Revus Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava  7 | 2008 Legitimnost ustavnosodnega odločanja Meje dopustnosti tajnih spletnih preiskav Sodba Zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 370/07 Constitutional Limits put on Online Searches: Judgement of the German Federal Constitutional Court 1 BvR 370/07 Stefan Häußler Translator: Katja Plauštajner Electronic version URL: http://journals.openedition.org/revus/946 DOI: 10.4000/revus.946 ISSN: 1855-7112 Publisher Klub Revus Printed version Date of publication: 1 juin 2008 Number of pages: 111-113 ISSN: 1581-7652 Electronic reference Stefan Häußler, « Meje dopustnosti tajnih spletnih preiskav », Revus [Spletna izdaja], 7 | 2008, Datum spletne objave: 11 janvier 2012, ogled: 15 septembre 2020. URL : http://journals.openedition.org/ revus/946 All rights reserved 111 revija za evropsko ustavnost (2008) 7 Stefan Häußler MEJE DOPUSTNOSTI TAJNIH SPLETNIH PREISKAV Sodba zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 370/07 Ključne besede: Nemčija, ustavnosodno pravotvorje, pravica do zasebnosti, komunikacijska zasebnost, internet, tajno preiskovanje računalnikov, terorizem Nemško zvezno ustavno sodišče v Karlsruhe- ju je v sodbi z dne 27. februarja 2008 razjasnilo meje ustavnopravne dopustnosti tajnih preiskav računalnikov (t. i. online preiskav).1 Pri tem je po- licijskim in tajnoobveščevalnim organom določi- lo ozke meje. Povod za odločitev je bila ustavna pritožba zoper novo ureditev preiskovalnih pri- stojnosti Deželnega urada za zaščito ustavne ure- ditve dežele Severno Porenje - Vestfalija (Zakon o zaščiti ustavne ureditve v Severnem Porenju - Vestfaliji z dne 20. decembra 2006).2 Po tej dežel- ni ureditvi bi naj bilo omenjenim organom med drugim dovoljeno, da tajno nadzorujejo internet ter informacijsko-tehnične sisteme (predvsem računalnike) in da raziskujejo njihovo vsebino, kadar obstoji sum o hudem kaznivem dejanju, posebno na področju terorizma. Takšno ureditev je ustavno sodišče razglasilo za protiustavno in nično. Sodišče je ugotovilo, da ureditev krši splošno pravico do zasebnosti, ki je v ustavi posebej za- ščitena.3 Glede na vedno večji pomen interneta in glede na razširjeno osebno uporabo računal- nikov je ugotovilo, da splošna pravica do zaseb- nosti obsega tudi »jamstvo zaupnosti in integri- 1 1 BvR 370/07 in 1 BvR 595/07. 2 Gesetz über den Verfassungsschutz in Norderhein- Westfalen z dne 20. decembra 2006. 3 Glej prvi odstavek 2. člena v povezavi s prvim od- stavkom 1. člena ustave. tete informacijsko-tehničnih sistemov«. Čeprav sodišče meni, da je tajno preiskovanje interneta in osebnih računalnikov s strani državnih varnost- nih organov v osnovi dopustno, pa iz sodbe za prihodnjo prakso izhajajo ozke meje, ki jih mo- rata upoštevati zvezna in deželna zakonodaja v Nemčiji. Skladno z načelom zakonskega pridržka za večje državne posege v ustavne pravice, ki je v nemški ustavnosodni praksi že utrjeno, zahte- va sodišče najprej zakonsko podlago za poseg v zaupnost internetne komunikacije in podatkov v osebnih računalnikih. Zahteva po zakonski pod- lagi temelji na misli, da je pri posegih v ustavne pravice načeloma potrebna poprejšnja parla- mentarna razprava. Čeprav je v danem primeru takšna podlaga obstajala, je sodišče ugotovilo, da ne obstojijo nadaljnje predpostavke za dopusten poseg v ustavne pravice. Zakon o »online preiskavah« je zlasti pomanj- kljiv z vidika sorazmernosti. K tej se po dogmatiki nemškega ustavnega prava štejejo primernosti nujnost in t. i. sorazmernost v ožjem pomenu besede. Sodišče najprej ugotavlja, da je zakon primeren za preiskovanje nevarnosti, saj se s tem razširja možnost delovanja organov za preisko- vanje. Nadalje ugotavlja, da je zakon tudi nujen. Pri tem ima po nemški ustavnopravni dogmatiki zakonodajalec široke možnosti. Preizkuša se le, ali je zakonodajalec razumno lahko izhajal iz tega, da ni možen noben drug tako učinkovit ukrep, ki bi manj obremenjeval posameznega državljana. revus (2008) 7, 111–113 112 revija za evropsko ustavnost TUJA USTAVNOPRAVNA KRONIKA. Nemčija (2008) 7 Zakon pa je padel na »sorazmernosti v ožjem pomenu besede«. Pri tem sodišče presoja, ali je teža posega v ustavno pravico še v primernem sorazmerju z razlogi, ki govorijo v prid zakonu. Povedano drugače, sodišče tehta temeljne držav- ljanske pravice z interesi države, da se učinkovito preganjajo in preprečujejo kazniva dejanja. Sodi- šče je svojo odločitev oprlo na posebno velik po- men ustavne pravice v danem primeru. Ker velik del prebivalstva danes v osebnem računalniku hrani in upravlja veliko količino osebnih podatkov, ponuja dostop do takih podatkov tretji osebi (kon- kretno torej državi in njenim organom) možnost, da si pridobi sliko o celotni osebi držav ljana. Ker je ta dostop tudi tajen, ima poseg v ustavno pravico še večjo težo. Državljan namreč nima možnosti sodno ukrepati zoper ukrep organa. Posledično je zato poseg v ustavno pravico dopusten le, kadar na drugi strani obstoji resna nevarnost za najpo- membnejše pravne dobrine. Za to ne zadošča ab- straktna ali domnevna nevarnost zadevne osebe, temveč morajo na v posameznem primeru gro- zečo, torej konkretno nevarnost kazati določene okoliščine. Končno sodišče ugotavlja, da zakon ne vsebuje ustrezne ureditve, ki bi preprečila posege v temeljno področje osebnega življenjskega ustro- ja. Po praksi sodišča je namreč to najbolj intimno področje – k njemu na primer sodijo odnosi in za- upne komunikacije med zakonci, pa tudi zapiski v zasebnih dnevnikih – popolnoma zaščiteno in vanj v nobenih okoliščinah niso dopustni posegi drža- ve. Zato mora biti preiskovalni ukrep oblikovan tako, da se takšni podatki sploh ne pridobijo. Ker to iz praktičnih razlogov pogosto ni mogoče, mora biti vsaj zagotovljeno, da se takšni podatki potem, ko so pridobljeni, nemudoma izbrišejo in da na noben način ne pride do njihovega ovrednotenja. Tudi te zahteve zakon po stališču ustavnega sodi- šča ne izpolnjuje. Sodišče s sodbo nadaljuje svojo dosedanjo prakso o ustavnih pravicah v zvezi s pridobivanjem informacij. Že v letu 2004 je poudarilo nujnost po- polne zaščite temeljnega področja osebnega živ- ljenjskega ustroja. Takrat je bila predmet presoje zakonska ureditev zvočnega nadzora stanovanj.4 Mogoče je reči, da je zvezno ustavno sodišče tudi v tej odločbi ponovno dalo očitno večjo težo temeljnim pravicam državljanov kot preiskoval- nim interesom državnih organov. To je pomemb- no zlasti zato, ker je spričo potencialne ogroženo- 4 1 BvR 2378/98 in 1 BvR 1084/99. sti zaradi terorizma abstraktni interes preiskovanja s strani državnih organov brezkončen: popolno varnost je najbrž mogoče doseči le z absolutnim nadzorom. Kritično pa je treba pripomniti, da so- dišče ni pojasnilo, kako izpeljave sodbe prenesti v prakso. To še posebno velja za vprašanji, kako gre razumno ravnati s podatki, ki so bili »pomotoma« pridobljeni z osrednjega področja osebnega ži- vljenjskega ustroja, in kako je mogoče zagotoviti takojšnje uničenje takšnih podatkov.5 Da bo ustavno sodišče to svojo sodno prakso nadaljevalo, kaže že sklep z dne 11. marca 2008,6 ki je bil izdan kmalu po obravnavani sodbi. Tukaj je bila z začasno odredbo že pred sodbo v glavni stvari delno razveljavljena ureditev telekomunika- cijskega zakona, po katerem naj bi bila telekomu- nikacijska podjetja pristojna za dolgoročno shra- njevanje podatkov o telefonskih povezavah svojih strank. Zato je pričakovati, da bodo v prihajajoči sodbi državnim ukrepom pri pridobivanju podat- kov postavljene jasne meje. Iz nemškega izvirnika prevedla Katja Plauštajner. 5 Martin Kutscha, Mehr Schutz von Computerda- ten durch ein neues Grundrecht?, Neue Juristische Wochenschrift 2007, 1042–1044. 6 1 BvR 256/08. 113 revija za evropsko ustavnost Meje dopustnosti tajnih spletnih preiskav (2008) 7 Predstavitev avtorja Stefan Häußler, roj. 1974, asesor iur. (Heidelberg), LL.M. (Bruselj), je znanstveni sodelavec na Inštitutu za primerjalno pravo Univerze Johanna Wolfganga Goetheja v Frankfurtu na Maini. Od leta 2003 do 2005 je bil znanstveni sodelavec na Max Planckovem inštitutu za tuje javno pravo in mednarodno pravo v Heidelber- gu. Pred tem je bil v letu 2002 znanstveni sodelavec na Inštitutu za javno pravo Univerze v Frankfurtu. Med dru- gim je v zadnjem času objavil članek Gefühlskritik als Rechtskritik: Psychoanalytische Rechtstheorien und die Reflexion von Gefühlen in der Rechtsphilosophie, v: Bung, Valerius, Ziemann (ur.), Normativität und Rechtskritik (ARSP Beiheft 114), Stuttgart 2007, 217–225. Haeussler@jur.uni-frankfurt.de. Predstavitev prevajalke Katja Plauštajner, roj. 1980, LL.M. (Harvard), je strokovna sodelavka na Višjem sodišču v Ljubljani.