnosa državnih obla- sti v zvezi z napadom na shod Jehovovih prič. 9 Neuresničevanje pravice do učinkovitega sredstva (13. člen) je lahko rezultat nee- nakopravnega obravnavanja – diskriminacije. V Romuniji državna oblast namreč ni zagotovila ustreznih pravnih sredstev pripadni- kom romske skupnosti zoper zlorabe na policijski postaji, ki naj bi bile rasno motivirane. 10 Kršitev 8. člena v povezavi s prepoved- jo diskriminacije je ESČP ugotovilo tudi zaradi tega, ker državne oblasti niso priznale kot veljavne posvojitve, ki je bila opravljena v tujini. 11 Glede svobode izražanja je Sodišče ugotovilo kršitev 11. člena v zvezi s 14. členom, ko so lokalne oblasti prepovedale shod protestnikov proti homofobiji, ker je takšno stališče zastopal žu- pan. 12 In še, ob veliki množini tovrstnih odločitev, nanašajočih se na celotno paleto pravic iz konvencije, zadeva, ki jo mora proučiti tudi slovenska oblast – ESČP je namreč ugotovilo kršitev 2. člena 1. protokola k EKČP v povezavi 14. členom zaradi premestitve rom- skih otrok v »posebne« šole. 13 7 Angelova in Iljev proti Bolgariji. 8 Šečić proti Hrvaški. 9 Člani kongregacije Jehovovih prič in drugi proti Georgii. 10 Cobzaru proti Romuniji. 11 Wagner in J. M. W. L. proti Luksemburgu. 12 Baczkowski in drugi proti Poljski. 13 D. H. in drugi proti Češki. 04 Rok Lampe.indd 57 4.4.2011 21:23:40 58 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice 6. Prepoved diskriminacije v pravnem redu Evropske unije Prepoved diskriminacije, enakopravno obravnavanje in ena- ke možnosti spolov so temeljna načela politike Evropske unije, opredeljena že v preambuli Listine Evropske unije o temeljnih pravicah: »Unija, ki se zaveda svoje duhovne in moralne dedišči- ne, temelji na nedeljivih in univerzalnih vrednotah človekovega dostojanstva, svobode, enakopravnosti(!) in solidarnosti; teme- lji na načelu demokracije in na načelu pravne države.« Listina Evropske unije o temeljnih pravicah vsebuje posebno poglavje o enakosti. Tako listina zahteva kot temeljno načelo enakost pred za- konom (20. člen). Torej zahteva enakopravno obravnavanje vseh državljanov Evropske unije – upoštevajoč sorazmerno omejitev te pravice – ki je temelj delovanja skupnega notranjega trga in vseh ekonomskih svoboščin (prostega pretoka ljudi, storitev, blaga in kapitala). Izhajajoč iz splošne klavzule enako(pravno)sti pred zakonom izhaja prepoved diskriminacije iz 21. člena listine: »Prepovedana je vsakršna diskriminacija na podlagi spola, rase, barve kože, etničnega ali socialnega porekla, genetskih zna- čilnosti, jezika, vere ali prepričanja, političnega ali drugega mne- nja, pripadnosti narodnostni manjšini, premoženja, rojstva, in- validnosti, starosti ali spolne usmerjenosti. Brez poseganja v posebne določbe pogodb je na njunem po- dročju uporabe prepovedana vsakršna diskriminacija na podlagi državljanstva.« To splošno načelo prepovedi diskriminacije je načelo enakega obravnavanja. Drug vidik prepovedi diskriminacije je enakoprav- nost glede na spol. Listina v 23. členu zahteva enako(pravno)st žensk in moških: »Enakost žensk in moških se mora zagotoviti na vseh podro- čjih, vključno z zaposlovanjem, delom in plačilom za delo. Načelo enakosti ne preprečuje ohranitve ali sprejetja ukrepov o specifičnih ugodnostih v korist nezadostno zastopanega spola.« Že z Amsterdamsko pogodbo se je Evropska skupnost zaveza- la, da bo v vseh svojih politikah in aktivnostih spodbujala enakost žensk in moških ter si prizadevala odpraviti vse neenakosti zara- di spola (2. in 3. člen). Poleg uveljavljanja integracije načela ena- kosti spolov (t. i. gender mainstreaming) pa pogodba daje tudi 04 Rok Lampe.indd 58 4.4.2011 21:23:40 59 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije osnovo za sprejem posebnih ukrepov za boj proti diskriminaciji zaradi spola, rasnega ali etničnega porekla, vere ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti (13. člen). Tudi Liz- bonska pogodba izhaja iz prepovedi diskriminacije (8. člen PEU, 8. člen PDEU), uvaja pristop integracije načela enakosti spolov in daje pravno podlago za uvedbo pozitivnih ukrepov. Državam članicam dopušča, da za zagotavljanje dejanske enakosti žensk in moških na trgu dela lahko uporabijo ukrepe, ki dajejo specifične ugodnosti podzastopanemu spolu pri zaposlovanju in poklicnem usposabljanju. Krovno določilo boja proti diskriminaciji v okviru Evropske unije pa je 12. člen PDEU: »Pri opredeljevanju in izva- janju svojih politik in dejavnosti si Unija prizadeva za boj proti diskriminaciji na podlagi spola, rase ali narodnosti, vere ali pre- pričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti«. Na podlagi (takrat obstoječih) primarnih virov Evropske unije so organi Evropske unije leta 2000 sprejeli poglavitna sekundarna vira glede prepovedi diskriminacije, in to sta: Direktiva 2000/43/ES o uresničevanju enakega obravnavanja – oseb ne glede na rasno ali etnično poreklo, Direktiva 2000/78/ES o splošnih okvirih enakega obravnava- – nja pri zaposlovanju in delu. Slovenska zakonodaja se v svojih trendih nanaša predvsem na evropsko sekundarno zakonodajo na tem področju. Med drugim je treba opozoriti zlasti na direktivo 75/117/EGS o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z uporabo načela enakega pla- čila za moške in ženske, direktivo 76/207/EGS o izvrševanju na- čela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja, napredovanja ter delov- nih pogojev, direktivo 2002/73/ES o spremembi direktive 76/207/ EGS, direktivo 79/7/EGS o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti, direk- tivo 86/378/EGS o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v poklicnih sistemih socialne varnosti, direktivo 86/613/ EGS o uporabi načela enakega obravnavanja moških in žensk, ki se ukvarjajo z dejavnostjo, vključno s kmetijstvom, ali pa so samo- zaposleni, ter o varstvu samozaposlenih žensk med nosečnostjo in materinstvom, direktivo 92/85/EGS o uvedbi ukrepov za spod- bujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nose- čih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo, direktivo 96/34/ES o okvirnem sporazumu o starševskem dopustu, sklenje- 04 Rok Lampe.indd 59 4.4.2011 21:23:40 60 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice nem med UNICEF, CEEP in ETUC, in direktivo 97/80/ES o doka- znem bremenu v primerih diskriminacije zaradi spola. 14 7. Prepoved diskriminacije v pravnem redu RS Krovno določilo prepovedi diskriminacije v slovenski pravni ureditvi je, seveda upoštevajoč mednarodne in evropske vire, 14. člen Ustave. To določilo je t. i. splošna klavzula enakopravnosti (equality clause), ki podobno kot 14. člen EKČP prepoved diskri- minacije navezuje na zagotavljanje drugih človekovih pravic: »V Sloveniji so vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izo- brazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Vsi so pred zakonom enaki.« Za ilustracijo razsežnosti splošne klavzule enakopravnosti si bomo pogledali sklep in odločbo Ustavnega sodišča RS Up-259 /01, 15 v katerem je ustavno sodišče zavrnilo ustavno pritožbo pri- tožnika, ker ni v neskladju z nobeno ustavno pravico ali temeljno svoboščino, če se življenjska skupnost (tudi če bi obstajala med osebama istega spola) po vsebini razlaga tako, da to ne vključuje takšne skupnosti, kakršno v konkretni zadevi ugotovi sodišče. Pritožnik v tej zadevi izpodbija sodbo, s katero je bil zavrnjen njegov zahtevek za sklenitev najemne pogodbe za stanovanje, ugodeno pa je bilo zahtevku nasprotne tožbe za izselitev. Pri tem navaja, da je z umrlim najemnikom v spornem stanovanju živel v življenjski skupnosti, zato ima zaradi smrti najemnika pravico, da se nanj prenese najemno razmerje. Oporeka stališču sodišča, da življenjska skupnost lahko obstaja le med osebama različnega spola, in meni, da tako stališče sodišč nasprotuje ustavni pravici do enakosti pred zakonom in prepovedi diskriminacije glede na spol po 14. členu Ustave. Meni, da iz teh ustavnih pravic izhaja, da bi sodišče tudi življenjski skupnosti oseb istega spola moralo priznati enake posledice glede prehoda najemne pravice po smrti najemnika kot v primeru življenjskih skupnosti oseb različnega spola. Pritožnik tudi predlaga, naj ustavno sodišče do končne od- 14 http://www.uem.gov.si/index.php?id=953. 15 Ustavno sodišče je v tej zadevi zavrnilo ustavno pritožbo A. A. zoper sodbo Višjega sodišča v Lju- bljani št. I Cp 459/2001 z dne 28. marca 2001 v zvezi s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani št. III P 137/95 z dne 4. julija 2000. 04 Rok Lampe.indd 60 4.4.2011 21:23:40 61 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije ločitve zadrži izvrševanje. Navaja, da bi mu z izvršitvijo izpodbi- jane sodbe – izselitvijo iz stanovanja, v katerem prebiva – lahko nastale težko popravljive škodljive posledice. Senat ustavnega sodišča je odločil, da se ustavna pritožba sprej- me v obravnavo. O njeni utemeljenosti bo odločilo ustavno so- dišče, ki bo presodilo, ali so bile z izpodbijano sodno odločbo kršene pritožnikove človekove pravice ali temeljne svoboščine, predvsem pravica do enakosti pred zakonom in prepoved diskri- minacije po 14. členu ustave. 16 Ustavno sodišče je posledično v postopku odločanja o ustav- ni pritožbi odločilo, da se ustavna pritožba zavrne. Stanovanjski zakon (Uradni list RS, št. 18/1991) v 56. členu določa, da mora v primeru, ko najemnik stanovanja umre, lastnik stanovanja skleniti najemno pogodbo z zakoncem najemnika ali z osebo, s katero je živel v dalj časa trajajoči življenjski skupnosti, oziroma z enim od ožjih družinskih članov, navedenih v najemni pogodbi. Sodi- šči prve in druge stopnje sta zavrnitev pritožnikovega zahtevka za sklenitev najemne pogodbe po tej določbi utemeljili z dvojim. Za- vzeli sta stališče, da življenjska skupnost v smislu te določbe lahko pomeni le isto kot izvenzakonska skupnost po Zakonu o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list SRS, št. 15/76 in nasl. – ZZZDR), kar nujno predpostavlja, da mora iti za skupnost moške- ga in ženske, ta pogoj pa v obravnavani zadevi ni izpolnjen. Poleg tega pa sta sodišči ugotovili tudi, da je šlo v pritožnikovem prime- ru le za ekonomsko skupnost z najemnikom stanovanja, takšne skupnosti pa ni mogoče enačiti s pojmom življenjske skupnosti v smislu 56. člena SZ. Ugotoviti je torej treba, da je bil pritožnikov zahtevek zavrnjen iz dveh razlogov. Za uspeh ustavne pritožbe bi bil zato pritožnik moral izkazati, da sta obe pravni stališči (tako pravno stališče, da prehod najemne pogodbe po smrti najemnika omogoča le življenjska skupnost med moškim in žensko, kot prav- no stališče, da zgolj ekonomska skupnost z umrlim najemnikom ne upravičuje prenosa najemne pogodbe) v neskladju s katero od človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. 16 Če je ustavna pritožba sprejeta v obravnavo, lahko po določbi 58. člena Zakona o Ustavnem sodi- šču (Uradni list RS, št. 64/07 – ZUstS-UPB-1) senat ali ustavno sodišče na nejavni seji zadrži izvršitev posamičnega akta, ki se z ustavno pritožbo spodbija, če bi z izvršitvijo lahko nastale težko popra- vljive škodljive posledice. Izselitev pritožnika iz stanovanja, v katerem prebiva, zanj pomeni težko popravljivo in škodljivo posledico. Po drugi strani pa za nasprotno stranko – občino, ki je lastnik stanovanja – začasno zadržanje izpodbijane sodbe ne more povzročiti tovrstnih posledic. Zato se je senat Ustavnega sodišča odločil, da zadrži izvršitev posamičnega akta. 04 Rok Lampe.indd 61 4.4.2011 21:23:40 62 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice Ustavno sodišče zaključuje: »Ni izključeno, da je pravno stali- šče sodišča, da je življenjska skupnost v smislu 56. člena SZ nujno isto kot izvenzakonska skupnost po ZZZDR, kar nujno predposta- vlja, da mora iti za skupnost moškega in ženske, lahko v neskladju s 14. členom ustave. Ni izključeno, da iz pravice do enakosti pred zakonom po drugem odstavku 14. člena ustave in iz prepovedi diskriminacije po prvem odstavku 14. člena ustave izhaja, da ni utemeljenih razlogov za razlikovanje med različnospolnimi in is- tospolnimi življenjskimi skupnostmi glede pravnih posledic na področju stanovanjskega prava v zvezi s prenosom najemne po- godbe po smrti najemnika stanovanja.« Vendar se ustavnemu so- dišču do tega vprašanja v tej zadevi ni treba opredeljevati. Kot je pojasnjeno v prejšnji točki te odločbe, bi pritožnik za uspeh ustav- ne pritožbe namreč moral izkazati, da sta oba razloga, s katerima je sodišče utemeljilo zavrnitev zahtevka, v nasprotju s kakšno člo- vekovo pravico ali temeljno svoboščino. Tega pa pritožnik, kot bo razvidno iz nadaljevanja, ne izkaže oziroma niti ne zatrjuje. Sodišče prve stopnje je v pritožnikovi zadevi ugotovilo, da je pritožnik živel skupaj z najemnikom, da je zanj ekonomsko in dru- gače skrbel, opravljal gospodinjska dela in da je bil namen njune življenjske skupnosti pomoč najemniku. Kot povzema tudi višje sodišče, je šlo za skupnost, ki je funkcionirala tako, da je tožnik vsestransko, ne le ekonomsko, skrbel za najemnika spornega sta- novanja. Poudariti je treba, da pritožnik sodbe sodišča prve stopnje iz razloga nepravilne ugotovitve dejanskega stanja ni izpodbijal, zato se je moral preizkus višjega sodišča (prav tako pa v nadalje- vanju tudi preizkus ustavnega sodišča) omejiti na dejansko sta- nje, kot je ugotovljeno v prvostopenjski sodbi. Da bi bilo pravno stališče sodišča, da le življenjska, ne pa tudi ekonomska skupnost utemeljuje pravico do prenosa najemne pogodbe po smrti naje- mnika, v nasprotju s kakšno ustavno pravico, pritožnik ne zatrjuje, in takšna ureditev, ki z upoštevanjem lastninske pravice lastnika stanovanja omejuje krog upravičencev do prenosa najemne po- godbe, očitno tudi ni ustavno sporna. Prav tako pa ni ustavno spo- ren pravni zaključek sodišč, da gre v obravnavani zadevi (ne glede na okoliščine istega ali različnega spola) le za ekonomsko in ne za življenjsko skupnost. Ni v neskladju s kakšno ustavno pravico ali temeljno svoboščino, če se življenjska skupnost (tudi če bi ob- stajala med osebama istega spola) po vsebini razlaga tako, da to ne vključuje takšne skupnosti, kakršno sta v obravnavani zadevi 04 Rok Lampe.indd 62 4.4.2011 21:23:40 63 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije ugotovili sodišči. Pritožnik zmotno poudarja ugotovitev, da je šlo za skupnost, ki je funkcionirala tako, da je pritožnik vsestransko, ne le ekonom- sko, skrbel za najemnika. Tudi vsestranska skrb namreč sama po sebi še ne utemeljuje sklepa, da gre za življenjsko skupnost in ne zgolj za skupnost zaradi pomoči ali nege v gospodinjstvu (glej ob- razložitev sodbe sodišča druge stopnje). Dejstev, ki bi kazala na ži- vljenjsko skupnost, pa pritožnik ni zatrjeval in sodbe sodišča prve stopnje iz razloga nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja ni izpodbijal. Glede na to se izkaže, da v zadevi, kakršna je pritožni- kova, tudi če bi šlo za osebi različnega spola, zahtevek za prenos najemne pogodbe ne bi bil utemeljen. Na pritožnikov neuspeh v obravnavani zadevi ni vplivalo (zgolj) to, da sta z umrlim najemni- kom istega spola, marveč tudi to, da njuna skupnost po vsebini in namenu ni bila življenjska skupnost, to pa, tudi če bi šlo za ose- bi različnega spola, ne bi utemeljilo pravice do prenosa najemne pogodbe. Da bi bila takšna omejitev kroga upravičenih oseb za prenos najemne pogodbe po smrti najemnika ustavno sporna, pa pritožnik niti ne zatrjuje. Pritožnikov očitek, da gre za nedopustno diskriminacijo glede na spol, je zato neutemeljen. 7.1. Prepoved diskriminacije in test arbitrarnosti Pri obravnavanju omejevanja državljanskih in političnih pravic smo si natančneje ogledali test sorazmernosti, ki ga je na podlagi prakse ESČP oblikovalo Ustavno sodišče RS. Glede omejevanja pre- povedi diskriminacije (pravice do enakopravnosti) pa je Ustavno sodišče RS uveljavilo poseben kriterij omejevanja te pravice. Tako se na podlagi precedenčnega primera odločbe ustavnega sodišča št. 146/VIII dopustnost posegov v pravico do enakosti pred zako- nom presoja le po t. i. testu arbitrarnosti, in ne po strožjem testu sorazmernosti, pri katerem je treba med drugim izkazati tudi nuj- nost posega zaradi varstva pravic drugih. Ustavno sodišče je v tej odločbi zapisalo, da je »razlikovanje dopustno (nearbitrarno), če ima razumen in stvaren razlog (…) razlikovanje pa mora služiti ustavno dopustnemu cilju in cilj mora biti v razumni povezavi s predmetom urejanja (…), razlikovanje pa mora biti primerno sredstvo za dosego tega cilja«. 17 Gre torej za poseben test arbitrar- 17 Odl. US št. 146/VIII, obj. v Odločbe Ustavnega sodišča, 2. knjiga, str. 73, par. 14. 04 Rok Lampe.indd 63 4.4.2011 21:23:40 64 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice nosti, s katerim se presoja, ali sta bila poseg in v povezavi z njim neenako obravnavanje samovoljna oziroma arbitrarna, podobno standardu arbitrary and capritius, ki ga je oblikovalo tudi Vrhov- no sodišče ZDA. Pri tem so rezultati lahko različni, razlikovanje pa je upravičeno, če ima diskriminacija objektivno in upravičeno utemeljitev, ki ustreza za dosego želenega cilja. 8. Druga določila o prepovedi diskriminacije v Ustavi Republike Slovenije Poleg splošne klavzule o enakopravnosti v slovenski ustavi naj- demo tudi druga določila o prepovedi diskriminacije, med dru- gim v zvezi s prepovedjo diskriminacije v postopkih pred sodišči in drugimi državnimi organi (22. člen, enako varstvo pravic): »Vsakomur je zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v po- stopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njego- vih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih.« Prav tako je prepoved diskriminacije zajeta v svežnju določil o izražanju narodne pripadnosti. Tako ima na podlagi 61. člena Ustave RS vsakdo pravico, da svobodno izraža pripadnost svoje- mu narodu ali narodni skupnosti, da goji in izraža svojo kulturo in uporablja svoj jezik in pisavo. To določilo dopolnjuje prek pravice do postopka, ki ga stranka razume, 62. člen (pravica do uporabe svojega jezika in pisave), po katerem ima vsakdo pravico, da pri uresničevanju svojih pravic in dolžnosti ter v postopkih pred dr- žavnimi in drugimi organi, ki opravljajo javno službo, uporablja svoj jezik in pisavo na način, ki ga določi zakon. Kazensko pravo je podaljšana roka 63. člena Ustave RS. 18 Na pr- vem mestu 16. poglavja KZ-1, ki ureja kazniva dejanja zoper člove- kove pravice in svoboščine, je kaznivo dejanje kršitve enakoprav- nosti (131. člen). Ta člen inkriminira neenakopravno obravnavanje glede na katerokoli osebno okoliščino, tudi glede na spol: »(1) Kdor zaradi razlike v narodnosti, rasi, barvi, veroizpove- di, etnični pripadnosti, spolu, jeziku, političnem ali drugačnem prepričanju, spolni usmerjenosti, premoženjskem stanju, rojstvu, 18 Prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni: »Protiustavno je vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti. Pr otiustavno je vsakršno spodbujanje k nasilju in vojni.« 04 Rok Lampe.indd 64 4.4.2011 21:23:40 65 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije genetski dediščini, izobrazbi, družbenem položaju ali kakšni dru- gi okoliščini prikrajša koga za katero izmed človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki so priznane od mednarodne skupnosti ali določene z ustavo ali zakonom, ali mu takšno pravico ali svobo- ščino omeji ali kdor na podlagi takšnega razlikovanja komu da kakšno posebno pravico ali ugodnost, se kaznuje z denarno ka- znijo ali z zaporom do enega leta. (2) Enako se kaznuje, kdor preganja posameznika ali organi- zacijo zaradi zavzemanja za enakopravnost ljudi. (3) Če stori dejanje iz prvega ali drugega odstavka tega člena uradna oseba z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic, se kaznuje z zaporom do treh let.« 8.1. Sovražni govor (hate speech) in zločin iz sovražnosti (hate crime) Sovražni govor (hate speech) je danes ena izmed najbolj raz- širjenih oblik diskriminacije. Vendar pa je izražanje nestrpnosti in drugačnega razmišljanja lahko tudi nekaj, kar bi bilo lahko za- ščiteno z drugo krovno pravico – svobodo izražanja. Gre torej za temeljni konflikt med svobodo izražanja in pozivanjem k nestr- pnosti, nasilju in vojni. Transparentni primer konflikta med svobodo izražanja in so- vražnim govorom je odločba v zadevi Kuhnen. 19 Praksa ESČP pa gre tudi naprej od tega, saj je sodišče obravnavalo tudi t. i. laž o Auschwitzu. Danes je namreč v večini evropskih držav inkrimini- ran sovražni govor v obliki zanikanja vojnih grozodejstev, kot je to določeno v drugem odstavku 297. člena KZ-1: »… kdor javno širi ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ali daje kakršnokoli pomoč pri rasistični dejavnosti ali zanika, zmanjšuje pomen, odo- brava, omalovažuje, smeši ali zagovarja genocid, holokavst, hu- dodelstvo zoper človečnost, vojno hudodelstvo, agresijo ali druga kazniva dejanja zoper človečnost.« V zadevi D. I. proti ZRN 20 pa je šlo ravno za vprašanje, ali je laž o Auschwitzu zaščitena s svobodo izražanja ali pa gre za sovražni govor. Neki nemški zgodovinar je namreč objavljal, da so plinske celice propagandna izmišljotina, ustvarjena po drugi svetovni vojni (za katero so nemški davko- 19 Kuhnen proti Nemčiji, 1998. 20 D. I. proti Nemčiji, 1996. 04 Rok Lampe.indd 65 4.4.2011 21:23:40 66 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice plačevalci plačali 16 milijard nemških mark) itd. Nemška sodišča so ga kaznovala, pred komisijo za človekove pravice pa se je iz- govarjal na svobodo izražanja, češ da je njegovo mišljenje zašči- teno z 10. členom konvencije. Po drugi strani pa je nemška vlada zatrjevala, da je z njegovim kaznovanjem in posegom v svobodo izražanja sledila legitimnim ciljem zaščite časti in pravic drugih ter preprečevanja nereda in zločina. Oba legitimna cilja pa sta bila postavljena, ker sta bila v demokratični družbi nujna zaradi naci- onalne varnosti. 21 Splošno ustavnopravno načelo prepovedi diskriminacije nad- grajuje prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni (63. člen Ustave), po katerem je kot ustavna prepoved »protiustavno vsakršno spodbu- janje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter raz- pihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti. Protiustavno je vsakršno spodbujanje k nasilju in voj- ni.« Republika Slovenija je ena izmed redkih držav, ki je inkorpo- rirala določila 20. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah neposredno v ustavno besedilo. Pakt namreč prepoveduje vsakršno propagiranje vojne in vsako hujskanje k nacionalnemu, rasnemu ali verskemu sovraštvu, ki bi pomenilo spodbujanje k diskriminaciji, sovražnosti ali nasilju. Vse našte- te oblike pozivanja k nasilju in nestrpnosti, diskriminaciji ali so- vraštvu morajo biti po določilih pakta prepovedane z zakonom, Ustava RS pa jih je povzdignila v ustavna določila, kar dodatno izkazuje zavezanost k netoleranci do pozivanja k nasilju in drugim oblikam diskriminacije. Prav tako kot pri splošni klavzuli enakopravnosti tudi vzpod- bujanje k nasilju in drugim oblikam diskriminacije inkriminira Ka- zenski zakonik. Na podlagi 297. člena KZ-1 je prepovedano javno spodbujanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti: »(1) Kdor javno spodbuja ali razpihuje narodnostno, rasno, versko ali drugo sovraštvo, razdor ali nestrpnost ali spodbuja k drugi neenakopravnosti zaradi telesnih ali duševnih pomanjklji- vosti ali spolne usmerjenosti, se kaznuje z zaporom do dveh let. (2) Enako se kaznuje, kdor javno širi ideje o večvrednosti ene 21 Pri analizi testa sorazmernosti komisija zaključi: »The public interests in the prevention of crime and disorder in the German population due to insulting behaviour against Jews, and similar offences, and the requirements of protecting their reputation and rights, outweigh, in a democratic society, the applicant's freedom to impart publications denying the existence of the gassing of Jews under Nazi regime.«, id. 04 Rok Lampe.indd 66 4.4.2011 21:23:40 67 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije rase nad drugo ali daje kakršnokoli pomoč pri rasistični dejavno- sti ali zanika, zmanjšuje pomen, odobrava, omalovažuje, smeši ali zagovarja genocid, holokavst, hudodelstvo zoper človečnost, vojno hudodelstvo, agresijo ali druga kazniva dejanja zoper člo- večnost. (3) Če je dejanje iz prejšnjih odstavkov storjeno z objavo v sred- stvih javnega obveščanja, se kaznuje tudi urednik oziroma tisti, ki ga je nadomeščal, s kaznijo iz prvega ali drugega odstavka tega člena, razen če je šlo za prenos oddaje v živo in dejanj iz prejšnjih odstavkov ni mogel preprečiti. (4) Če je dejanje iz prvega ali drugega odstavka tega člena storjeno s prisilo, grdim ravnanjem, ogrožanjem varnosti, sramo- titvijo narodnostnih, narodnih ali verskih simbolov, poškodova- njem tujih stvari, skrunitvijo spomenikov, spominskih znamenj ali grobov, se storilec kaznuje z zaporom do treh let. (5) Če stori dejanja iz prvega ali drugega odstavka tega člena uradna oseba z zlorabo uradnega položaja ali pravic, se kaznuje z zaporom do petih let. (6) Sredstva in predmeti s sporočili iz prvega odstavka tega člena, pa tudi pripomočki, namenjeni za njihovo izdelovanje, razmnoževanje in razpečevanje, se vzamejo ali njihova uporaba ustrezno onemogoči.« Prav tako je kaznivo (po 298. členu KZ-1) sodelovanje v sku- pini, ki stori kaznivo dejanje v obliki nasilja proti ljudem tako, da uniči ali poškoduje premoženje večje vrednosti ali poskusi storiti tako kaznivo dejanje. Predvidena kazen je zaporna, do dveh let. Kvalificirana oblika tega kaznivega dejanja pa je v primeru, kadar je kdo ubit ali hudo telesno poškodovan, pri čemer je predvidena kazen do treh let. Posebna kazen pa je predvidena tudi za vodjo skupine (zapor od šestih mesecev do petih let). Glede pravne pra- kse gre izpostaviti v okviru t. i. hate crimes, kaznivega dejanja iz sovraštva. 9. Protidiskriminatorna zakonodaja v Republiki Sloveniji Danes so najbolj pogoste oblike diskriminacije oziroma neena- kopravnega obravnavanja opazne pravzaprav na vseh področjih družbenega življenja, pri tem pa ne gre izključno za diskrimina- cijo v vertikalnem razmerju, torej javna oblast priti posamezniku, 04 Rok Lampe.indd 67 4.4.2011 21:23:40 68 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice temveč tudi v horizontalnem razmerju, posameznik proti posa- mezniku. Tipični primer drugega so zaposlovanje in diskrimina- cija v delovnih razmerjih (vsebujeta širok spekter različnih variant diskriminacije, od objave prostega delovnega mesta prek spolne- ga nadlegovanja na delovnem mestu, nadlegovanja in šikaniranja na delovnem mestu do prenehanja delovnega razmerja, odpove- di pogodbe o zaposlitvi večjemu številu delavk itd.), prejemanje socialnih pomoči, področje izobraževanja, dostop do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti, vključno s stanovanji, in preskrba z njimi. Nadalje organi za preprečevanje diskriminacije to zazna- vajo na področju socialne zaščite, vključno s socialno varnostjo in zdravstvenim varstvom, v postopkih odločanja o vzgoji in varstvu otroka, postopkih zdravljenja, dodeljevanja neprofitnih stanovanj v najem itd. V Republiki Sloveniji sta poleg kazenske zakonodaje poglavi- tna protidiskriminacijska zakona: – leta 2002 sprejeti Zakon o enakih možnostih žensk in moških, ZEMŽM, – leta 2004 sprejeti Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja, ZUNEO. 22 Oba zakona vsebujeta posebne postopke za varovanje pravice pred diskriminacijo in sta zato izjemnega pomena za naše podro- čje. Zakon o enakih možnostih žensk in moških tako uvaja poseb- no neformalno obravnavanje primerov domnevnega neenakega obravnavanja spolov in zagovornico oziroma zagovornika enakih možnosti kot pooblaščeno osebo za obravnavanje teh primerov ter določa pravice in obveznosti subjektov, udeleženih v teh pri- merih. Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja pa ureja zagotavljanje enakega obravnavanja vsakogar pri uveljavlja- nju njegovih pravic in obveznosti ter pri uresničevanju njegovih te- meljnih svoboščin na kateremkoli področju družbenega življenja, zlasti na področju zaposlovanja, delovnih razmerij, vključevanja v sindikate in interesna združenja, vzgoje in izobraževanja, socialne varnosti, dostopa do dobrin in storitev ter oskrbe z njimi, in sicer ne glede na njegove osebne okoliščine, kot so narodnost, rasa ali etnično poreklo, spol, zdravstveno stanje, invalidnost, jezik, ver- sko ali drugo prepričanje, starost, spolna usmerjenost, izobrazba, gmotno stanje, družbeni položaj ali druge osebne okoliščine. 22 Uradni list RS, št. 93/07 – ZUNEO-UPB1. 04 Rok Lampe.indd 68 4.4.2011 21:23:40 69 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije 9.1. Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja Ta zakon zagotavlja enako obravnavanje ne glede na spol, na- rodnost, raso ali etnično poreklo, vero ali prepričanje, invalidnost, starost, spolno usmerjenost ali drugo osebno okoliščino, zlasti v zvezi: s pogoji za dostop do zaposlitve, samozaposlitve in poklica, – vključno z izbirnimi merili in pogoji zaposlovanja ne glede na vr- sto dejavnosti in na vseh ravneh poklicne hierarhije, vključno z napredovanjem, z dostopom do vseh oblik in do vseh ravni karierne orien- – tacije in svetovanja, poklicnega in strokovnega izobraževanja in usposabljanja, nadaljnjega poklicnega usposabljanja in preuspo- sabljanja, vključno z delovno prakso, z zaposlitvenimi pogoji in pogoji dela, vključno s preneha- – njem pogodbe o zaposlitvi in plačami, s članstvom in vključevanjem v organizacijo delavcev ali de- – lodajalcev ali vsako organizacijo, katere člani ali članice opravljajo določen poklic, vključno z ugodnostmi, ki jih zagotavljajo take or- ganizacije, s socialno zaščito, vključno s socialno varnostjo in zdravstve- – nim varstvom, s socialnimi ugodnostmi, – z izobraževanjem, – z dostopom do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti, – vključno s stanovanji, in preskrbo z njimi. Poleg materialnega prava zakon zagotavlja tudi postopkovne možnosti, ki veljajo za pravno varstvo diskriminiranih oseb v so- dnih in upravnih postopkih, sproženih zaradi z zakonom dolo- čene kršitve prepovedi diskriminacije na podlagi osebnih okoli- ščin. Vsako drugačno obravnavanje pa še ne pomeni diskriminacije. Zato zakon v 2.a členu dovoljuje različno obravnavanje oziroma izjeme omejevanja na podlagi določene osebne okoliščine, če je to objektivno in razumno utemeljeno z legitimnim namenom in določeno v posebnih zakonih. Kot tipične izjeme lahko naštejemo: določitev najvišje starosti za zaposlitev v nekaterih poklicih – (vojska in policija); prepoved dela otrok, mlajših od 15 let; – 04 Rok Lampe.indd 69 4.4.2011 21:23:40 70 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice prepoved opravljanja nekaterih del v času nosečnosti in času – dojenja (na primer prepoved nočnega dela in prepoved opravlja- nja del, ki bi lahko ogrozila zdravje delavke ali otroka); različne pogoje za ženske in moške v zvezi z upokojevanjem – (dolžina delovne dobe oziroma starost ob upokojitvi); – prilagojenost delovnega mesta invalidnim delavkam in delav- – cem ter invalidnim kandidatkam in kandidatom, kot so prilagojen delovni čas, zagotovitev fizičnega dostopa, uporaba prilagojenih naprav in tehnologij za opravljanje dela itd.; možnost zaposlitve na nekaterih delovnih mestih zgolj za dr- – žavljanke in državljane Slovenije. 23 Tako zakon omogoča izjemoma različno obravnavanje na področjih zaradi pola, narodnosti, rase ali etničnega porekla, vere ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti: če zaradi narave posameznih poklicnih dejavnosti ali konte- – ksta njihovega opravljanja taka značilnost predstavlja bistveno in odločilno poklicno zahtevo pod pogojem, da je cilj zakonit in zah- teva ustrezna in potrebna; zaradi vere ali prepričanja posameznika ali posameznice pri – poklicnem delu v cerkvah in drugih verskih skupnostih ali v dru- gih javnih ali zasebnih organizacijah, katerih etika temelji na veri ali prepričanju, če zaradi narave tega dela ali zaradi konteksta, v katerem se izvaja, vera ali prepričanje pomenita zakonito in upra- vičeno poklicno zahtevo glede na etiko organizacije; zaradi starosti, če je to objektivno in razumno utemeljeno z – zakonitim ciljem, vključno z zakonitimi cilji politike zaposlovanja, trga dela in poklicnega usposabljanja, in če so sredstva za dosego tega cilja ustrezna in potrebna; v zvezi z ugodnejšim varstvom žensk v zvezi z nosečnostjo in – materinstvom; v zvezi z zagotavljanjem blaga ali storitev izključno ali pred- – vsem predstavnikom ali predstavnicam enega spola, če takšno različno obravnavanje upravičuje zakonit cilj in so sredstva za do- seganje tega cilja ustrezna in potrebna; v zvezi z zavarovanji in z njimi povezanimi finančnimi stori- – tvami, ki jih v skladu z Direktivo Sveta 2004/113/ES določa zakon, ki ureja zavarovalništvo; 23 Poročilo o delu zagovornice enakih možnosti, objavljeno na http://www.uem.gov.si/fileadmin/uem. gov.si/pageuploads/zagovornica_porocilo2005.pdf. 04 Rok Lampe.indd 70 4.4.2011 21:23:40 71 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije če tako v skladu s pravnim redom Evropske unije določa po- – seben zakon. Ta zakon uvaja poseben upravni organ, to je svet vlade za ure- sničevanje načela enakega obravnavanja, ki ima prav tako pred- vsem normativno vlogo, ter posebnega »varuha načela enakega obravnavanja« – zagovornika načela enakosti. Zagovornik načela enakosti deluje v okviru Urada za enake možnosti, 24 njegova nalo- ga pa je obravnava domnevnih kršitev prepovedi diskriminacije v skladu s tem zakonom. Namen obravnave primerov domnevnih kršitev prepovedi diskriminacije je predvsem v odkrivanju obsto- ja diskriminacije in opozarjanju nanjo. Zagovornik oziroma zago- vornica v ta namen daje splošne informacije in pojasnila v zvezi z diskriminacijo, pri obravnavi primera opozarja na ugotovljene nepravilnosti ter priporoča, kako te odpraviti, v drugih postopkih za uveljavljanje pravic v zvezi z varstvom pred diskriminacijo pa diskriminiranim osebam nudi pomoč. Obravnava primera domnevne kršitve prepovedi diskrimina- cije se začne na pisno ali ustno pobudo, podano na zapisnik. Po- buda je lahko tudi anonimna, vendar mora vsebovati dovolj po- datkov za obravnavo primera. Pobudo je treba dati pisno v roku enega leta od dogodka. Že med obravnavo primera lahko zago- vornik pisno pozove pravno osebo oziroma drug subjekt, pri ka- terem je prišlo do domnevne kršitve, da z ustreznimi ukrepi pre- preči, da diskriminirana oseba zaradi svojega ukrepanja ne bi bila izpostavljena neugodnim posledicam oziroma da odpravi takšne posledice. Obravnava primera domnevne kršitve diskriminacije se zaključi s pisnim mnenjem, v katerem zagovornik navede svo- je ugotovitve, opozori na ugotovljene nepravilnosti in priporoči, 24 Urad za enake možnosti deluje na podlagi tega zakona, prav tako pa tudi na podlagi Zakona o enakih možnostih žensk in moških. V skladu s svojimi pristojnostmi ustvarjanja enakih možnosti opravlja naslednje naloge: – spremlja izvajanje določb zakonov ter predpisov s področja boja proti diskriminaciji; – spremlja posamezna področja družbenega življenja z vidika enakosti spolov ter vladi in mini- strstvom predlaga sprejem oziroma spremembo zakonov in drugih predpisov ter sprejem drugih ukrepov; – usklajuje dejavnosti, namenjene izvajanju integracije načela enakosti spolov, vključno z nudenjem strokovne podpore pri razvijanju ustreznih metod in tehnik; – usklajuje pripravo nacionalnega programa ter spremlja njegovo izvajanje; – usklajuje pripravo nacionalnih poročil o izpolnjevanju mednarodnih obveznosti Republike Slove- nije na področju ustvarjanja enakih možnosti; – daje pobude za raziskave in analize, potrebne za izvajanje nacionalnega programa; – sodeluje z nevladnimi organizacijami, ki delujejo na področju enakih možnosti, in sofinancira njihove projekte ali dejavnosti; – vsako leto, najkasneje do konca aprila za prejšnje leto, poroča vladi o aktivnostih in ugotovitvah zagovornice oziroma zagovornika enakih možnosti žensk in moških. 04 Rok Lampe.indd 71 4.4.2011 21:23:40 72 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice kako naj se te odpravijo. Kršiteljici oziroma kršitelju lahko postavi rok, v katerem ga mora obvestiti o uvedenih ukrepih za odpravo nepravilnosti. Nadalje, obravnava primera domnevne kršitve prepovedi diskriminacije je neformalna, kar pomeni, da se po zaključeni obravnavi izda mnenje, ki pa ni zavezujoče. Zaradi tega lahko za- govornik pisno mnenje odstopi pristojni inšpekciji, če kršiteljica oziroma kršitelj ne odpravi ugotovljenih nepravilnosti oziroma če zagovornika ni v roku obvestil o sprejetih ukrepih. Inšpekto- rica oziroma inšpektor je dolžan obravnavati mnenje zagovorni- ce. Če tudi sam oceni, da so podani vsi znaki diskriminacije, je dolžan predlagati uvedbo postopka zaradi prekrška. Poleg tega ima žrtev tudi druge pravne možnosti – kazensko ovadbo, od- škodninsko tožbo in posebno pravno varstvo na podlagi Zakona o delovnih razmerjih – ki jih lahko priporoči že zagovornik na- čela enakosti. 9.2. Transparentne oblike diskriminacije v praksi zagovornika Med transparentnimi primeri obravnavanja diskriminacije s strani zagovornika, v katerih je bilo ugotovljeno neenako obravna- vanje, lahko za ponazoritev omenimo naslednji primer: v zadevi 0920-6/2007 (nepodaljšanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas) je zagovornica načela enakega obravnavanja obravnavala primer pobudnice, ki je s podjetjem, ki posreduje delavce drugim upo- rabnikom, sklenila več zaporednih pogodb o zaposlitvi za dolo- čen čas. Zaradi rizične nosečnosti je morala nastopiti bolniško. Ob izteku njene pogodbe o zaposlitvi ji delodajalec ni ponudil skleni- tve nove pogodbe, pobudnica pa je navedla, da naj bi ji bilo reče- no, da se lahko po izteku starševskega dopusta ponovno vrne na delo. Zagovornica je ugotovila, da v konkretnem primeru obstoja diskriminacije ni mogoče izključiti. Opozorila je na nevarnost zlo- rabe instituta pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Poudarila je, da bi morali delodajalci, ki se ukvarjajo s posredovanjem delavcev in zato sklepajo večinoma pogodbe o zaposlitvi za določen čas, pri odločanju o podaljševanju pogodb ravnati na transparenten način, da bi s tem izključili možnost, da bi lahko prišlo do neena- kega obravnavanja. 04 Rok Lampe.indd 72 4.4.2011 21:23:40 73 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije Kot diskriminacijo je zagovornica enakih možnosti obravnavala tudi zavrnitev postrežbe slepe osebe zaradi prisotnosti psa vodnika (v zadevi 0921-1/2008). V tem primeru se je tržni inšpektorat obrnil na zagovornico s prošnjo za mnenje, saj je obravnavani ljubljanski gostinski lokal odrekel postrežbo slepi osebi, ker je želela v lokalu obedovati v spremstvu svojega psa vodnika. Zagovornica je ugo- tovila, da je ravnanje lokala pomenilo diskriminacijo zaradi invali- dnosti v smislu ZUNEO. Podobno je šlo za dejanje diskriminacije zaradi zavrnitve vstopa v lokal zaradi spolne usmerjenosti (zadeva 0921-25/2007). Pri obravnavi domnevno diskriminatorne napoti- tve istospolnega para iz lokala je zagovornica poudarila, da osebna okoliščina ne sme biti podlaga za manj ugodno obravnavanje. V zadevi 0921-23/2006 (diskriminacija zaradi invalidnosti pri opravljanju dela kot samozaposlene osebe) pa je zagovornica obravnavala pobudo posameznika, ki je bil razvrščen v III. katego- rijo invalidnosti. Priznana mu je bila pravica do dela s polovičnim delovnim časom, vendar so mu veljavni predpisi onemogočali, da bi to pravico uresničeval, saj je svoje delo opravljal kot samoza- poslena oseba. Pri odločanju se je zagovornica oprla na odločbo ustavnega sodišča. Ugotovila je, da veljavna zakonska ureditev iz- ključuje možnost, da bi samozaposlene zavarovanke oziroma za- varovanci lahko uveljavljali pravico do delne pokojnine. Zaključila je, da takšna ureditev pomeni posredno diskriminacijo na podlagi starosti in invalidnosti, ter pristojnemu ministrstvu predlagala, da pri spremembi zakonodaje v skladu z odločbo ustavnega sodišča zagotovi enakopraven status zavarovank oziroma zavarovancev tako na podlagi starosti kot tudi na podlagi invalidnosti. Vprašanja neenakega obravnavanja se postavljajo tudi na potro- šniškem področju: tako je pri obravnavi domnevno diskriminator- nih ponudb operaterjev mobilne telefonije v zadevi 0921-1/2007 in 0921-2/2007 (Mobitel in Si.mobil) zagovornica pojasnila, kdaj je različno obravnavanje na podlagi osebne okoliščine lahko dopu- stno zaradi zagotavljanja svobodne gospodarske pobude. 9.3. Pravilo obrnjenega dokaznega bremena v »diskriminacijskih zadevah« Glede postopka obravnavanja domnevne diskriminacije je tre- ba omeniti pravilo, ki ga srečamo v večini tovrstnih postopkov – 04 Rok Lampe.indd 73 4.4.2011 21:23:40 74 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice to je obrnjeno dokazno breme. Na podlagi 22. člena Zakona o ure- sničevanju načela enakega obravnavanja (ZUNEO) velja pravilo obrnjenega dokaznega bremena, to pomeni, da mora domnevni kršitelj oziroma kršiteljica, ko domnevno diskriminirana oseba na- vaja dejstva, ki upravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil na- čela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. V skladu z 22. členom tega zakona pa imajo žrtve diskrimina- cije na voljo tudi druge oblike pravnega varstva – diskriminirane osebe lahko zahtevajo obravnavo kršitve v sodnih in upravnih postopkih ter pred drugimi pristojnimi organi pod pogoji in na način, določen v zakonu, in imajo pravico do odškodnine po splo- šnih pravilih civilnega prava. 9.4. Pozitivni ukrepi oziroma fenomen pozitivne diskriminacije Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja dovoljuje tudi začasne ukrepe, ki so namenjeni preprečevanju manj ugo- dnega položaja oziroma pomenijo nadomestilo za manj ugoden položaj posameznic in posameznikov, ki je posledica njihove na- rodnosti, rase, etničnega porekla, spola, zdravstvenega stanja, in- validnosti, jezika, verskega ali drugega prepričanja, starosti, spol- ne usmerjenosti, izobrazbe, gmotnega stanja, družbenega položa- ja ali katerekoli druge osebne okoliščine. Tem ukrepom pravimo pozitivni ukrepi in so potrebni, da bi tem posameznicam in posa- meznikom ali skupinam zagotovili enako uživanje in uveljavljanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Nekateri primeri takšnih pozitivnih ukrepov so: kvote za invalidke in invalide, ženske in starejše ljudi pri za- – poslovanju; prednostno obravnavanje pripadnikov in pripadnic naro- – dnih manjšin pri zaposlovanju na nekaterih delovnih mestih in za sprejem v izobraževalne programe; spodbujanje zaposlovanja in posebni izobraževalni programi – za Rominje in Rome; integracijski programi za begunke in begunce ter priseljenke – in priseljence (na primer učenje slovenskega jezika, informiranje o njihovih pravicah itd.); 04 Rok Lampe.indd 74 4.4.2011 21:23:40 75 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije kvote za invalidke in invalide ter za žrtve nasilja v družini na – razpisih za dodelitev neprofitnega stanovanja v najem itd. 9.5. Diskriminacija v delovnopravni zakonodaji Kot vidimo, sta neenako obravnavanje oziroma diskriminaci- ja prisotna v vseh porah družbenega življenja, še posebno (na to opozarjajo tudi mednarodni in evropski dokumenti) pa na podro- čju delovnih razmerij. Podaljšana roka splošne protidiskriminator- ne zakonodaje je 6. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR), ki v prvem odstavku vsebuje splošno protidiskriminatorno klavzulo in pravilo prepovedi povračilnih ukrepov: »Delodajalec mora is- kalcu zaposlitve (v nadaljnjem besedilu: kandidatu) pri zaposlo- vanju ali delavcu v času trajanja delovnega razmerja in v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi zagotavljati enako obravnavo ne glede na narodnost, raso ali etnično poreklo, nacionalno in so- cialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoli- ščino v skladu s tem zakonom, predpisi o uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisi o enakih možnostih žensk in moških.« Enako velja tudi za druge vidike delovnega razmerja, zla- sti pri napredovanju, usposabljanju, izobraževanju, prekvalifikaci- ji, plačah in drugih prejemkih iz delovnega razmerja, odsotnostih z dela, delovnih razmerah, delovnem času in odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Različno obravnavanje, temelječe na kateri od oseb- nih okoliščin, pa ne pomeni diskriminacije, če zaradi narave dela oziroma okoliščin, v katerih se delo opravlja, določena osebna okoliščina pomeni bistven in odločilen pogoj za delo in je takšna zahteva sorazmerna ter upravičena z zakonitim ciljem. ZDR identično kot splošna protidiskriminatorna zakonodaja pre- poveduje tako neposredno kot posredno diskriminacijo, pri čemer se med drugim manj ugodno obravnavanje delavcev, ki je poveza- no z nosečnostjo ali starševskim dopustom, šteje za diskriminacijo. Takšno ravnanje pomeni v skladu s prvim odstavkom 196. člena KZ-1 (kršitev temeljnih pravic delavcev) tudi kaznivo dejanje: »Kdor zavestno ne ravna po predpisih o … varstvu žensk, mla- dine in invalidov, varstvu delavcev zaradi nosečnosti in staršev- stva, … in tako prikrajša delavca ali iskalca zaposlitve za pravico, 04 Rok Lampe.indd 75 4.4.2011 21:23:40 76 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice ki mu pripada, ali mu jo omeji, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta.« Posebej pa je treba opozoriti še na pojav povračilnih ukrepov. Ti so na podlagi osmega odstavka 6. člena ZDR prepovedani in pomenijo obliko šikaniranja. Tako diskriminirane osebe in osebe, ki pomagajo žrtvi diskriminacije, ne smejo biti izpostavljene ne- ugodnim posledicam zaradi ukrepanja, ki ima za cilj uveljavitev prepovedi diskriminacije. Kazenska zakonodaja pa v 197. členu KZ-1 na splošno inkriminira šikaniranje na delovnem mestu: »(1) Kdor na delovnem mestu ali v zvezi z delom s spolnim na- dlegovanjem, psihičnim nasiljem, trpinčenjem ali neenakoprav- nim obravnavanjem povzroči drugemu zaposlenemu ponižanje ali prestrašenost, se kaznuje z zaporom do dveh let. (2) Če ima dejanje iz prejšnjega odstavka za posledico psihič- no, psihosomatsko ali fizično obolenje ali zmanjšanje delovne sto- rilnosti zaposlenega, se storilec kaznuje z zaporom do treh let.« V povezavi s tem je mogoče obravnavati pravno prakso slo- venskih sodišč, ki so odločala na podlagi relevantnih določil iz Zakona o delovnih razmerjih v zvezi s prepovedjo diskriminacije. Tako je denimo višje delovno in socialno sodišče v zadevi Pdp 1011/2004 odločilo, da »če se pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga zaradi ukinitve delovnega mesta odpove vsem izvajalcem na tem delovnem mestu, ne more iti za odpoved pogodbe o zapo- slitvi iz diskriminatornega razloga. Za to bi lahko šlo le, če bi bila odpoved pogodbe o zaposlitvi odpovedana le nekaterim izvajal- cem na tem delovnem mestu.« Isto sodišče je v odločilo, da neizbrani kandidat nima sodnega varstva za primer, ko izbrani ni izpolnjeval pogojev za zasedbo prostega delovnega mesta. V tem primeru ne gre za spor o krši- tvi zakonske prepovedi diskriminacije, za katerega daje Zakon o delovnih razmerjih neizbranemu kandidatu pravico do sodnega varstva (sklep Pdp 1235/2003). Podobno je višje delovno in socialno sodišče odločilo tudi v zadevi s sklepom Pdp 493/2004 – diskriminacije ne pomeni rav- nanje delodajalca, ki za prosto delovno mesto izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela. Tudi sicer v prime- ru uveljavljanja kršitve prepovedi diskriminacije delodajalec od- govarja le odškodninsko po splošnih pravilih civilnega prava, kar pomeni, da neizbrani kandidat v sodnem sporu lahko uveljavlja le odškodninski zahtevek. 04 Rok Lampe.indd 76 4.4.2011 21:23:40 77 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije 10. Diskriminacija na podlagi spola Krovni zakon, upoštevajoč preostale pravne vire, zagotavljanja enakopravnosti na podlagi spola je Zakon o enakih možnostih žensk in moških. Njegov namen je zelo plemenit – izboljšanje po- ložaja žensk in ustvarjanje enakih možnosti za ženske in moške na političnem, ekonomskem, socialnem, vzgojno-izobraževalnem in na drugih področjih družbenega življenja. Je eden izmed prav- nih instrumentov zagotavljanja t. i. pozitivne diskriminacije, torej ustvarjanja zakonskih možnosti, ki zagotavljajo enakomerno za- stopanost obeh spolov na vseh področjih družbenega življenja. To ne velja samo za ženske, kar naj bi bila temeljna naloga zakona, temveč to hkrati tudi pomeni, da je treba graditi tudi na zastopa- nosti moških v poklicih, v katerih vlada tradicionalno feminizacija – denimo v šolstvu in pravosodju. Čeprav je stereotipna diskriminacija neenakopravno obravna- vanje nežnejšega spola, lahko kot nazoren primer diskriminacije na podlagi spola navedemo zadevo, ki jo je obravnavala zago- vornica enakega obravnavanja (zadeva 0920-7/2007 – Vstopnina samo za moške). V tem primeru je zagovornica izdala mnenje, da pomeni zaračunavanje vstopnine za vstop v nočni klub samo mo- škim neposredno diskriminacijo zaradi spola. Zakon o enakih možnostih žensk in moških predvideva uved- bo splošnih (zakonodajnih in drugih abstraktnih) ukrepov za za- gotavljanje enakopravnega obravnavanja spolov ter tudi posebne ukrepe, to pa so začasni ukrepi, namenjeni ustvarjanju enakih mo- žnosti žensk in moških ter spodbujanju enakosti spolov na po- sameznih področjih družbenega življenja, na katerih se ugotavlja neuravnotežena zastopanost spolov oziroma neenak položaj oseb enega spola. Tako je v skladu z zakonom neuravnotežena zastopa- nost spolov podana, če je zastopanost enega spola na posame- znem področju družbenega življenja ali v njegovem delu manjša od 40 odstotkov. Posebni ukrepi so tako lahko zlasti: pozitivni ukrepi, ki ob enakem izpolnjevanju predpisanih – meril in pogojev dajejo prednost osebam tistega spola, ki so zasto- pane v manjšem številu oziroma ki so v neenakem položaju glede na spol, dokler ni dosežena uravnotežena ali enaka zastopanost, spodbujevalni ukrepi, ki dajejo posebne ugodnosti ali uvaja- – jo posebne spodbude z namenom odpravljanja neuravnotežene 04 Rok Lampe.indd 77 4.4.2011 21:23:40 78 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice zastopanosti spolov oziroma neenakega položaja glede na spol, ter programski ukrepi v obliki aktivnosti za ozaveščanje in ak- – cijskih načrtov za spodbujanje ter ustvarjanje enakih možnosti in enakosti spolov. Po Zakonu o uresničevanju načela enakega obravnavanja je tudi ob diskriminaciji na podlagi spola za obravnavanje domnev- nega neenakega obravnavanja pristojna zagovornica oziroma za- govornik enakih možnosti. Pobudo je treba dati pisno, v roku ene- ga leta od dogodka, ki pomeni diskriminacijo na podlagi spola. Vložijo jo lahko posameznik (torej žrtev diskriminacije), nevladne organizacije, sindikati in druge organizacije. Obravnava primera praviloma poteka pisno, zagovornica oziroma zagovornik pa lah- ko obe vpleteni strani povabi tudi na pogovor, če oceni, da bi to pripomoglo k razjasnitvi primera. Zagovornik enakih možnosti lahko pisno zahteva od nasprotne strani, da ji v določenem roku da pojasnila, ki mu omogočajo obravnavo primera. Če nasprotna stran zagovorniku enakih možnosti ne da zahtevanih pojasnil, za- govornica oziroma zagovornik enakih možnosti izdela mnenje na podlagi podatkov, s katerimi razpolaga. Zagovornica oziroma za- govornik enakih možnosti ob zaključku obravnave primera izdela pisno mnenje, v katerem navede svoje ugotovitve in oceno oko- liščin primera v smislu obstoja neenakega obravnavanja spolov po tem zakonu, ter o tem obvesti vpletene strani. V tem mnenju zagovornica oziroma zagovornik enakih možnosti lahko opozori na ugotovljene nepravilnosti in priporoči, kako naj se odpravijo, ter pozove nasprotno stran, da jo v določenem roku obvesti o svo- jih ukrepih. Tipičen primer obravnave diskriminacije s strani zagovornika je zadeva 0920-5/2007 (priznanje oziroma ugotavljanje očetovstva pred CSD). V tej zadevi se je pobudnik obrnil na zagovornico za- radi domnevne diskriminacije zaradi spola s strani centra za so- cialno delo v zvezi s postopkom priznanja očetovstva. Pri obrav- navi primera se je zagovornica oprla na odločitev pristojnega in- špektorja, ki je ugotovil, da pobudnik s strani centra ni bil deležen ustreznega strokovnega nasveta. V svojem mnenju je zaključila, da obstoja diskriminacije pobudnika zaradi njegovega spola ni mo- goče izključiti. Center je pozvala, da naj pri obravnavi konkretnih primerov v prihodnje upošteva spremenjeno vlogo očetov, ki pre- vzemajo vse bolj aktivno vlogo pri vzgoji svojih otrok. Iz centra za 04 Rok Lampe.indd 78 4.4.2011 21:23:40 79 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije socialno delo so zagovornico seznanili z ukrepi za preprečevanje diskriminacije zaradi spola, ki so jih sprejeli na podlagi njenega priporočila. 10.1. Nadlegovanje kot oblika diskriminacije Danes je zelo razširjenja oblika diskriminacije nadlegovanje (harassment), ki ima najrazličnejše oblike, od tistih s spolno kono- tacijo pa vse do nadlegovanj, ki jih danes popularno imenujemo mobing. V tej točki se bomo osredotočili na spolno nadlegovanje, saj gre v praksi za zelo hude posege v posameznikovo osebno in duševno integriteto. Zaradi spolnega predznaka pa so posledice takšnega nadlegovanja, lahko zelo resne. Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja že v 5. členu opredeljuje splošen pojav nadlegovanja: »(1) Nadlegovanje je nezaželeno ravnanje, temelječe na kateri koli osebni okoliščini, ki ustvarja zastrašujoče, sovražno, ponižu- joče, sramotilno ali žaljivo okolje za osebo ter žali njeno dostojan- stvo. (2) Nadlegovanje iz prejšnjega odstavka se šteje za diskrimina- cijo po določbah tega zakona.« Podaljšana roka splošne protidiskriminacijske zakonodaje je delovna zakonodaja. Zakon o delovnih razmerjih, ZDR, v 6.a čle- nu določa splošno prepoved spolnega in drugega nadlegovanja ter trpinčenja na delovnem mestu. V skladu s prvim odstavkom tega člena je prepovedano spolno in drugo nadlegovanje. Spolno nadlegovanje je vsakršna oblika neželenega verbalnega, neverbal- nega ali fizičnega ravnanja ali vedenja spolne narave z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe, zlasti, kadar gre za ustvar- janje zastraševalnega, sovražnega, ponižujočega, sramotilnega ali žaljivega okolja. Nadlegovanje je vsako neželeno vedenje, pove- zano s katerokoli osebno okoliščino, z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje. Enako kot splošni zakon tudi ZDR opredeljuje spolno in drugo nadlegovanje kot diskrimi- nacijo. Kot smo omenili, pa ne gre le za spolno diskriminacijo, tem- več tudi za druge oblike posegov v človekovo osebno in duševno integriteto, zato 45. člen ZDR (varovanje dostojanstva delavca pri 04 Rok Lampe.indd 79 4.4.2011 21:23:41 80 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice delu) v prvem odstavku zahteva od delodajalca, da ta zagotavlja takšno delovno okolje, v katerem noben delavec ne bo izposta- vljen spolnemu in drugemu nadlegovanju ali trpinčenju s strani delodajalca, nadrejenih ali sodelavcev. »V ta namen mora deloda- jalec sprejeti ustrezne ukrepe za zaščito delavcev pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali pred trpinčenjem na delovnem mestu.« Enako kot splošna zakonodaja tudi ZDR pri obravnavanju diskri- minacijskih zadev v drugem odstavku 45. člena spreminja doka- zno breme: »Če delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravi- čujejo domnevo, da je delodajalec ravnal v nasprotju s prejšnjim odstavkom, je dokazno breme na strani delodajalca.« Torej, temelj- na obveznost, ki jo določa ZDR, je, da delodajalec ustvari takšno delovno okolje, v katerem bo posameznik zaščiten pred nadlego- vanjem. Ta obveznost pa prinaša s seboj seveda tudi odgovornost. Primarna kršitev tovrstne obveznosti – torej to, da delodajalec ni zagotovil varstva pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali trpin- čenjem v skladu s prvim odstavkom 45. člena tega zakona – je pre- kršek, za katerega predvideva Zakon o delovnih razmerjih kazen v 229. členu. Pristojni organ za izrek te prekrškovne kazni je In- špektorat za delo Republike Slovenije. V primeru nezagotavljanja varstva pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali trpinčenjem pa je delodajalec delavcu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. 10.2. Primer spolnega nadlegovanja – zadeva 0920-3/2007 Na zagovornico sta se zaradi obravnave domnevnega spolne- ga nadlegovanja na delovnem mestu obrnili pobudnici, ki sta bili zaporedoma zaposleni v istem podjetju. Za razjasnitev dejanskega stanja je zagovornica opravila pogovor s pobudnicama, za pojasni- la pa se je obrnila tudi na njunega delodajalca. Dodaten problem je bilo v konkretnem primeru to, da je šlo za družinsko podjetje. Tako sta bili poslovna in stanovanjska enota na istem mestu in po- budnici sta zatrjevali, da sta bili nadlegovani tako s strani direk- torja družbe kot njegovega očeta, ki sicer v družbi ni bil zaposlen. Zagovornica je v svojem mnenju ugotovila, da sta bili pobudnici žrtvi spolnega nadlegovanja. Delodajalcu je priporočila, da sprej- me, da bi se izognil morebitnemu bodočemu nadlegovanju, po- 04 Rok Lampe.indd 80 4.4.2011 21:23:41 81 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije sebno izjavo o politiki proti spolnemu nadlegovanju na delovnem mestu. Ker delodajalec zagovornice v določenem roku ni obvestil o sprejetih ukrepih, je svoje mnenje odstopila v obravnavo pristoj- ni inšpekciji. 11. Pravni vidiki spolnega nadlegovanja na delovnem mestu 11.1. Spolno nadlegovanje kot oblika diskriminacije Spolno nadlegovanje (sexual harassment) je, gledano s prav- nega vidika, kompleksno področje poseganja v duševno in tele- sno nedotakljivost posameznika, tako žensk kot moških. Moder- no pravo človekovih pravic (human rights law) obravnava danes spolno nadlegovanje na delovnem mestu ne le kot fizično kršitev telesne in spolne nedotakljivosti, ampak tudi kot psihično nasilje in poseganje v pravico do (duševne) zasebnosti. 25 Klasične oblike diskriminacije na delovnem mestu – verbal- no in fizično spolno nadlegovanje – pa sočasno pomenijo grobo obliko diskriminacije na podlagi spola; v tem okviru inkriminira spolno nasilje na delovnem mestu tudi slovenska zakonodaja. S pravnega vidika je spolno nadlegovanje pravzaprav kombinacija kazenskopravnih, civilnopravnih in delovnopravnih določil, ki imajo svojo prevencijsko in retributivno vlogo. Empirične raziskave v Evropi in ZDA kažejo na visoko stopnjo prisotnosti vseh oblik spolnega nadlegovanja na delovnem mestu. Povečuje pa se predvsem verbalno in psihično nadlegovanje, to, kar bi lahko poimenovali realno spolno nadlegovanje – predvsem prek informacijskih sredstev (SMS-sporočil, sporočil v elektronski pošti, prisotnosti pornografskega materiala na delovnem mestu ipd.). Velika raziskava v državah Evropske unije iz leta 2004, v ka- teri so bile zajete različne poklicne skupine in starostna populacija od 25 do 34 let, kaže na alarmantne podatke, saj je bilo tri četrtine vprašanih, ki so bili nadlegovani, nadlegovanih s strani vodilnih (95 odstotkov nadlegovalcev je bilo moških). 26 Tudi ankete v ZDA kažejo podobno, le da so ZDA zaradi razmeroma hitrega družbe- nega odziva na ta splošni pojav morda še bolj specifične. Prve ve- čje odškodninske tožbe (tudi popularne narave) so bile sprožene 25 Anita Allen, Privacy Law, West series, 1997. 26 Report on Sexual Harassment in the Workplace in EU Members States, 2004, str. 87–100. 04 Rok Lampe.indd 81 4.4.2011 21:23:41 82 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice v sedemdesetih letih, kar je v ZDA pripeljalo do t. i. sexual haras- sment crisis, torej družbene krize zaradi spolnega nadlegovanja. Tipični učinek bojazni odškodninskih tožb je denimo, da moški pri vstopu in izstopu v prostore ne dajo več prednosti ženskam, saj bi tudi takšna, sicer čisto običajna vljudnostna gesta lahko ime- la spolni predznak. V eni izmed večjih raziskav 27 s tega področja so ugotavljali, da je neprimerno verbalno vedenje doživelo od 33 do 66 odstotkov žensk in od 10 do 15 odstotkov moških. Dogodke, ki so vključevali neželeno dotikanje, je doživelo od 15 do 38 od- stotkov žensk in od odstotek do 12 odstotkov moških. Dogodke, ki so vključevali zahteve po spolni aktivnosti, je doživelo od osem do 16 odstotkov žensk in do dva odstotka moških. Iz te raziskave je mogoče povzeti tudi naslednje podatke: ženske so pogosteje žrtve spolnega nadlegovanja kot moški; ženske poročajo o svo- jih izkušnjah o spolnem nadlegovanju od 2-krat do 7-krat pogo- steje kot moški; moški v primerjavi z ženskami doživljajo več na spolu temelječe sovražnosti in verbalnega nadlegovanja. Študije podobnih populacij skozi čas pa kažejo še na nekaj trendov: spol- ne opazke in namigujoče poglede posamezniki prepoznavajo kot običajno izkušnjo na delovnem mestu, namerni neželeni dotiki (torej fizično nadlegovanje) pa so razmeroma pogosta izkušnja, ki jo ima okoli 25 odstotkov žensk in osem odstotkov moških. Lo- gični rezultat je hiperinflacija tožb zaradi spolnega nadlegovanja – zadnji podatek se nanaša na leto 2001, po katerem je bilo v vsa- kem letu od 1995 do 2001 vloženih prek 15.000 tožb. 28 Tudi v Sloveniji empirične raziskave kažejo na veliko razširje- nost spolnega nadlegovanja na delovnem mestu. Na to kažejo že starejše raziskave, 29 prav tako pa tudi specializirane raziskave, kot denimo raziskava stotih podjetjih v Pomurju 30 in raziskava o spol- nem nadlegovanju medicinskih sester. 31 Po zadnji raziskavi je spol- no nadlegovanje doživelo 34,8 odstotka anketiranih medicinskih sester in zdravstvenih tehnikov. Glavni namen raziskave, v katero je bilo vključenih 376 medicinskih sester in zdravstvenih tehnikov, 27 E. Williams Foote in Jane Goodman Delahunty: Evaluating Sexual Harassment. Psychological, Social, and Legal Considerations in Forensic Examinations. Washington, DC: Americal Psycholoical Associ- ation, 2005. 28 Na primer 15.222 tožb v letu 1999, 15.836 tožb v letu 2000 in 15.475 tožb v letu 2001. 29 Na primer Jogan, M.: Družbena konstrukcija hierarhije med spoloma. Ljubljana, FSPN, 1990; Jogan, Maca: Seksizem v vsakdanjem življenju. Ljubljana, Fakulteta za družbene vede, 2001. 30 Jakob, S.: Spolno nadlegovanje na delovnem mestu v Pomurju, neobj. raziskava 2006, magistrska naloga, mentor R. Lampe, Fakulteta za državne študije, Kranj, 2006. 31 Klemenc, D.: Nasilje nad medicinskimi sestrami na delovnih mestih v Sloveniji. Ljubljana, Visoka šola za zdravstvo, diplomska naloga, 2000. 04 Rok Lampe.indd 82 4.4.2011 21:23:41 83 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije je bil najti odgovor na vprašanje, ali anketiranci doživljajo spolno nadlegovanje, kakšna je njegova pogostost, kje in kdaj se pojavlja, kdo je največkrat tarča nadlegovanja, katere oblike so najpogostej- še, komu se žrtve zaupajo in kakšno pomoč pričakujejo. Največji del anketirancev je doživel pohotno ogledovanje in neprimerno govorjenje (kot so neokusne šale, nespodobni komentarji …), kar 67 odstotkov (v 23,1 odstotka je nadlegoval zdravnik, v 22,1 odstot- ka bolnik, v 7,4 drugi zdravstveni delavci, v 5,1 svojci, v 4,5 medi- cinska sestra in v 4,8 odstotka drugi). Tej obliki je po pogostosti sledilo verbalno nadlegovanje (na primer namigovanje na spol- nost), ki ga je doživelo 49,9 odstotka anketirancev (v 18,1 odstotka primerih je bil nadlegovalec zdravnik, v 16 odstotkih bolnik, v 6,4 odstotka drugi zdravstveni delavci, v 3,5 medicinska sestra, v 2,4 svojci in v 3,5 odstotka drugi). Fizično nadlegovanje ali nagovar- janje k spolnemu odnosu (na primer otipavanje, dotikanje) je do- živelo 40 odstotkov vprašanih (14,9 odstotka jih za nadlegovalca navaja zdravnika, 12 odstotkov bolnika, 5,9 odstotka druge zdra- vstvene delavce, 2,4 odstotka medicinsko sestro, 1,3 odstotka svoj- ce in 3,5 odstotka druge). Neposredno zahtevanje spolnih odno- sov (v zameno za razne usluge) je doživelo 5,6 odstotka vprašanih (1,9 odstotka jih kot nadlegovalca navaja zdravnika, 1,3 bolnika, 1,1 druge zdravstvene delavce, 0,5 odstotka medicinsko sestro, 0,3 odstotka svojce in 0,5 odstotka druge). Telesni napad (uporaba grožnje ali prisile) je doživelo 3,5 odstotka anketiranih (v 1,1 od- stotka je kot napadalec naveden zdravnik, 1,1 odstotka bolnik, 0,5 drugi zdravstveni delavci, 0,5 svojci in 0,3 odstotka drugo osebje). Pri vprašanju, kje se dogaja spolno nadlegovanje, je 26 odstotkov vprašanih izbralo možnost drugje, 23 odstotkov hodnik, 20 od- stotkov bolniško sobo, 20 odstotkov ordinacijo, 11 odstotkov pa jih je navedlo dežurno sobo. 11.2. Klasifikacija spolnega nadlegovanja na delovnem mestu Spolno nadlegovanje na delovnem mestu je zaradi njegove kompleksnosti težko klasificirati v posamezne kategorije. Ameri- ški teoretiki so na tem področju najbolj dejavni. Med drugimi je treba omeniti predvsem Kenetha Cooperja, ki klasificira spolno 04 Rok Lampe.indd 83 4.4.2011 21:23:41 84 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice nadlegovanje v šest kategorij. 32 Pri tem je izdelal natančno razli- kovanje, predvsem s praktičnimi napotki vodilnim v zasebnem in javnem sektorju, kako prepoznati spolno nadlegovanje. Cooper tako podaja naslednjih šest kategorij v paleti od najbolj »nedol- žnih« do grobih posegov v spolno nedotakljivost posameznika: Estetsko presojanje: to je v tej klasifikaciji najbolj blaga oblika 1. spolnega nadlegovanja, a kljub vsemu prefinjena. Nadlegovalci, ki jo uporabljajo, jo le redko sploh štejejo za spolno nadlegovanje. Pri tem gre za nenasilne opazke glede videza in spolnosti, kot na primer: »Uau, vsak dan izgledaš bolje!« ali »Zakaj vse ženske ne zgledajo kot ti?« in »Všeč mi je tvoja obleka, ker poudarja tvojo po- stavo.«. Čeprav se na prvi pogled zdijo take opazke čisto nedolžne, so v bistvu poniževalne, saj negativno vplivajo na žrtvin status v skupini. S psihološkega vidika pa takšne opazke nadlegovalca po- stavljajo v nadrejeni položaj, saj prek njih v bistvu sodi o žrtvinem videzu. Ali določeno vedenje sodi med spolno nadlegovanje, je na tej stopnji mogoče presoditi s tremi vprašanji oziroma vodili, in sicer, prvič, ali bi nadlegovalec dal opazko tudi, če bi ga pri tem slišal njegov partner oziroma partnerica. Drugo vprašanje, ki ga je treba postaviti, je, ali bi ta oseba želela, da se njene opazke ob- javijo na prvi strani časopisa. Če obe zgornji vprašanji odpovesta, pri karakterizaciji določenega vedenja kot spolnega nadlegovanja obstaja še tretje vprašanje, in sicer, zakaj oseba čuti potrebo dajati take opazke. Tudi če pride do dejanske prijave, jo bodo preisko- valci najprej vprašali, zakaj se je to moralo zgoditi, kako je takšno vedenje izboljšalo poslovanje, zakaj je bilo treba povedati šalo s spolno vsebino in podobno. Če namreč pride do dejanske prija- ve, ne bo dovolj dober izgovor, da je šlo zgolj za nedolžne opazke. V splošnem se je, da bi se izognili tej stopnji spolnega nadlegova- nja in da bi jo preprečili, najbolje omejiti na komplimente glede dobro opravljenega dela. Aktivno tipanje v mislih: ta stopnja je dobila tako ime, ker se 2. je mnogo žensk počutilo, kot da bi jih moški sodelavci »slačili z očmi«, kar v bistvu pomeni prvo podkategorijo te stopnje. Pri tem gre za ocenjujoče poglede od glave do pet, ki so v profesionalnem odnosu povsem neprimerni. Druga podkategorija te stopnje pa je neposredno verbalno nadlegovanje, pri katerem gre za opazke in šale s seksualno vsebino, ki so veliko bolj neposredne in nedvo- 32 Kenneth, C.: Recognizing Sexual Harassment: The Six Levels of Sexual Harassment. Management Reviev, New York, 74 (1985), 8, str. 54–55. 04 Rok Lampe.indd 84 4.4.2011 21:23:41 85 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije umne, kot so primeri na prvi stopnji. Primeri vedenja pri tem so, ko se nadlegovalec postavi preblizu žrtve, ki se sklanja, ko hodi po stopnicah tik za žrtvijo oziroma ko hodi nadstropje nižje, da ji lahko gleda pod krilo, in podobno. Družabno dotikanje: to je prva mejna stopnja spolnega na- 3. dlegovanja, ki vključuje tudi fizični stik. Mejna je zato, ker pri tem nadlegovalec pazi, da je dotikanje v mejah družbene sprejemljivo- sti, vendar pa ga žrtev kljub temu občuti kot neprijetno. S tem se zmanjša tudi možnost pritožbe, saj se mora žrtev pritoževati zara- di nečesa, kar se na prvi pogled zdi povsem normalno. Vendar pa je kljub vsemu razlika med prijateljskim dotikom in seksualnim božanjem. Tudi brez tega pojasnila je zaznavanje vedenja kot spol- nega nadlegovanja stvar žrtve oziroma njenih percepcij in opravi- čilo nadlegovalca, da tak pač je, ni dovolj dobro. Dotikanje pa tudi ne sodi v opis dela večine delovnih mest. Vdor v fizično zasebnost: to je zadnja mejna stopnja spolnega 4. nadlegovanja, za katero je značilno vedenje, ki je že na meji druž- beno sprejemljivega in pri katerem se nadlegovalec ne trudi več za nedolžen videz dotikanja. Primeri takšnega vedenja so na pri- mer zapiranje odpetega žrtvenega gumba na bluzi ali moški srajci, namesto zgolj opozorila, da je gumb odpet, pobiranje izpadlih las ali smetk z obleke in podobno, še posebno, če gre za bolj intimna področja telesa. Lahko pa se ta oblika spolnega nadlegovanja izra- ža tudi kot drgnjenje ob intimne dele žrtve, navidezno po nesreči. Pri vseh teh primerih je jasno, da gre za neprimerno vedenje, ki posega v fizično intimnost žrtve, to pa seveda povzroči občutek nelagodja pri žrtvi, ne glede na to, da nadlegovalec zatrjuje, da s svojim vedenjem ni nič takega mislil. Spolna zloraba: to je prva stopnja, ki nedvoumno pomeni 5. družbeno neprimerno vedenje ter vsebuje tako neprimerno fizič- no kot tudi verbalno vedenje. Primeri, ki sodijo v to kategorijo, so objemanje, grabljenje, poljubljanje in dotikanje intimnih delov te- lesa žrtve, tudi nedvoumni predlogi v zvezi s spolnostjo ter nepo- sredno verbalno nadlegovanje. Oblike fizičnega vedenja, ki sodijo v to kategorijo, se le malo razlikujejo od spolnega napada, saj je tudi tu neželen spolni kontakt dobesedno vsiljen žrtvi. Nadlego- valci na tej stopnji poskrbijo, da ni nobenih drugih prič njihovemu vedenju, kar pomeni, da se jim mora žrtev izogibati, če se želi izo- gniti spolnemu nadlegovanju. Verbalno vedenje spolne narave, ki sodi na to stopnjo, pa je veliko bolj neposredno kot tisto na drugi 04 Rok Lampe.indd 85 4.4.2011 21:23:41 86 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice stopnji, saj gre tu za neposredne, nedvoumne komentarje spolne narave. Na zadnji stopnji imajo nadlegovalci že vse značilnosti posilje- 6. valcev, saj uporabljajo svojo moč za izsiljenje spolnih odnosov z žr- tvijo. Gre za najresnejše oblike spolnega nadlegovanja, pri katerih je žrtev v dilemi, ali popustiti nadlegovalcu ali pa trpeti posledice, naj- pogosteje v smislu izgube službe ali znižanja plače. Primer vedenja na tej stopnji je na primer grožnja podrejenemu s strani nadrejene- ga, da bo izgubil službo (ipd.), če ne bo privolil v spolne odnose. Poleg predstavljene klasifikacije spolnega nadlegovanja srečamo v literaturi tudi druge poskuse klasificiranja posameznih oblik na- dlegovanja. 33 Njihove skupne značilnosti pa je mogoče, še posebej upoštevajoč tudi normativno ureditev spolnega nadlegovanja, zdru- žiti in razčleniti v treh kategorijah, predstavljenih v nadaljevanju. 11.3. Verbalno spolno nadlegovanje V to kategorijo lahko uvrstimo vse oblike nadlegovanja, ki je povezano s spolnostjo, nadalje neželenega osvajanja glede zmen- kov itd. po delovnem času, komentarje in opolzke izjave (vključu- joč spolne šale), namigovanja in komentarje, ki imajo spolno vse- bino in ne sodijo v delovno okolje. Verbalno spolno nadlegovanje pa je tudi zelo pogost pojav po telefonu. Tako opredeljujemo kot spolno nadlegovanje tudi neželene klice po telefonu, osvajanje, na splošno nadlegovanje s spolno vsebino itd. 11.4. Realno spolno nadlegovanje Ta oblika spolnega nadlegovanja na delovnem mestu se pred- vsem izraža prek nadlegovanja prek SMS-sporočil in seveda tudi po elektronski pošti, v kateri so vsebovana sporočila spolne nara- ve, žaljive narave, neokusne šale ipd. Posebno huda oblika spolne- ga nadlegovanja je prikazovanje in pošiljanje pornografskega gra- diva (slik, filmov, sestavljank itd.), šal s pornografsko vsebino in podobnih oblik nadlegovanja s tovrstnimi sporočili. Druga oblika neverbalnega spolnega nadlegovanja je prisotnost pornografske- 33 Na primer Crostwaite Jan, Priest Graham, The Definition of sexual Harassment, Lemonchek Linda, Sterba James P., Sexual Harassment, Issues and Answers, New York, Oxford University press, Inc., 2001, str. 62–77. 04 Rok Lampe.indd 86 4.4.2011 21:23:41 87 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije ga gradiva na delovnem mestu (na primer koledarjev, izrezanih šal, slik ipd.). Tretja neverbalna oblika spolnega nadlegovanja pa so geste, ki sicer ne posegajo kot fizični kontakt v osebnost nadle- govane ženske ali moškega – denimo žvižgi in druge geste, ki so spolne narave ali spolno sugestivni. 11.5. Fizični spolni posegi v spolno nedotakljivost Fizični spolni poseg ni samo spolni napad ali celo posilstvo, temveč so fizični spolni poseg tudi »blažje« oblike spolnega fizič- nega nadlegovanja. To so lahko vse oblike fizičnega stika, ki imajo za motiv približevanje, osvajanje (na primer trepljanje, »odstrani- tev smetke«, nepotrebno dotikanje ipd.). Izrazite oblike spolnega napada pa so že drgnjenje ob nadlegovanega, dotikanje (»šlata- nje«) in vse oblike spolnega napada oziroma spolnega nasilja. 11.6. Formula quid pro quo Spolno nadlegovanje, kot vidimo, se (predvsem to velja za fizič- ne posege v spolno nedotakljivost) ne izvaja samo kot nasilno de- janje, temveč je večkrat tudi posledica stanja, ko je kdo nadrejen ali po hierarhični lestvici v podjetju ali javni ustanovi superioren nad nadlegovanim. V teh primerih gre pravzaprav za prepoveda- no zlorabo položaja, ki pa do spolnega nadlegovanja pripelje tudi z izsiljevanjem, prisiljenjem ali pogosto z zelo prefinjenimi oblika- mi pod formulo – »daš dam«. Tovrstne oblike izsiljevanja so lahko storjene tudi s strani delodajalca ali odgovornega nadrejenega ne- posredno – na primer grožnja z znižanjem plače ali obljuba povi- šanja plače. 34 Prav formula quid pro quo je zelo prikrita, hkrati pa zelo moč- na oblika izkoriščanja položaja za spolne usluge. Zato jo je tre- ba nadzorovati z budnim očesom. Poudariti je treba, da je lahko delodajalec, če ne preprečuje učinkovito nadlegovanja delavcev ali ne obravnava pritožb delavcev zaradi spolnega nadlegovanja, zaradi tega odškodninsko odgovoren. Še ena oblika nadlegovanja 34 Tudi specialna delovna zakonodaja s področja o javnih uslužbencih, Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnih uslužbencih v 15. členu Zakona o javnih uslužbencih, vnaša načelo prepovedi nadlegovanja. Pravi, da je prepovedano vsako fizično, verbalno in neverbalno ravnanje ali vedenje javnega uslužbenca, ki temelji na katerikoli osebni okoliščini in ustvarja zastrašujoče, sovra- žno, sramotilno ali žaljivo delovno okolje za osebo ter žali njeno dostojanstvo. 04 Rok Lampe.indd 87 4.4.2011 21:23:41 88 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice obstaja, ki ima praviloma tudi spolni predznak in je na delovnem mestu oziroma nasploh v delovnih razmerjih pogosta, je ustvarja- nje sovražnega delovnega okolja. Ta pojav je na žalost vsakdanji, vendar ga mora delodajalec preprečevati in reševati situacijo, pri kateri gre za ustvarjanje sovražnega delovnega okolja na spolni osnovi. Ustvarjanje sovražnega delovnega okolja je lahko rezultat tako verbalnega kot neverbalnega spolnega nadlegovanja in tudi fizičnih posegov v spolno nedotakljivost delavca. Takšno ravnanje pa ima tudi znake različnih kaznivih dejanj, saj gre za obliko izsiljevanja, zlorabe položaja ali za prisilo, ko žrtev stori ali pretrpi spolno dejanje zaradi kakršnekoli resne grožnje (vštevši grožnjo z odpustitvijo, nenapredovanjem, izgubo delov- nega mesta, nepodaljšanjem pogodbe o zaposlitvi za določen čas itd.). Kazenski zakonik tako inkriminira kršitev spolne nedotaklji- vost z zlorabo položaja v prvem odstavku 174. člena: »(1) Kdor zlo- rabi svoj položaj in tako pripravi osebo drugega ali istega spola, ki mu je podrejena ali od njega odvisna, k spolnemu občevanju, ali da stori oziroma trpi kakšno drugo spolno dejanje, se kaznuje z zaporom do petih let.« Težja, t. i. kvalificirana oblika kaznivega dejanja – kršitev spol- ne nedotakljivost z zlorabo položaja – se lahko uporabi tudi za drugačna delovna razmerja, na primer mentorstvo, pripravništvo, vajeništvo itd. (drugi odstavek 174. člena). V vsakem primeru pa je nadlegovanje na splošno inkriminirano s 197. členom KZ-1 z naslovom Šikaniranje na delovnem mestu. Na podlagi tega že obravnavanega kaznivega dejanja se z zaporom do dveh let kaznuje, kdor na delovnem mestu ali v zvezi z delom s spol- nim nadlegovanjem, psihičnim nasiljem, trpinčenjem ali neenako- pravnim obravnavanjem povzroči drugemu zaposlenemu poniža- nje ali prestrašenost. Če ima takšno dejanje za posledico psihično, psihosomatsko ali fizično obolenje ali zmanjšanje delovne storilno- sti zaposlenega, pa se storilec kaznuje z zaporom do treh let. 11.7. Najhujše oblike spolnega nadlegovanja Kazenski zakonik predvideva najbolj rigorozno kazen za posil- stva in spolno nasilje. Seveda so te oblike najhujših kršitev oseb- nega spolnega dostojanstva tudi realnost na delovnem mestu in v povezavi z delovnimi razmerji. Žal so večkrat zamolčane in zato 04 Rok Lampe.indd 88 4.4.2011 21:23:41 89 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije neodkrite. Vendar sodobne statistične raziskave kažejo, da se žr- tve posilstva in drugih oblik spolnega nasilja vse bolj obračajo na organe pregona in tožilstvo, da se tovrstna kazniva dejanja tudi odkrijejo in da se storilec kaznuje. Za delodajalce pa so ti najhujši pojavi spolnega nasilja lahko tudi pogubni. Kaznivo dejanje posil- stva je definirano v 170. členu Kazenskega zakonika kot prisila k spolnemu občevanju: »(1) Kdor prisili osebo drugega ali istega spola k spolnemu ob- čevanju ali z njim izenačenim spolnim ravnanjem, tako da uporabi silo ali zagrozi z neposrednim napadom na življenje in telo, se kaznuje z zaporom od enega do desetih let. (2) Če je dejanje iz prejšnjega odstavka storjeno grozovito ali posebno poniževalno ali če je dejanje storilo več oseb zaporedo- ma ali nad obsojenci ali drugimi osebami, ki jim je vzeta prostost, se storilec kaznuje z zaporom od treh do petnajstih let. /…/« Posilstvo je torej primarno nasilni akt, v katerem storilec upo- rabi silo za spolno občevanje, ali pa akt izsiljevanja – kot grožnja z neposrednim napadom na življenje ali telo oziroma kot neposre- dna grožnja razkritja neke skrivnosti žrtve kot izsiljevanje. Javnost večkrat poudarja, da je tovrstna oblika kaznovanja po našem ka- zenskem pravu preblaga, in morda to celo drži. V primerih, kadar ne gre za izvršeno spolno občevanje, pa se storilec lahko kaznuje za poskus tega dejanja oziroma glede na okoliščine tudi za kaznivo dejanje spolnega nasilja. Spolno nasilje je torej uporaba sile ali grožnja osebi drugega ali istega spola z ne- posrednim napadom na življenje ali da stori ali trpi kakšno spolno dejanje, ki ni penetracija. Tudi v tem primeru je zagrožena zaporna kazen do desetih let. In tudi v teh primerih se kaznuje izsiljevanje prek grožnje, da bo storilec o žrtvi ali njenih bližnjih odkril nekaj, kar bi škodovalo njeni ali njihovi časti ali dobremu imenu ali da bo njej ali njenim bližnjim povzročil veliko premoženjsko škodo. 11.8. Spolno nadlegovanje in odškodninske posledice Delodajalec mora imeti prav tako vedno pred očmi, da civilno pravo (obligacijski zakonik) določa t. i. objektivno odgovornost delodajalca za dejanja delavcev. Tako na podlagi 147. člena Obliga- cijskega zakonika odgovarja za škodo, ki jo povzroči delavec pri delu ali v zvezi z delom tretji osebi, pravna ali fizična oseba, pri 04 Rok Lampe.indd 89 4.4.2011 21:23:41 90 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice kateri je delavec takrat delal. Torej je delodajalec (pravna ali fizič- na oseba) ne glede na svoje vedenje ali vedenje svoje odgovorne osebe odškodninsko odgovoren žrtvi spolnega nadlegovanja, če je do spolnega nadlegovanja prišlo »pod delodajalčevo streho«. Torej bi bil, če bi prišlo do spolnega nadlegovanja – recimo po- silstva – v prostorih delodajalca A. B., A. B. odškodninsko odgo- voren žrtvi posilstva! Čeprav ni sam ničesar, bi rekli, zakrivil. To je zelo strogo določilo obligacijskega zakonika – objektivna od- govornost delodajalca za dejanja delavca. Vendar pa obligacijski zakonik predvideva, ker so dejanja spolnega nadlegovanja lahko izvršena le namenoma, t. i. regresni zahtevek delodajalca od delav- ca. To pomeni, da delodajalec, ko je izplačal odškodninski zahte- vek žrtvi (na podlagi objektivne odgovornosti za delavca), lahko izterja isti znesek od delavca nazaj, saj je delavec deloval name- noma. Ratio oziroma ideja tega sistema je, da delodajalec odgo- varja za vsa dejanja svojih zaposlenih, razen kadar ti storijo škodo namenoma (ali iz grobe/hude malomarnosti). Delodajalec mora paziti na prekluzivni rok, saj njegova pravica zahtevati poplačilo od delavca, ki je storil škodo, zastara v šestih mesecih od takrat, ko je plačal odškodnino žrtvi. Obligacijski zakonik določa odškodnino tako za premoženjsko kot nepremoženjsko škodo. Premoženjska škoda pomeni zmanj- šanje premoženja in izgubo dobička. Recimo, da je žrtev pretrpela spolno nadlegovanje, na primer posilstvo, in je bila zaradi tega odsotna z dela za nekaj tednov: v tem primeru gre za zmanjšanje dobička, ki je zajeto v skupno odškodnino zaradi tega prepoveda- nega dejanja. Obligacijski zakonik pa zaradi primerov spolnega nadlegovanja, predvsem zaradi verbalnega nadlegovanja, predvi- deva tudi denarno odškodnino. In sicer, kdor žali čast drugega ali kdor zatrjuje ali razširja neresnične trditve o preteklosti, znanju ali sposobnosti drugega ali o čem drugem, čeprav ve ali bi moral ve- deti, da so neresnične, in mu s tem povzroči premoženjsko škodo, mora škodo povrniti. Druga oblika povrnitve škode zaradi spolnega nadlegovanja pa je t. i. nepremoženjska škoda in je seveda dosti bolj ostra obli- ka sankcije. Obligacijski zakonik predvideva povrnitev nepremo- ženjske škode za: pretrpljene telesne bolečine, a) za pretrpljene duševne bolečine zaradi: b) zmanjšanja življenjske aktivnosti, – 04 Rok Lampe.indd 90 4.4.2011 21:23:41 91 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije skaženosti, – razžalitve dobrega imena in časti ali … – ali osebnostne pravice ali … in – za strah. – V teh primerih, ki so seveda uporabljivi za vse oblike spolnega nadlegovanja, pripada oškodovancu, če okoliščine primera, zlasti pa stopnja bolečin in strahu ter njihovo trajanje, to upravičujejo, pravična denarna odškodnina neodvisno od povračila premo- ženjske škode – tudi če premoženjske škode ni. Torej gre žrtvi spolnega nadlegovanja denarna odškodnina za premoženjsko škodo, ki jo je pretrpela, in denarna odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi pretrpljenih telesnih in duševnih bolečin. Duševne bolečine niso samo bolečine med prepoveda- nim spolnim nadlegovanjem, temveč tudi duševne bolečine, ki so nastale zaradi tega dejanja – gre za celo paleto zmanjšanja življenj- skih aktivnosti, ter strah. Obligacijski zakonik pa poleg omenjene splošne ureditve predvideva tudi posebno denarno odškodnino za kršitev dostojanstva (181. člen), in sicer ima pravico do denarne odškodnine zaradi pretrpljenih duševnih bolečin oseba, ki je bila s prevaro, silo ali zlorabo kakšnega razmerja podrejenosti ali od- visnosti zapeljana h kaznivemu spolnemu občevanju ali drugemu spolnemu dejanju, prav tako pa tudi oseba, proti kateri je bilo stor- jeno kakšno drugo kaznivo dejanje zoper dostojanstvo osebnosti ali moralo. UPoRabljeNi ViRi liTeRa TURa: Allen, A., Privacy Law, West series, 199 Crostwaite Jan, Priest Graham, The Definition of sexual Harassment, Lemonchek Linda, Sterba James P., Sexual Harassment, Issues and Answers, New York, Oxford University press, Inc., 2001, str. 62–77 Jogan, M.: Družbena konstrukcija hierarhije med spoloma. Ljubljana, FSPN, 1990 Jogan, M.: Seksizem v vsakdanjem življenju. Ljubljana, Fakulteta za družbene vede, 2001 Jakob, S.: Spolno nadlegovanje na delovnem mestu v Pomurju, neobj. raziskava 2006, magistrska naloga, mentor R. Lampe, Fakulteta za državne študije, Kranj, 2006 Kenneth, C.: Recognizing Sexual Harassment: The Six Levels of Sexual Harassment. Management Reviev, New York, 74 (1985), 8, str. 54–55 Klemenc, D.: Nasilje nad medicinskimi sestrami na delovnih mestih v Sloveniji. Ljubljana, Visoka šola za zdravstvo, diplomska naloga, 2000 Williams Foote, E., Goodman Delahunty, J.: Evaluating Sexual Harassment. Psychological, Social, and Legal Considerations in Forensic Examinations. Washington, DC: Americal Psycholoical Associa- tion, 2005 04 Rok Lampe.indd 91 4.4.2011 21:23:41 92 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice MeDNaRoDNi ViRi: Konvencija o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije Mednarodni pakta o državljanskih in političnih pravicah Mednarodna konvencija o zatiranju in kaznovanju zločina apartheida Konvencija o odpravi vseh oblik diskriminacije žensk Deklaracija o odpravi vseh oblik nestrpnosti in diskriminacije na podlagi vere ali prepričanja Deklar- acija o rasnih predsodkih Deklaracija o odpravi diskriminacije etničnih, verskih in jezikovnih manjšin Deklaracija o pravicah pripadnikov narodnih ali etničnih, verskih in jezikovnih manjšin iz leta Konvencija št. 100 Mednarodne organizacije dela o enakem nagrajevanju moške in ženske delovne sile za enako delo Konvencija št. 111 Mednarodne organizacije dela o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih iz leta 1958 Konvencija proti diskriminaciji v izobraževanju, sprejeta s strani UNESCO eVRoPSKi ViRi: - SVeT eVRoPe: Evropska konvencija o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah - eVRoPSKa UNija: Lizbonska pogodba Listina Evropske unije o temeljnih pravicah Direktiva 2000/43/ES o uresničevanju enakega obravnavanja oseb ne glede na rasno ali etnično poreklo, Direktiva 2000/78/ES o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu. Direktiva 75/117/EGS o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z uporabo načela enakega plačila za moške in ženske Direktiva 76/207/EGS o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dosto- pom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja, napredovanja ter delovnih pogojev Direktiva 2002/73/ES o spremembi direktive 76/207/EGS Direktiva 79/7/EGS o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zade- vah socialne varnosti Direktiva 86/378/EGS o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v poklicnih sistemih socialne varnosti Direktiva 86/613/EGS o uporabi načela enakega obravnavanja moških in žensk, ki se ukvarjajo z dejavnostjo, vključno s kmetijstvom, ali pa so samozaposleni, ter o varstvu samozaposlenih žensk med nosečnostjo in materinstvom Direktiva 92/85/EGS o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo Direktiva 96/34/ES o okvirnem sporazumu o starševskem dopustu, sklenjenem med UNICEF, CEEP in ETUC Direktiva 97/80/ES o dokaznem bremenu v primerih diskriminacije zaradi spola Zakonodaja: Ustava Republike Slovenije Kazenski zakonik (KZ-1), Ur.l. RS, št. 55/2008 Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja, Ur.l. RS, št. 93/07 Zakon o enakih možnostih žensk in moških, Ur.l. RS, št. 59/2002 Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja, Ur.l. RS, št. 93/2007 Zakon o delovnih razmerjih, Ur. l. RS, št. 103/07 Stanovanjski zakon, Ur. l. RS, št. 18/1991 Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih Ur. l. SRS, št. 15/76 PRaKSa eSČP: Angelova in Iljev proti Bolgariji. Baczkowski in drugi proti Poljski. 04 Rok Lampe.indd 92 4.4.2011 21:23:41 93 DIGNITAS n Pravica do enakopravnosti in prepoved diskriminacije Cobzaru proti Romuniji. Člani kongregacije Jehovovih prič in drugi proti Georgii. D. H. in drugi proti Češki. Šečić proti Hrvaški. Wagner in J. M. W. L. proti Luksemburgu. PRaKSa USTaVNega SoDišČa: Odl. US št. 146/VIII, obj. v Odločbe Ustavnega sodišča, 2. knjiga, str. 73, par. 14 Up-259/01 Praksa Vrhovnega sodišča: I Cp 459/2001 z dne 28. marca 2001 v zvezi s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani št. III P 137/95 z dne 4. julija 2000 SPleTNi ViRi: http://www.casebooks.eu/nonDiscrimination/preface.php. http://www.uem.gov.si/fileadmin/uem.gov.si/pageuploads/zagovornica_porocilo2005.pdf. http://www.uem.gov.si/index.php?id=953. http://www.uem.gov.si/fileadmin/uem.gov.si/pageuploads/PorociloZagovornica2007.pdf 04 Rok Lampe.indd 93 4.4.2011 21:23:41