Naravna pravna načela (§ 7 avstr. drž, zak.)
(Prispevek k problemu popolnosti pravnega redu.) Boris Furlan.
(K:,.icc)
§ 8.
Ako se skušamo poglobiti v značaj teh občnih pravnih načel, kakor jih pojmuje Zeiler, pridemo do zaključka, da pomenijo isto, kar v najnovejši francoski doktrini norma« tivna pravila."" Pod vplivom Bergsonovega intuicionizma je namreč francoska pravna filozofija zapustila običajno raz« delitev pravnih norm in ubrala nova pota, ki naj bi jo bolj približala realnosti vsega prava in njegovi resnični funkciji v socialnem življenju. Razlikovanje prava v to- kar je »dano« in v to kar je »konstruirano« je prvi zastopal Genv,'" za njim je pa to razlikovanje med vedo in tehniko popolnoma samostojno uporabil za pravne norme Duguit," po katerem so normativna pravila tista, ki nam nalagajo dolžnost, kaj storiti ali opustiti, medtem ko ustvarjajo konstruktivna pra? vila pripravna tehnična sredstva, s katerimi se norme v praksi izvajajo. Tako vidi Duguit v Napoleonovem kodeksu (z izjemo rodbinskega prava) tri temeljne norme: 1. svobodo sklepanja pogodb, 2. spoštovanje lastnine in 3. obveznost poravnati krivno povzročeno škodo. Vse druge določbe kodeksa so le tehničnega značaja in imajo namen, organi« zirati v praktičnem življenju sredstva za ostvarjanje teh maloštevilnih temeljnih norm. Slično razlikuje De Page" v družabni organizaciji sedanjosti šest temeljnih principov: 1. načelo suverenosti naroda ali demokratični princip; 2. na« čelo monogamske rodbinske organizacije,  katere poglavar
" Za splošen pregled naukov normativne šole prlm. Tasič, Le realisme et le normativisme dans la science juridique, v Revue inter« nationalc de la theorie du droit, I in 11.
.Science et technique en droit privč positif, 1 —        Siirev. Pariš. Traite de droit constitutionel, l'>27, 105 in nasl. « L. C. II, 92.
5
58 Naravna pravn-a nadela («i7 avstr. drž. /ak.)
je mož; 3. načelo individualne lastnine; 4. načelo svobodnega sklepanja pogodb; 3. načelo spoštovanja svobodno sprejetih obveznosti in 6. načelo povrnitve škode, povzročene dru= gemu po lastnem dejanju.
Kaj drugega pravi Zeiler, ko izvaja iz najvišjega zakona -sožitja (h kateremu se še povrnemo): »die bekannten Rechtsgrundsatze, dass man freistehende Sachen sich zu« eignen, und iiber sein Eigenthum unter Lebenden, oder im Staate durch letzte Willenserklarungen verfugen konne; dass man Vertrage nach der ausdruckHchen, stillschwei« genden, oder rechtlich vermuteten Willenserklarung erfvillen, dass man die von den Gesetzen zur Sicherheit und FesU stellung der Rechte vorgesehriebenen Formlichkeiten zu beobachten, und den durch sein Verschulden verursachten Schaden ersetzen miisse. Auf diesen untergeordneten Grudsatzen aber beruhen am Ende alle, oder die meisten Zivilgesetze.«" Sličnost je naravnost frapantna. Tudi za zgolj tehnične določbe najdemo pri Zeiler ju zelo zanimiv primer. V večkrat citiranem komentarju pravi: ^' »So ist das Gesetz, welches ein bestimmtes Alter zur Volljahrigkeit festsetzt, nicht ganz positiv. Denn das ein in unreifem Alter geschlossenes Rechtsgeschaft ungiltig sei, ist eine einleuch« tende Rechtsregel; dass zur Sicherheit des Verkehrs ein ge= wisses Alter festzusetzen sei, fordert die Philosophie des Rechts; dass in einem Staate nach Verschiedenheit des Kli= mas, der Verfassung des Unterrichts, der Verstand friiher reife, als in den anderen, ist eine bekannte Wahrheit: dass aber gerade der letzte Tag des zuriickge« legten 24. Jahres die Volljahrigkeit be« stimme, ist bloss positiv und willkijrlich. Auf eine ahnliche Weise verhalt es sich bei der, zur Sicherheit oder leichteren En t« scheidung festgesetzten, Zahl der Zeugen, oder Bestimmung anderer Formlichkei« t e n.«''" Ali se nam ne zdi, da slišimo modernega teoretika prava, n. pr. De Page^a, ko trdi: »La loi, commc procede technigue de realisation, est indispensaJble a un double titre. II convient en premier lieu de creer le forfait, de Tetablir, de le choisir. En principe et dans la plupart des cas, mille so« lutions sont possibles. Porquoi ne serait^on pas tout aussi bien majeur a vingt ans qu'a vingt et un? Pourguoi le delai d ajournement est«il de huit jours et non de dix? Pourquoi
*^ Commentar,. § 6., točka 5. " Ibid točka 6. Podčrtal sam.
Naravna praivna načela (§ 7 avstr. drž. zak.) 59
5*
la prescription en matiere darrerages de rentes est=elle de cinq ans et non de quatre. En matiere immobiliere, pour« quoi est=elle decennale plutot que quinquennale? Pourquoi le delai d'appel en matiere ipenale estdl de dix jours plutot que de cinq?« Samo ime se je spremenilo: kar imenuje De Page golo tehniko, to je Zeilerju čista pozitivnost.
§ 9.
V vsakem normativnem kompleksu utegnemo najti majhno število pravil, ki izražajo skupna načela posamez« nih norm. Ako hočemo, utegnemo tudi reči, da so posa« mezne norme praktična uporaba teh principov v raznovrst« nosti socialnih odnošajev, ne da bi s tem oznanjali filozof? ske resnice, ker izkustvo ne daje prej občnih načel in potem konkretne norme, ampak vprav obratno. Željo po poenostavljanju normativnega gradiva je izrazil že Kant: »Es ist ein alter Wunsch, der, wer weiss wie spat, vieb leicht einmal in Erfiillung gehen wird, dass man doch ein« mal statt der endlosen Mannigfaltigkeit biirgerlicher Ge« setze ihre Prinzipien aufsuchen moge; denn darin kann allein das Geheimnis bestehen, die Gesetzgebung, wie man sagt, zu simplifizieren«.'" Poleg navedenih načel: svobode dogovorov, individualne lastnine, povračila škode i. t. d. bi utegniH našteti n. pr. načelo publicitete, načelo neretroak« tivnosti zakonov, (§ 5 avstr. civil. zak., čl. 2 Gode civil), načelo »ignorantia juris non excusat« (§ 2 avstr. ci\il. zak.) načelo »vim vi repellere licet« (primerjaj pa nasprotni Tol« stojev nauk*"), »potest quis per alium, quod potest facerc per se ipsum«, »ne eat judex ultra petitum« i. t. d. Vsa ta načela izražajo bolj ali manj popolno nekakšno skupno te« meljno črto ah tendenco večjega ali manjšega števila ab« straktnih norm; so takorekoč sten o grafični znaki, -s katerimi si olajšamo obvladanje danega normativnega materiala."' O teh načelih pa ne moremo trditi,
L. C. II, 127. Kritik der reinen Vernunft, ed Cassirer, 249.
Sp ek t o r s k y, Der russische Anarchismus, v Phjlosophie und Recht, letnik II.; Goldweiser, Tolstois Kampf gegen das Recht, v Archiv fiir Rechts« und \Virtschaftsphilosophie, XXII.
*" Za različno pojmovanje občnih pravnih načel glej Del Vecchio, Sui principi generali del diritto, Modcna, 1921, z bogato Uteraturo o predmetu. Teorija prof. Del Vecchio je izzvala zelo zamionirvo diskusijo o predmetu; prim. dosedanje letnike Rivista internazionale dii filosoifia <del dirdtto.
60 Naravna pravna načela {§ 7 avstr. drž. zak.)
dabibilivečniinnespremcnljivi. V drugi zvezi smo razpravljali o stremljenju moderne občne pravne vede> ki išče v raznovrstnosti pravnega izkustva one osnovne pojme, ki se ponavljajo vedno in povsod v vsakem pravnem fenomenu. Poskusili smo dokazati, da nas vodi metoda občne pravne vede samo do komparativne, ne pa do absolutne občnosti."* Dokaz, ki smo ga tam skušali izvesti s filozof« skega stališča, hočemo tu ponoviti s primeri iz dnevne pravne prakse. V to svrho se bomo omejili na načelo za= sebne lastnine in na načelo odgovornosti za krivdo.
Obč. drž. zak. definira n. pr. v § 354 lastninsko^ pravico v subjektivnem smislu kot »oblast, ravnati po svoji volji s tvarino in užitki stvari in vsakega drugega od tega izključiti.« Slično se glasijo definicije lastninske pravice v vseh drugih zakonih, ki priznavajo lastnino kot temelj ob« stoječega socialnega reda." Po teh zakonitih predpisih bi mogel posameznik ravnati s svojo lastnino popolnoma po mili volji, samo da ne krši obstoječih zakonitih prepovedi, mogel bi torej pustiti svoje zemljišče neobdelano, ga rabiti in izrabljati v svoje partikularistične namene, čeprav bi s tem škodil sosedu, tudi če nima za tako ravnanje nobenega legitimnega interesa, ki bi s stališča občne koristi upravi« čeval njegovo dejanje. Proti taki interpretaciji zakona, ki je nastal v dobi skrajnega individualizma francoske revolu« cije in ki je ob času nastanka ustrezal socialnim razmeram s karakteristično malo obrtjo, pri redki naseljenosti in pri razmeroma primitivnem stanju tehnike, prometa in obrata, sta se skoro enodušno uprla moderna veda in sodstvo." Posebna zasluga Duguit«a je, da je poudarjal pojem dolž« nosti in socialne funkcije, ki jih mora lastnik izvrševati v interesu splošnosti. Kajti vodilno načelo za interpretacijo zakonitih določb in za presojanje dejanj posameznega člo« veka mora biti ideja socialne solidarnosti in medsebojne vkupnosti (interdependence sociale). ne pa zaščita partiku« larističnih interesov posameznega, ki ne služijo objektiv«
Prim. moj članek Pravna filozofija in splošne pravne vede, Arhiv za pravne in društvene nauke, 1931.
" N. pr. člen 544 Code civil; 436 Codice tivile.
°- Morin, La loi et le contrat, 1927, passim; Duguit, Les tra3is= formations generales du droit prive depuis le Ck>de Napolčcn, 1920, passim; C h a r m o n t, Les transformation du droit civil, 1921, 186 — 332; R i p e r t, La rčgle morale dans les obligations civiles, 1927, passim; v svoji tezi »De 1' e.xerc;ce du droit de propriete dans scs rapports avec les propričtčs voisines« dokazuje Ripert, da ima vsa judikatura k čl. 544 namen spremeniti njegov duh ob spoštovanju besedila. (De Page, 1. c. I, 74.))
Naravna pravna načela (§ 7 avstr. drž. zak.) 61
Ripert, La rčgle morale, 174.
Josserand, De 1' csprit des droits et de leur relativite, 1927. 24. ^= Ripert, 1. c.
La loi et le contrat, 1927, 134. ¦'' »Tudi je odgovoren za to, kdor namenoma škodo prizadene na način, ki greši zoper dobre šege, toda ako se je to zoodilo> izvršujoč
nemu cilju in izpopolnitvi socialne harmonije. Sem spadajo n. pr. omejitve glede stanovanjskih hiš, ki se dajo razlagati in opravičiti samo z vidika socialne funkcije kapitala, prav tako pa tudi postopna odprava teh izjemnih določb, ki ima namen pospeševati gradnjo novih stanovanjskih hiš, nadalje izjemne določbe glede obdelovanja kmetskih posestev v Franciji in Belgiji; zakoni, ki dajejo v Itahji upravnemu ob= lastvu pravico, da sme proti volji lastnika dati v najem zem« Ijišča, ki jih lastnik namenoma pušča neobdelana i. t. d.
Francoska kasacija je n. pr. že leta 1857. oznanila načelo, da »on doit prevenir et reprimer toute entreprise faitre par haine et par malice et sans utihte pour celui qui se la per« met«." Že prej je Kolmarski sodni dvor postavil načelo, da »... s'il est de principe que le droit de propriete est un droit en quelque sorte absolu, autorisant le proprietaire a user el a abuscr de la chose, cenendant TcKercice de ce droit, comme celui de tout autre, doit avoir pour limite lasatisfaction d'un interet serieux et legi« t i m e.« Načelo, da se pravica ne sme izrabljati, je fran« cosko sodstvo uporabljalo, ko je moralo soditi, ali je smel lastnik zemljišča z uprizorjenim hrupom (concert discor« dant) plašiti divjačino svojemu sosedu; ali je smel lastnik postaviti na svojem zemljišču, ki meji na letališče, visoke lesene lope in jih na vrhu opremiti s špičastimi železnimi koli, in tako izpostaviti zrakoplove nevarnosti, da si stržejo svileni ovoj; ali je smel nalašč zgraditi nepotreben (fausse) dimnik, samo da je zagradil sosedu razgled.'*' Morin"'' po« stavlja primer, da lastnik ogradi svoje zemljišče z zidom, ki zapira sosedu razgled in pravi, da se mu v načelu to ne more zabraniti, ker izvršuje samo svojo pravico. Odgovo« ren postane lastnik šele tedaj, ko uporablja svojo pravico samo z namenom, škodovati sosedu, ne da bi imel upravi« čen interes zase.
Francosko sodstvo je na ta način izdelalo popolnoma samostojno in neodvisno od Code civil načelo izrabljanja pravice, ki je n. pr. v Avstriji bilo uzakonjeno leta 1916. s § 154, tretje novele.'''  Kar je sedaj za avstrijsko sodstvo
fi2 N^araTna pravna načela (§ 7 avstr. dr/, zak.)
pozitivno pravna norma, je za francosko sodstvo občno na= čelo prava. Zanimivo je n. pr., da je avstrijsko sodst\^o. utemeljevalo prepoved poglobitve zemljišča pred novelira« nim § 364 b avstrijskega civil. zak.z naravno pravnimi načeli.Prav to velja tudi glede noveliranega § 1032 avstr. civ. kod.""
Načela, ki sta jih izdelala francosko sodstvo in nauk, so gotovo povsem pravilna, ne more se pa trditi, da bi bila v skladu z načeli, ki jih je sankcijoniral Code civil. Novo načelo lastnine kot socialne funkcije pa seveda nima abso« lutnega značaja. MisUrtio si n. pr. redko naseljeno in zelo bogato ozemlje, na katerem bi člani družbe živeli kolikor toliko neodvisno drug od drugega, tako da ne bi vplivalo na medsebojne odnošaje, kaj kdo dela na svojem zemljišču. V takih socialnih prilikah bi družba pač ne imela interesa, komu zabraniti, da bi po mili volji gospodaril na svojem.. Kakor je socialnim prilikam koncem XVIII. stoletja ustre? zalo načelo individualne, avtonomne lastnine, tako ustreza današnjemu naziranju načelo socializacije.
Do istega zaključka nas dovede anahza načela glede odgovornosti za krivdo. Code civil stoji n. pr. na staHšču, da obvezuje samo krivično dejanje k povračilu škode (čl. 1382). To ustreza povsem teoriji individualizma, ki vidi v ločenem in samostojnem človeku družabno prvino in smatra soci« alno vezanost in vkupnost kot produkt avtonomne volje ali bolje samovolje posameznih ljudi. Da postane posamez« ni človek odgovoren, mora sam dati povod s tem, da po« seza: v sfero drugega posameznega človeka na način, ki je po zakonu prepovedan in tvori zaradi storilčeve subjek« tivne krivde podlago za odškodninsko zahtevo. Zanimivo je zasledovati, kako je francosko sodstvo po sili razmer in očividnih krivičnih posledicah stroge uporabe tega načela v mnogih primerih prešlo k objektivni odgovornosti brez .subjektivne krivde, dokler se ni v določenih panogah to načelo priznalo tudi v zakonu (n. pr. za nezgode pri delu)."''
kaikšno pravico, le, ako je izvrševanje pravice imelo očiten namen, dni:' gemu škodoA^ati.« (§ 1295 obč. drž. zak.)
™ »Zemljišče se ne sme poglobiti tako, da izgubi sosedovo zemljišče ali zgradba potrebno oporo, razen če posestnik zemljišča poskrbi za drugačno zadostno utrditev.<f
E hr e n z we i g, Svstem des o. a. Privatrechts. 1925, I'!, 76.
B h T e n z w e i g, 1. C.
De Pa g e. 1. C. II, 180 — 190.
Duguit, Les transformations gčnčrales du  droit privčc.  140 m nasl.: Charmont, 1. c. 232 in nasl.
Naravna pralna načela (§ 7 avstr. drž. zak.) 63
Avstrij.ski civilni zakonik je v nasprotju s francoskim že od vsega početka priznal tudi odgovornost brez krivde, a trajalo je mnogo desetletij, preden se je ta teorija uvelja= \ila tudi v nauku. V primerih, ki niso predvideni v zakonu, bo moral torej sodnik v avstrijskem normativnem sistemu izbirati med tema dvema načeloma subjektivne in objektivne odgovornosti, ker ga občna načela prava v svoji protislov« nosti očividno pustijo na cedilu.
Občna načela prava niso torej absolutna in nespremen« Ijiva, ampak stoje s posameznimi pravnimi normami na isti stopnji pravne kontingentnosti. Kot vodilne mish, ki obvladajo normativne skupine določenega pravnega reda, ali določeni pravni red ali pa vse pozitivne pravne ureditve sploh, se ne morejo oddeliti od večno spreminjajoče se materije socialnega življenja in se morajo nujno z njo spre« minjati. Splo.§na načela prava so takorekoč samo zakoni zakonov: kakor obvladajo norme določeno serijo fenome« nov, tako izražajo občna načela skupne znake določene .serije norm. Od teh se razlikujejo po še večji abstraktnosti, njih praktična funkcija pa je ista kakor pri normah, namreč poenostavljanje in obvladanje pravne realnosti.
§ 10.
Kakor smo videU v prejšnjem poglavju, se občna aH naravna načela prava avstrijskega civilnega kodeksa isto« vetijo z načeli pozitivne zakonodaje ali z duhom zakona v smislu historične šole in končno z normativnimi pravili novejšega francoskega nauka. Vendar ostane ena temeljna razlika, ki se pa ne nanaša na bistvo teh norm in zlasti ne na njih funkcijo, marveč na njihov izvor. Po naziranju historične šole in modernega pozitivizma vobče je namreč iskati izvor pravnih norm v realnosti zgodovinsko danega socialnega življenja, medtem ko jih izvajajo avtorji avstrij« .skega civilnega kodeksa iz umnosti človeške narave. Kakor znano je pamet kot vir zakonodaje in zakonodajne veljav« nosti glavna karakteristika naravnega prava in je bila glavni povod za besne napade historične šole. Da je pa imelo pri avtorjih avstrijskega civilnega kodeksa naravno pravo tudi drugi pomen in da je vprav v Avstriji historična pravna šola pokazala v tem oziru povsem nehistorično nepoznanje zgodovinskega gradiva, je pač tragična ironija usode m posledica občnega neznanja in zaničevanja filozofije, kj je zlasti cvetelo v pravniških krogih.
Analiza občnih tendenc naravnega prava bi nas vodila predaleč in zato se moramo v okviru te razprave omejiti na
64 Naravna pravna načela (§7 avstr. drž. zak.)
avtorje avstrijskega civilnega kodeksa. Velika zasluga prof. Svobode je, da je dokazal, da je naravno pravo avstrijskih koditikatorjev stalo popolnoma pod Kantovim vplivom in da velja to še zlasti za »očeta« avstrijskega cU vilnega kodeksa, Zeilerja'". S tem je prof. Svoboda po več kakor 100 letih obstoja avstrijskega civilnega kodeksa ustvaril podlago za nadaljna uspešna raziskovanja, ki jih skušamo v tem članku izvesti zgolj za občne probleme in« terpretacije in izpopolnitev pravnega reda.
Na trditve, da pravo ni tvorba preudarne človeške volje, da so občna načela prava dana že po pameti in da ima za« konodajec le nalogo, jih spoznati, natančno določiti in upo« rabiti za raznovrstna razmerja življenja, naletimo pri Zei« lerju večkrat."' V seji 21. decembra 1801."' je Zeiler izvajal, da »Das Recht sei kein Mach\verk der Menschen, und die Machthaber seien keine Reehtsschopfer, keine Rechtsgeber. AUe Rechte gebe urspriinglich die Vernunft. Der Gesetz« geber sei das Organ, der anM^cndende Erkliirer der recht« lichen Vernunft. Die Vernunft aber lasse keine in ihrem Sehkreise gelegene Frage unbeantwortet, ihre Ausspriiche seien unveranderHch und allgemein. Alle Falle also bis dahin zuriiekbezogen, unterliegen einer rechthchen Ent« scheidung.« V tej umnosti najdejo avtorji avstrijskih civil« nih kodeksov tudi vzrok za enakost temeljnih predpisov raznih zakonskih uredb in vsled tega tvori tudi »das aus der Vernunft geschopfte, vorlangst angenommenc Romi« sche Recht« še vedno podlago novejših kodifikacij. Ob tej osnovni enakosti se pa ne smejo prezreti različnosti: »Allein die Verschiedenheit des Klima, der Bevolkerung, Verfassung und Kultur, der Grad der religiosen, sittlichen und politischen Aufklarung, die herrschende Erziehungsart und Beschiiftigung, der Gemiits« C^haraktcr und Wohlstand der Einwohner. kurz die Verschiedenheit der iiusseren und inneren Verhaltnisse begriindet auch eine Verschiedenheit der Rechtsvcrhaltnisse, nach welchen die darauf sich be« ziehenden Gesetze modifiziert werden miissen«.""
Vendar pa so iz pameti izvirajoča pravila v bistvu vedno sebi enaka in se dajo končno reducirati na en sam racionalni zakon. Ta najvišji zakon vsega prava pojmuje Zeiler čisto
''" .S \v o b o d a, Das allgcmciiie biirgcrliche Gesetzbiich in Liclite der Lehren Kants, \926.
"* Commentar, Vorkenntir..*se, § 1. O f n e r, 1. c. I, 6.
C'ommentar, ^^)rkenntni.ssc, § XXXI; prim. tudi izvajanja k § 7, ibid., str. h}, točka 2.
Naravna pravna načela    7 avstr, drž, zak,) 65
V Kanto\xm smislu kot problem možnosti sožitja. Pravo je utesnitev svobode vsakega posameznega s svrho, da lahko vsi drugi žive poleg njega kot v enaki meri svobodne oseb« nosti."' Nihče ne sme biti samo sredstvo za smotre drugega, ampak mora biti v enaki meri tudi smoter sam sebi. Te« meljno načelo pravoslovja je torej vsebovano v formuli: »Alle jene Handlungen, bei denen ein geselliger Zustand iiusserlich auf gleiche Weise freihandcinder Wesen als moglich gcdacht werden kann, sind rechtlich, die entgegen« gesetzten sind widerrcchtlich, oder Rechtverletzungen ..., Die ganze Rechtsvvissenschaft beschaftigt sich mit der An« wendung dieses Urgrundsatzes auf die mannigfaltigen Handlungsarten. ., sie beschaftigt sich mit der svstemati« schen Aufstellung der Bedingungen, unter denen ein gesel« liger Zustand der Menschen, als Personen, denkbar ist."'
Ti nazori glede končnega smotra vsega prava so tako moderni, da bi jih lahko našli pri Stammlerju ali pri vsakem drugem kantovsko orijentiranem pravnem filozofu. Pravil« nost tega pojmovanja je pač izven diskusije in gre samo za to, ali se dajo iz tega najvišjega zakona vsega prava, ali kakor ga danes imenujemo, iz ideie prava, neposredno iz« vajati pravice in dolžnosti, ki naj bi imele v socialnem živ« Ijenju absolutno veljavo. Ta problem se v moderni pravni filozofiji utegne smatrati za rešenega v negativnem smislu."" Pravo je predvsem tehnična umetnost, ki išče primerna
Ofner, 1, c. I, I (seja 21, dec, 1801); prim. tudi Commentar, § 16: »Der Mensch als ein sinnlich v e rn ii n f t i g e s \Vesen steht unter dem Cebote der Vernunft. Er ist sich bevsnasst, dass er seine sinnlichen Triebe und Neigungen zum \Vohlsein, vermittels des Verstandes und der Ver« nunft, priifen und sie derselben (als freies \Vesen) unterordnen ktinne; dass er um seiner selbt willen, um seine verniinftigen Zwecke zu reali« sieren, (als Selbstzweck) esistiere, und dass er die ihn umgebenden vers Tiunftlosen \Vesen (Sachen) als Mi t tel zu seinen Zwecken verw'enden diirfe. In der Gemeinschaft oder \Vechscl\virkung mit seinen Mitmen« schen muss er ihnen, \venn er mit sich selbst nicht in \Viderspruch stehen vvill, eben dieses Bevvusstsein zutrauen, und die Vernunft sagt ibm ,also, dass seine aussere Freiheit auf die Bedingung beschriinkt sei, dass auch andere neben ihm als freitiitige \Vesen ihre Z\vecke verfolgen kiinncn. Die Freiheit zu allen, aber auch nur denjenigen Handlungen, vvobei ein geselliger Zustand frevtiitiger \Vcsen Statt finden kann, ist das Recht (im subjektiven Sšnne).«
Das natiirliche Privatrecht, §§ 3 in 4; prim. tudi Commentar, § 6, tookai .'5.
"»Binder, Philo.sophie des Rechts, 1925. 418/419; S t a m m i c r. S!>zialismus und Chri^tentum, 1920, 130 in nasl.
66 Naravna pravna načela (*i7 avstr. drž. zak.)
sredstva za uresničenje določenega ekonomskega ali etičnega smotra. Med raznimi sredstvi, ki so nam na raz« polago, moramo izbrati ona, ki ob največji tehnični pri« kladnosti najbolj ustrezajo temeljni ideji prava kot mož= nosti sožitja vseh družabnikov na osnovi priznavanja do« stojanstva človeške osebnosti. Ideja pravičnega sožitja ali socialni ideal predstavlja torej samo vrednostno merilo za presojo in izbero sredstev, ni pa vir posameznih pravnih norm. Norme ne izvirajo neposredno iz ideje prava, temveč iz konkretnih potreb socialnega življenja, danega v določenem kraju in času, torej nujno omejenega in kontingentnega. Glede na te kontingentne različnosti utegnejo ustrezati isti ideji pravičnosti najrazhčnejše vse« binske norme, ki .predstavljajo relativno najprikladnejša sredstva za ostvaritev ideje. Glede na kontingentnost vse« bine velja vsaka norma samo za določen kraj in čas, ne pa večno in povsod. Kakor se vedno spreminja vsebina, ki jo mora norma urejevati, tako se mora v socialnem življenju spremeniti tudi norma, sicer bi postala tuja življenju in ne bi ustrezala svojemu namenu. A v tej večno spreminjajoči se materiji socialnega življenja moramo najti stalno oporno točko, ki se sama več ne spreminja, zvezdo vodnico, kakor pravi Stammler.'" To more biti samo ideja prava ali socialni ideal. Tej regulativni ideji mora ustrezati v vsakem tre« nutku našega življenja vsako naše dejanje, samo po tej ideji moremo presojati in izbirati norme kot primerna sred« stva za uresničevanje kontingentnih ciljev. Pomen te regu« lativne ideje se najbolj očitno kaže v tem, da moramo nekatera sredstva brezpogojno izločiti kot neprimerna, ker so absolutno nasprotna ideji prava. Tako ne more biti n. pr. suženjstvo nikjer upravičeno, tako je vsako nasilno pose« .ganjc v integriteto druge osebnosti vedno protipravno, tako ne more biti nikoli v soglasju z idejo prava raznarodo« valna politika, ki »manjšinskemu« narodu ne priznava kul« turne osebnosti. V vseh teh primerih gre za izrabljanje bližnjega kot golo sredstvo, naj bo ta bližnji posamezni človek, družabni razred ah pa cel narod. V pozitivnem smislu pa bo izbcra norm vprav glede na kontingentne po« trebe sožitja zelo težka. Življenje ne pozna ostrih meja in strogo začrtanih razlikovanj logike: absolutno pravilne po« zitivne rešitve ne bomo mogli najti nikjer. O načinu, kako naj se uredi institut bančnega akreditiva, sankcija za neiz= polnitev pogodbenih obveznosti, dokaz no pričah aH po listinah, razne formalnosti pravnih poslov i. t. d. sc utegne-
¦" .Stammler, Lchrhiich der Rcehtsphilosophie. WX § 8,1.
Naravna pravna načela (§ 7 avstr. drž. zak.) 67
diskutirati brez konca, a samo glede na kontinj<entne -no; trebe socialnega življenja. Glede na tc omejene okolnosti so možne različne rešitv^e, ki bodo morda vse enako ustre? zale temeljni ideji pravičnosti. Iz te ideje same pa ne mos remo deducirati predpisa, da naj se določeni posel sklene v notarski obliki ali pa da naj se prezentira ček v plačilo v določenem roku. Isto velja tudi za občna načela prava, ki se razlikujejo od konkretnih norm po večji abstraktnosti in so pravtako podvržena večnim spremembam kakor vse druge norme sožitja. Tudi ta načela ne morejo izvirati iz racio« nalnosti človeške narave, ampak služijo, kakor smo videli, praktičnim potrebam življenja kakor vse druge norme. Radi tega so tudi takozvana normati\Tia pravila, ki se isto^ vetijo z občnimi načeli prava, samo tehnična sredstva v službi ideje prava, a ne izvirajo iz nje."
§ 11.
Kritika historične šole zoper naravno pravo bi bila torej povsem upravičena, če bi bilo bistvo naravnega prava edino v tem, da bi se iz umnosti človeške narave deducirale norme, ki naj bi veljale vedno in povsod. Da so se avtorji avstr. civil. kodeksa vedno ozirali na posebne razmere svoje dobe, izhaja iz vseh pripravljalnih del in se jim glede tega pač ne more očitati abstraktnost di pretirana racionalnost. Kakor Gode civil ustreza tudi avstr. civil. kodeks razmeram časa in kraja in ima hibe in vrline vsake zakonodaje. Da je pa predvsem Zeiler pojmoval naloge pravne filozofije v povsem modernem smislu, ki velja v polni meri še danes, izvira iz vseh njegovih del. Ali ni že Zeiler sam iznesel proti takozvanemu materialnemu naravnemu pravu vseh argumentov, ki jih je petdeset let kasneje pozitivizem ponavljal v najrazličnejših  variantah?  »Die  Jurisprudenz
"* Raai tega je treba p« našem mnenju odklanjati delitev norm v tehnična in v normativna pravila, ker so tudi poslednja v razmerju do ideje prava zgolj tehnična sredstva. Nujnost pravne tehnike sploh izvira iz dejstva, da se ideja prava ne more ostvariti brez posredovanja tehnič« nih pravil, ki ustvarjajo v nepretrgani kontinuiteti socialnega življenja določene tipične položaje, takorekoč oporne točke mehaTiizma, ki prične funkcionirati, ko nastopijo v normi predvideni pogoji. V sistemu danega praN-nega reda moremo smatrati vsako normo istočasno kot tehnično sredstvo za ostvarjanje drugih, njej idejno nadrejenih norm in kot smo» ter njej podrejenih norm. Zadnji razlog veljaraosti pa ne more biti niti v tehničnih niti v normativnih pravilih kot takih, marveč samo v trans» cendentalni ideji, ki omogoča in pogojuje vse izkustvene norme.
I
63 .\ara\na pravna načela     i avstr. dr/, zak.)
(-omrnentar, § 7, točka 5, opomba. "¦' .Spričo teh  tako  jasnih  stavkov je povsem  nerazumljivo,  kako more Ehrenzweig (1. c. 75) podtakniti Zeilerju mnenje,   da   mora ob pomanjkljiivosti pozitivne norme sodnik  črpati iz pra\'ne  filozofije.
Lask, Rechtsphilosophie (Gesammelte Schriften) 1923., 1., 279: »Das Naturrecht war eine Frage nach dem absoluten .Sinn von Recht und Gerechtigkeit, und dadurch \vurde es zu einem \velt5 und problem« geschichtlichen Prinzip, dessen unvergiingliche Bedeutung durch kcinerlei — \venn auch mothodisch noch so unentbehrliche — Berichtigungcn wesentlich getriibt vverden kann.«
Das natiirliche Privatrecht, § 25.
kann und soli nie unmittelbar aus der Philosophie schopfen. Sie dart das positive Gesetz nicht umgehen, und aus einem allgemeinen Prinzip der Legislation irgend eine den Buchstaben des positiven Gesetzes ablaugnende Be« stimmung ableiten. Sie soli das positive Gesetz beleben, nicht beherrschen, oder gar unterdriicken; sie soli es in seinem Geiste zerghedern, nicht verbessern oder gar ver« drehen; sie soli es mit sich selbst, mit der menschlichen Natur und mit den Forderungen der Gesellschaft vereini« gen, und die verschicdenen Zweige der Legislation harmo« nisch untereinander verbinden. Nur so und nicht anders kann sich die Doctrin zur Wiirde einer selbstandigen, von der Philosophie des Rechts selbst verschiedenen, Wissen« schaft erheben.« '"''''
Ob takem pojmovanju bistva pravne filozofije in spričo Zeilerjeve kritične orijentacije se zdi, da je stereotipno ponavljana fraza o izvoru norm iz umnosti človeške narave nekaj povsem nebistvenega v njegovem sistemu, nekaj, kar je ostalo na vsak način popolnoma brez vsa« kega vpliva na realno pojmovanje prava. Pod to zgolj zunanjo obhko se kaže povsem drugi pomen naravnega prava, ki prevladuje pri avtorjih avstrijskega civilnega kodeksa in zlasti pri Zeilerju in ki je ostal do najnovejšega časa popolnoma neopazen. Poleg sistema ma« terialnih absolutnih norm ima namreč naravno pravo pred« vsem pomen kot vrednostno merilo, po katerem presojamo norme glede njih soglasnosti ali nesoglasnosti z idejo pravic« nosti.^* In v tem smislu je predvsem Zeiler pojmoval na« ravno pravo: »Ob ... ein positives Gesetz gerecht sei. kann doch nicht wieder aus dem positiven Gesetze, es kann nur aus den allgemeinen Rechtsgrundsatzen beurteilt werden.«''' A kakor smo videli, izražajo vsa ta občna načela  samo  temeljno  načelo  sožitja  kot
Naravna pTai\'na načela (§ 7 avstr. drž. zak.) 69
enakega priznanja človeškega do.stojan = stva v vseh družabnikih. To je torej ono najvišje načelo, ki mora voditi sodnika pri vsem njegovem delovanju, ako naj ne bo samo legalno, niarveč tudi pravično. In samo po tem načelu mora sodnik izbirati normo, s katero bo izpopolnil praznino v zakonu. Ne pravna anas logija, ne duh zakona, ne občna načela pozitivne zakonodaje, ampak samo ideja prava ga mora voditi pri ustvarjanju one norme, ki naj ustreza konkretnemu primeru, kadar ne najde pozitivnopravnega predpisa v zakoniku.
§ 12.
Ako je ideja pravičnosti pravi smisel naravnih pravnih načel, moramo priznati, da je § 7. obč. drž. zak. zelo ne« srečno formuliran, in se ne smemo čuditi, da ga praksa ni mogla plodno uporabljati. Tej neplodnosti v praksi je kriva tudi občna protifilozofska usmerjenost pravoslovja in pomanjkanje spoznanja, da so vse pravne norme in tudi občna načela teh norm samo mrtve logične formule, ako jih ne pojmujemo kot izraz ideje, ki se uresničuje certo tempore et loco. Norme kot abstrakcije konkretne realnosti in načela teh norm kot abstrakcije večjega ali manjšega števila prav< nih pravil so na isti stopnji realnosti. Ta načela ne morejo vtisniti normam nobene nove smeri in v praktičnem živ* Ijenju jim manjka vsaka plodnost in tvornost. Samo ideja prava je resnično ustvarjajoče in dinamično načelo, ki utegne dati absti*aktnim normam smisel in smer.
Še najbolj popolno formulacijo tega načela najdemo v slavnem § 1. švicarskega državljanskega zakonika, po ka« terem mora sodnik v primerih, ki niso predvideni v zakonu ali običaju, odločevati po oni normi, ki bi jo uporabljal, ako bi bil sam zakonodajec. Ako pristavlja § ]., da se sodnik pri tem »inspire des solutions consacrčes par la doctrine et la jurisprudence«, je to neobvezen nasvet, ki izraža samo pravilno zahtevo, da moramo temeljito poznati, kaj so drugi pred nami mislili in kako so sodili o kakšnem vprašanju,^ preden izrečemo lastno sodbo. Samoomejitev švicarskega zakonodajca, ki ni vezal sodnika na določene predpise, kako naj izpopolni nujno nepopolnost vsakega prava, je več kot razumljiva, če pomisHmo, da je iskanje objektivne metode za pravilno reševanje izključna naloga vede in da bi vse^ kako eventualni imperativi zakonodajca v tem pogledu ostali popolnoma brez vsakega vpliva. Analogija med delom sodnika in delom zakonodajca se je večkrat pravilno po«
70
Naravna praivna načela (§ 7 avstr. drž. zak.)
udarjala v smislu, da normira zakonodajec serijo abstrakt= nih primerov, sodnik pa konkretni primer; v obeh primerih je funkcija ureditve socialnih odnošajev popolnoma ista, samo da je enkrat generalna, drugič pa individualna. V zahtevi pa, da naj sodnik ustvari za individualni primer tako normo, kakor bi jo zakonodajec, je že vsebovan po-stulat po objektivni pravilnosti, ki ne sme biti niti subjek= tivno domnevanje niti kakšno nedoločeno pravno čuvstvo. In vprav v tej tendenci k objektivnosti, ki naj ustreza sedanjim socialnim razmeram, je prednost formulacije § 1. švicarskega zakonika pred § 7. avstrijskega civilnega kodeksa. Pri strogem tolmačenju občnih načel avstrijskega kodeksa pa bi morali ostati vedno v mejah zakonodajčeve volje, kakor jo je izrazil pred sto leti ali kakor bi jo bil takrat izrazil, če bi bil predvideval dani primer. Analiza bistva in nalog interpretacije pa nam je pokazala, da ne gre za to, kako bi bil zakonodajec reguliral kak primer pred sto leti, ko ga najbrž sploh ni mogel predvidevati, marveč kako bi ga normiral danes, v aktualnih socialnih razmerah in v duhu, ki ustreza potrebam sedanjosti. Ta postulat aktualnosti je izražen v zahtevku, naj sodnik sodi »selon les regles q u i' i 1 etablirait s'il avait li faire acte de legiss iateur«. Za to gre, da bi bil on, ta določeni sodnik, ki sodi v tem določenem primeru sedanjosti, zakonodajec, ne pa za to, kako bi bil zakonodajec sam razsodil, kar je vselej brez« plcdno ugibanje. O temeljitem neumevanju tega postulata je n. pr. dokaz kritika, ki jo je iznesel Wellspacher'" proti formulaciji § 1. švicarskega državljanskega zakonika. Wells-pacher trdi, da bo po § 1. socialistični ali konservativni sodnik utegnil uveljavljati svoje osebno politično naziranje, pozablja pa, da je v zahtevi, naj sodnik sodi kot z a ko no= d a j e c, že vsebovan postulat po objektivnosti in ne po realiziranju subjektivnega mnenja ali domnevanja. Tudi zakonodajec se ne more otresti svoje subjektivne osebnosti, a gre predvsem za to, ali more to subjektivno delo aspirirati na objektivno veljavnost in na pravilnost, ki naj presega vsako subjektivnost. Formula, katero predlaga 'Wellspacher, naj sodnik sodi po pravilu, ki bi ga postavil zakonodajec (nach der Regel, die der Gesetzgeber aufstellen wiirde) pa uniči vprav ono samostojnost in aktualnost sojenja, ki jo postulira § 1. Na ta način se povrnemo vedno k pravni analogiji, k odločitvi  »im Geist und aus dem Geist des
" Das Naturrecht und das ABGB, 1. c. 186 — 187; enako P i s k o, 1  e. 147.
Naravna prarvna načela (§ 7 avstr. drž. zak.) 71
bestehenden positiven Rechts«/' Do kako čudnih zaključ= kov vodi tradicionalno naziranje, se najbolje razvidi iz Piskove polemike proti Schevu. ia je namreč mnenja, da je treba enotno pojmovati auh zakonodajca in da ga je treba razlikovati od prvotne zakonodajčeve volje, ki se je vsled raznih novel k avstrijskemu civilnemu zakoniku spre« menila.Pisko pa je mnenja, da velja vobče za avstrijski civilni zakonik hipotetična volja zakonodajca iz leta 1811., glede noveliranih oddelkov pa hipotetična volja iz let 1914. do 1916., ko so novele izšle." To pa vse radi tega, da bi sc za vsako ceno izognili samostojni odločitvi in ustvarjanju prava po sodniku in se skrili za pretvezno zakonodajčevo voljo, dasi zahteva rekonstrukcija te hipotetične volje naj« bolj izumetničene argumentacije. Če pa smo spoznaH, da je vsako rekonstruiranje vedno bolj ali manj subjektivno delo in da gre samo za to, kako more ta subjektivnost pri« dobiti objektivno veljavnost, potem ne moremo pripisati obvezne sile občnim načelom, iz katerih je izšel zakono« dajec. Kakor smo videh, ne izražajo ta načela nobene večje resnice nego posamezni pravni stavki in ostanejo vedno v mejah kontingentnosti. Samo ideja prava, ki pogojuje vsako pravno kontingentnost in jo presega, nam more nuditi stalno oporno točko za kritično analizo in presojo vsakega kontin« gentnega hotenja. Po našem skromnem mnenju je sojenje v smeri ideje prava po avstrijskem civilnem kodeksu tudi pozitivno pravni predpis, ako vzlic ponesrečenemu besedilu pravilno interpretiramo § 7. Kot obrazloženo se dajo namreč po naziranju avtorjev avstrijskega civilnega kodeksa vse norme reducirati na najvišji zakon vsega prava, to je na idejo sožitja v smislu enakega priznanja osebnosti v vsakem družabniku. Če je torej zakonodajec sam usmeril izdelavo pozitivnih norm po ideji prava, ni mogel hoteti, da bi se iz teh norm izvajale rešitve, ki bi
" Unger, 1. e. 59; enaiko Pisko, 1. c. 148; »Mam kann die Ent» scheidung nach den natUrlichen Rechtsgrundsatzen als Entscheidung nach dem Geiste des Gesetzgebers bezeichnen.«
" S C h e v v G. Z. 1916, 422: »Nur ein Geist kann das Gesetz (dss novellierte ABGB) beherrschen; dieser aber muss, da durch jeden neuen Faktor sich notwendig auch das Produkt anderen muss, ein vom alten Geiste in der Richtung des neuen Faktors verschobener sein.«
'"Pisko 1. c. 149: »Die Frage ist daher nach dem hvpotetischen \Villen des Gesetzgebers der Jahre 1914 bis 1916, nicht nach dem des Gesetzgebers des Jahres 1811 zu beant\vorten, sofem die Bedachtnahme auf den cinen oder anderen \Villen zu e-nem verschiedenen Krgcbnis fiihrt.«
72 Naravna praivna načela (§ 7 avstr. drž. zak.)
nasprotovale ideji prava. Pri vsaki odločbi bi morala radi tega biti ideja prava v večji meri merodajna kakor pozitiv^ ne norme same. Tako nasprotje z idejo prava je dano vselej, kadar se ena osebnost izrablja po drugi samo kot sredstvo in ne istočasno kot smoter sama na sebi."" Samo če usme= rimo naše iskanje po ideji prava, utegnemo najti rešitev, ki bo v danem primeru, v omejenih razmerah kraja in časa, ustrezala temeljnim postulatom socialne pravičnosti. V tem iskanju pravičnosti pa mora biti sodnik čim manj omejen. Radi tega bi moralo po našem mnenju v besedilu § L odpasti običajno pravo kot pomožni pravni vir. Iz istega razloga se nam zdi tudi po Genvju predlagana hierarhija pravnih virov"' 1. zakon, 2. običaj, 3. nauk in sodstvo in 4. svobodno znanstveno raziskavanje nesprejemljiva.'"' Mi smatramo, da mora stati na čelu vsakega pravnega iskanja kritično razmotrivanje o objektivni metodi pravilnosti. Po tej metodi, ki je eminentno filozofska, ne sme biti ničesar dano, kar se ni prej glede veljavnosti preiskalo in uteme^ Ijilo. V kontingentnosti sožitja se seveda ta ideal ne da popolnoma izvesti in v interesu sigurnosti pravnega prometa moramo pač sprejeti to, kar je v zakonu podano, kot ne= kakšno stalno točko, s katero računamo pri naših dejanjih. Da se niti tO' ne izvrši popolnoma pasivno in da je treba pri interipretaciji norm upoštevati predvsem ustvarjajočo silo našega duha, smo že prej poudarjali. (§ 4.) Vendar je v danih zakonih toliko čisto tehničnih predpisov, ki se ne dajo premostiti, celo tedaj ne, če rodijo v konkretnem primeru krivične rezultate. Mislimo predvsem na vse for=
S t a m m 1 e r, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 192.3, § 162: »Ein-Rechtsgeschiift ist dann grundsiitzlich vervi-erflich, wenn ihm zufolge der eine Teil dem wllkurlichen Belieben des anderen Teils iiber« liefert wird. Denn alsdann wird er als b 1 o s s e s M i 11 e 1 zu dem subjektiven Begehren des andern behandeit, ohne im Sinne des bedin^ genden Gedankens reiner G e m e i n s c h a f t, als der notwend)igen idealen Einheit alles Rechtes, in jeder Sonderverbindung noch als Selbstz\veck -zu bestehen«.
" Gen v, 1. C. 404 — 410.
Zanimivo je, da je po Genvju predlagani vrstni red že uresničen v srbskem gradjanskem zakoniku, ki določa v § 10 sledečo razporcdbo pravnih virov: 1. zakonsko pravo, 2. običajno pravo, 3. pravna analogija m 4. svobodno tolmačenje, po katerem sodnik sam konstruira pravilo, trudeč se, da ostvari idejo pra^ vičnosti. Prim. objašnjenja dr. L a z e M a r k o v i č a k § 10 gradjan= skega zakonika, § 10, izd. 1921.
Naravna pravna načela (i; 7 avstr. drž. zak.) /3
¦''"Bacon, De dignitatc ct augmentis scientiaruni, L. VIll, C. HI, De justitia universali sive de fontibus juris, Aph. \'lll. (cit. po Del Vecchio, 1. c. ,=)()).
malne predpise, n. pr. na procesualne roke, zastaranje, usukapijo, nekatere neobhodne formalnosti meničnega, če= kovnega, civilnega prava itd. Brez nekakšne mehaničnosti, ki jamči za stalnost in sigurnost pravnega prometa, bi odpadel glavni smisel vsake pozitivno pravne uredbe. Ta mehanizem prava tvori materialno podlago za naše ekono« mično delovanje in za naše etično udejstvovanje, mi raču« namo s točnim delovanjem tega mehanizma in socialno življenje bi moralo zastati, ako bi se to računanje nado« mestilo z golim naključjem ali z usodo . »Legis tantum interest, ut certa sit, ut abstjue hoc nec justa esse possit« pravi z globokim vpogledom v naravo vsega prava Bacon."' Če pa že moramo žrtvovati kontingentnim potrebam sožitja en del svobodne ustvarjajoče sile našega duha, kolikor ne pridemo seveda s tem v konflikt z idejo nrava, je za nas popolnoma jasno, da se mora to zgoditi v čim manjši meri. V zakonu samem moramo danost kolikor mogoče omejiti, ne smemo pa te danosti še razširiti na običaj in na sodstvo. Ob pomanjkanju jasnega imperativnega teksta naj takoj nastopi kritična analiza, katera se bo seveda morala ozirati tudi na rešitve običaja in sodstva. A za to kritično pošto« panje bodo danosti običaja in sodstva tvorile samo izhodno točko za iskanje pravilne rešitve, ne bodo pa nudile že pra« vilne rešitve kot take. Naravno, da ne gre lahkomiselno zametavati izkustva, ki je nakopičeno v običaju in sodst\Tj, ker moramo prej temeljito poznati, kako so drugi sodih in kaj so mishli o kakšnem vprašanju, ako se nočemo izposta« viti nevarnosti, da zastopamo kot originalno in pravilno tezo, ki se je v zgodovini že davno izkazala kot premagana. S tem hočemo le poudariti, da nas običaji in sodstvo ne morejo vezati v svobodnem iskanju po objektivni pravil« nosti, kakor nas ne more vezati nobena druga abstraktna formula. Soglasje z idejo prava je treba šele ustvariti, ne samo poiskati in najti že ustvarjeno in doseženo pravičnost. Formule kakor »dobre šege«, »običaji poštenega prometa«, »nazori nravično in nošteno mislečih« ne pomenijo nič, ako jih oddelimo od ideje prava. Človeška družba ima sicer oh vsakem času mnenje o tem, kaj je nravično in kaj krivično, a pojma krivičnosti in pravičnosti ne izvirata iz tega .socialnega mnenja ali domnevanja, temveč jih p r e d« postavljata  in   sc  morata  utemeljiti neo d«
74 \'pKv kazeiisikega postopanja na civilno pravilo.
visno od kontingentne predstave določene družbe.
V pravoslovju najdemo celo zastopano mnenje, da bi moral sodnik o vsebini dobrih šeg zaslišati izvedence! Večje capitis deminutio avtonomnega sodstva si pač ne moremo misliti, saj bi morali vendar izvedenci tudi raziskovati, kaj je pošteno ali nepošteno, kaj pravično in kaj krivično. Ako naj bo ta preiskava objektivna in ne samo subjektivno domnevanje, se bodo morali sicer ozirati na rešitve običaja in na rabe, katerih pa ne bodo mogli akceptirati nekritično, kakor da bi v njih bila že realizirana vsa pravilnost. Dejstvo šege ali navade doikazuje samo obstoj tega dejstva, njegovo soglasje ali nesoglasje z idejo pravičnosti pa moramo v vsakem primeru ugotoviti povsem samostojno in na podlagi merila, ki to dejstvo presega in ki ga iz njega samega na noben način ne moremo izvleči. V tem raziskavanju kritič* nih metod našega duha, po katerih spoznavamo idejo prava in možnost njenega uveljavljanja v konkretnih družabnih odnošajih, se družita veda in sodstvo, ki ne moreta in ne smeta prepustiti te naloge drugim socialnim faktorjem.