Kreditne in kavcijske hipoteke.
(Maksimalne hipoteke.) Dr. Vladimir K. Grossmann.
A. Terminolagija.
Naziv „Kreditna hipoteka in kavcijska hipoteka" za zastavno pravico do določenega najvišjega zneska, kakor jo je uzakonil na našem pravnem področju prvič splošni zemljiškoknjižni zakon z dne 25. julija 1871 d. z. 95 v svojem § 14, je temu zakonu samemu še nepoznan. Ustvarila ga je šele literatura^ in judikatura, toda že v prvih letih
' Literatura.
Navedena je le v tej razpravi upoštevana literatura. Nadaljna literatura je citirana v navedenih spisih. V razpravi citiram le ime avtorja: z dostavo letnice se citira ena od več razprav istega avtorja. Sistemi: Dr. Exner Adolf, Das Osterreichische Hvpothekenrecht (1876). — Dr. Landauer Štefan, Grundlagen und Svstematik des neuen osterreichischen Hypothekarrechts (1904). — Dr. Ehrenzweig Armin, Svstem des osterreichischen allgemeinen Privatrechts. 1.12. Das Sachenrecht (1923). — Dr. Pfersehe Emil, Grundrifi des Sach-rechts (1911). — Dr. Burckhard, System des osterreichischen Privatrechts. Die einzelnen Privatrechtsverhaltnisse (1899). — Walker Gu-stav-Jaitner Otto, Osterreichisches Exekutionsrecht (1925). — Komentarji: Dr. Košutič Mirko, Tumač k zakonu o zemljiSnim knjigama. — Dr. Čulinovič Ferdo, Komentar zemljišnoknjižnih zakona (1951). — Dr. Klang Heinrich, Kommentar zum Allgemeinen biirger-lichen Gesetzbuch 1./2 §§ 353 bis 530, (1931). — Dr. Stubenrauch Moritz, Kommentar zum osterreichischen allgemeinen biirgerlichen Gesetzbuche, 1. (1892). — Dr. Neumann Georg-Dr. Ludwig Licht-blau, Kommentar zur Exekutionsordnung (1928, 1929). Razprave: Dr. Fischer-Colbrie Eduard, Anfechtung von Hypothe-ken durch Nachhypothekare nach osterreichischem Redite (Manz, 1902). — Isti, Uber Kautions- und Kredithypotheken. (Juristische Blatter, 1926, štv. 13.). — Dr. Leipen Max, Beitrage zur Lehre von der Cautionshypothek (Juristische Vierteljahrsschrift. 1886, zv. IV.). — Dr. Calligaris Ludvvig, Credit- und Maximalhypotheken nach osterreichischem und deutschen Recht. (Allgemeine osterreichische Gerichtszeitung, 1903, štv. 6.). — Isti, Die Uebertragbarkeit der Credithyptheken. (G. Z. 1898, štv. 16.). — Dr. P. Exekutive Hochst-betragshypotheken. (J. B. 1885, štv. 41). — Bežek Rupreht, Credit-hypotheken und das Convertierungsgesetz. (Zeitschrift fiir Notariat
98 Kreditne in kavcijske hipoteke.
veljave navedenega zakona. V zakonodajo je prišel navedeni naziv s § 224 izvršilnega reda z dne 27. maja 1896 (i. r.).
Za kreditno in kavcijsko hipoteko skupno se uporablja naziv: maksimalna hipoteka, nemški tudi „Hochst-betragshypothek". Vsaka druga sestavljenka v slovenščini bi bila ali netočna ali preobsežna. Za pojem maksimalne hipoteke se uporablja tudi naziv „kavcijska hipoteka" v širšem smislu, ki obsega kreditne hipoteke in kavcijske hipoteke v ožjem smislu.^
S pojmom „varnostne hipoteke"^ označujemo pravno in ekonomično svojstvo maksimalne hipoteke in genere, ne pa tako hipoteko in specie.
B. Uvod.
Sedeš materiae sta pri nas veljajoča:
1) § 14, 2. do 4. odstavek jugoslovanskega „zakona o zemljiških knjigah" z dne 18. maja 1930 (Zzk.), ki je dobil obvezno moč 1. januarja 1951 in
2) § 224 i. r. veljajoč od 1. januarja 1900, katerega bo svoječasno nadomestil § 187 jugoslovanskega „izvršilnega postopnika" z dne 9. julija 1930 (Ip.) in bo dan, ko bo siopil ta zakon v celoti v veljavo, določen s posebnim zakonom. Citirana paragrafa obeh izvršilnih zakonov se vsebinsko popolnoma strinjata.
Ostale zakonite določbe seveda posezajo v pravna razmerja maksimalnih hipotek, jih pa ex professo ne urejajo.
und freiwillige Gerichtsbarkeit, 189], štv. 25). — Isti, Die Einrau-mung des Exekutionsrechts fiir Nebenverbindlichkeiten im Exeku-tionstitel ist ein Hochstbetrag fiir dieselben im Exekutionszuge. (N. Z. 18%, štv. 5). — Gansl Emanuel, "VVidersprechende oberst-gerichtliche Entscheidungen iiber die Zulassigkeit der Uebertragung von Kautions- und Kredithvpotheken. (N. Z. 1912, str. 354). — Neimenovani, Zur Frage der Verzinsungspflicht von Kautionsforderun-gen durch den Ersteher einer versteigerten Liegenschaft. (J. B. 1911, štv. 34). — Dr. Dolenskv, Ueber die Behandlung der „Nebengebiih-ren bis zum Hochstbetrage" (Kostenkaution) bei der Meistbotsver-teilung. (Gerichtshalle, 1900, štv. 30, 31). — Dr. Paupie Ed., Kautions-hypotheken fiir Nebenverbindlichkeit in der Meistbotsverteilung (G. 11. 1907, štv. 37-39). -
Odločbe: Zbirke in objave v raznih strokovnih listih.
Materialije:  Kaserer, Zemljiškoknjižni zakoni.
Priročniki: Dr. Bartsch Heinrich, Das osterreichische allgemeine Grundbuchsgesetz  in   seiner  praktischen   Anwendung   (1928).   — Offenhuber Franz, llandbuch iiber das Grundbuchswesen (1898). 2 Tako Leipen in judikat štv. 254, Gl. U. n. v. 7492. Gl. pod IL a) drugi odstavek.
' Sicherungshypothek.
Kreditne in kavcijske hipoteke. 99
Zgodovina § 14 Zzk. sega nazaj do 1. 1855. Tega leta je bila izvršena najpomemljnejša reforma bivše avstrijske zakonodaje na polju zemljiškoknjižnega prava. Z uredbo ju-stičnega ministrstva z dne 15. decembra d. z. 222 je bil izdan nov zemljiškoknjižni red za Ogrsko, Hrvatsko, Slavonijo, srbsko Vojvodino in Tamiški Banat; nazivali so ga začasni ogrski zemljiškoknjižni red.^
To je bilo prvo avstrijsko moderno zemljiškoknjižno pravo, kojega § 65 je bil v bistvu recipiran v avstrijskem § 14 zemljiškoknjižnega zakona iz 1. 1871, slednji pa do-slovno preveden v naš § 14 Zzk. Navedeni § 65 ogrskega provizorija je tedaj veljal najprej na velikem hrvatskem in srbskem delu teritorija naše države in ko je bila bivša habsburška monarhija razdeljena na dve državni polovici ter je ogrska vlada kar povprek odpravila avstrijsko zakonodajo, je bilo izjemoma in izrecno prizanešeno temu zemljiškoknjižnemu redu.*' Veljal je na navedenem teritoriju do uveljavitve jugoslovanskega Zzk.
Zakonodavčeva tendenca iz 1855 in 1871 je bila ustvariti moderno, prometu dostopno hipoteko. Exner poudarja, da hoče moderna hipoteka postati blago. Tej zahtevi zemljiškoknjižni zakon iz 1. 1871 in tudi poznejša avstrijska zakonodaja, če izvzamemo predpise o fundiranih delnih obligacijah in zastavnih listih, nista zadostila vse do III. delne novele k o. d. z. iz 1. 1916.
Vzrok temu je iskati v rimskopravni koncepciji hipo-tečnega prava v avstrijski zakonodaji, kojega jedro je uzakonjeno v določbi § 449 o. d. z. o absolutni akcesorni naravi vsake zastavne pravice, tedaj tudi hipoteke.'*''
Vprav načelo akcesorne narave hipoteke pa je v bistvu kršeno v drugem odstavku § 14. našega kakor tudi avstrijskega zemljiškoknjižnega zakona, ki ustanavlja maksimalne hipoteke. Zato je tem lažje razumeti, da sta na eni strani literatura in judikatura, kakor sta sicer z lahkoto teoretično premostili nesoglasje med načelom akcesornosti hipoteke in maksimalno hipoteko ali pa ga sploh nista opazili, vendar zelo kolebali in delali ovire nemotenemu razvoju maksimalne hipoteke v praksi, dočim je na drugi strani gospodarska praksa vse bolj spoznavala pomen in uporabnost kreditni i in kavcijskih hipotek in se jih zato čedalje bolj posluževala. Tako poudarja Calligaris" pripravnost kreditne
* Exner, Košutič, Čulinovič. ^ Exner.
''a Stubenrauch, Klang, i. dr. « G. Z. 1905.
100 Kreditne in kavcijske hipoteke.
hipoteke, da se napravi realen kredit dostopen trgovskemu, zlasti tudi meničnemu kreditu. Res je primerjava z nemškim, bolj nemškopravnim hipotečnim pravom, ki pozna mnogobrojne hipotečne oblike, zlasti primerjava z nemško zavarovalno hipoteko (Sicherungshypothek), pomagala premostiti vsebinsko protislovnost rimskopravne koncepcije hipoteke napram maksimalni hipoteki, je pa zato povzročila tudi mnoge zmešnjave, ki so ovirale razvoj te hipoteke.
Vkljub vsemu se je hipotečno pravo zakona iz 1. 1871, kot pravi Pfersehe, izkazalo kot vzoren primer, kako je to pravo v praksi sledilo in moglo slediti potrebam gospodarskega razvoja daleč preko zakonodavčevega miselnega okvira in historične interpietacije. Če je slednjič naša država skoraj v celoti recipirala novelirani avstrijski zemljiškoknjižni zakon, dokazuje to še vedno življensko uporabnost tega zakona, ki bi pa zlasti brez § 14, odst. II. o maksimalnih hipotekah ne zadoščal potreliam modernega gospodarstva.
Važna je bila za zemljiškoknjižno pravo cesarska na-redba z dne 19. marca 1916, d. z. 69, tzv. tretja delna novela, katere §§ 53—40 in 45—50 so posegli globoko zlasti tudi v hipotečno pravo, katero so približali nemškim hipotekarno-pravnim principom zlasti s tem, da so legalizirali nekake izjeme od načela zastavnopravne akcesornosti pri hipotekaii in ustvarili v nemškem pravu že prej udomačeni tzv. „locus-princip" s tem, da so načelno odpravili pravico naslednjih zastavnih upnikov, da napredujejo v boljši vrsti red ob plačilu predhodne hipotečno zavarovane terjatve' in z ustvaritvijo lastniške hipoteke.
Ta novela je v našem pravu šele omogočila živahnejši in prostejši promet s hipotekami, kakor bomo to spoznali še v sledečih poglavjih.
C. Maksimalne hipoteke. I. Pravna struktura maksimalne hipoteke.
§ 14 odst. 2. in 5. Zzk., ki ustanavlja poleg navadne hipoteke posebni pravni lik kreditne in kavcijske hipoteke, določa doslovno to-le: „Če naj se z zastavno pravico zavarujejo terjatve, ki bi utegnile nastati iz dovoljenega kredita, iz prevzetega poslovodstva ali iz jamčevanja ali povračila škode, je treba navesti v listini, na katere podstavi naj se
' § 42 111. delne novele k o. d. z. je ukinil člen XXVIII. uvodnega zakona k i. r. kateri je dajal navedeno pravico.
Kreditne in kavcijske hipoteke. 101
izvrši vpis, najvišji znesek, ki ga sme doseči kredit ali odgovornost."
,.Če ta znesek v listini ni naveden, mora biti označen v prošnji."
Te določbe slede neposredno za 1. odst. § 14, ki določa, da se sme zastavna pravica vpisati le za denarno svoto, določeno po številkah. Neposredna navezanost 2. in 3. odstavka na to vsebino 1. odstavka, tedaj njiju sistematična uvrstitev, kakor tudi dikcija teh dveh odstavkov, vse to bi kazalo, kakor da bi v tem primeru ne šlo za določbe, ki ustanavljajo posebno vrsto hipoteke, marveč le urejajo poseben način vpisa navadne hipoteke v smislu zemljiškoknjižnega zakona.'^ Najverjetnejše je, da je bil tega mnenja zakonodavec (v letih 1855 in 1871) sam. Vendar temu ni tako; pravna analiza in praksa sta pokazali, da ločijo Dravne like navadne hipotek na eni strani in kreditne ter savcijske hipoteke na drugi strani bistveni elementi.
Po besedilu zakona naj se z maksimalnimi hipotekami zavarujejo bodoče terjatve, incertae an, incertae quando. Terjatve tedaj niso le terminirane, one so po svojem samem obstoju bodoč e.* Vendar večinoma in načeloma ne gre za pogojne terjatve, katerih nastanek je odvisen od določenega pogoja v pravnem smislu. Njih svojstvo, da so incertae an leži v tem, da je podano neko kreditno, poslovod-stveno, jamčevalno ali tako razmerje, ki utegne ustvariti odškodnin-ski temelj, — vsa ta razmerja imenujemo temeljna razmerja v sm. § 14/11 Zzk. — in od soglasne volje udeleženih strank ali od njih samostojnega pravilnega odn. nepravilnega ravnanja je odvisno, ali bo terjatev sploh nastala ali ne, t. j. če bo n. pr. dovoljeni kredit realiziran, ali če bo nastala delodavcu terjatev proti poslovodji-blagajniku iz njegovega nepravilnega vršenja blagajniške službe, itd. Gre tedaj za povsem svojevrstne predpostavke, od katerih je odvisen nastanek terjatve. Pogoj" je bodoče negotovo dejstvo, od čigar nastopa je po volji strank napravljen zavisen učinek pravnega posla ali pravice. Pri gori mišljenih bodočih terjatvah pa ne gre niti za potestativne pogoje, ker pravni posel (n. pr. posojilo), za katerega pogojni učinek bi naj šlo, sploh še ni sklenjen, ali pa sploh ne gre za pravni posel, iz katerega naj bi nastala kaka terjatev,
'a V tem smislu se glase razlogi prve instance v odi. Gl. U. 8652. *• Exner.
" Definicija po Sohm-.Vlitteis-Wenger-jevih institucijah rimskega prava, 1923. Primerjaj S 696 o. d. z., po katerem je pogoj dogodljaj, od katerega se napravi odvisna kaka pravica.
102 Kreditne in kavcijske hipoteke.
nego le za učinke izvestnih deliktnih dejanskih stanov.*"" Obstajati mora sicer že temeljno razmerje, n. pr. kreditna pogodba, vendar je s tem ustvarjena za nastanek terjatve kot take šele gospodarska podlaga,"'' ne pa še dejanska podlaga"'^ in je seveda možno, da iz kreditnega razmerja sploh ne bo nastala nikaka terjatev."'^
Ko se zavaruje taka terjatev po besedilu zakona samega „z zastavno pravico", ne more biti dvoma, da gre za resnično in že obstoječo zastavno pravico ne glede na to, da nudi varnost bodoči terjatvi." To trdi že Exner, ki izvaja dopustnost veljavne zastavne pravice za bodoče terjatve iz določb o. d. z., ki govore o zavarovanju bodočih terjatev n. pr. odškodninske terjatve v sm. § 541 o. d. z. in drugih.
Leipen razlikuje pri maksimalnih hipotekah:
a) take za že nastale terjatve, kjer pa še njih višina ni ugotovljena in so zato številčno z najvišjim zneskom omejene in
b) hipoteke za bodoče terjatve, ki tedaj sploh še ne obstoje. Dočim je oblika navadne hipoteke dostopna tako pogojnim kakor termi-niranim terjatvam, ima maksimalna hipoteka po LeLpenu specifično veljavo za one bodoče terjatve, ki se razlikujejo od terminiranih po tem, da so incertae an, od pogojnih terjatev pa po tem, da ni njih nastanek odvisen od nastopa pogoja, t. j. izvestnega dejstva, ki ga je sicer določila volja strank, potem pa nastopi vendar neodvisno od te volje, — nego v našem primeru sploh še nedostaja ves dejanski stan, potreben za nastanek terjatve kot take.
»bPa čeprav v obliki kreditnega dogovora, tedaj v pravni obliki. Tn zopet tudi  pravna   podlaga, kakor odštetje denarja, dobava blaga itd.
Da je za dopustnost vknjižbe maksimalne hipoteke potrebno, da obstoji določeno temeljno razmerje (podrobneje gl. pod U.a), o tem so si edini vsi avtorji in vse odločbe; edino izjemo dela Čulinovič. Ko ponavlja to zahtevo vseh avtorjev, pravi Čulinovič, da ta zahteva nima osnove v zakonu in da sodišče ni dolžno preiskovati, ali obstoji tak „pravni odnos" med strankami. Iz načel Zzk., iz njega §S l-i/Il in 26/1 in II. (vknjižbe so dopustne edinole na podstavi listin, listine pa morajo vsebovati veljaven pravni naslov, če gre za pridobitev stvarnih pravic) pač jasno izhaja, da mora biti podano in navedeno temeljno razmerje (pravni odnos kot pravni naslov). Pač pa Čulinovič sam zopet poudarja, da so primeri iz § l^/ll Zzk. izjeme od načela specialitete iz njega 1. odstavka in da so zato 4 slučaji, kadar je vpis mogoč, navedeni taksativno. Ta kakor nekatera druga Culinovičeva izvajanja izdajejo, da on pravno naravo maksimalne hipoteke in z njo nastajajoče pravne situacije povsem napačno pojmuje.
" Klang, Ehrenzweig, Pfersehe, Fischer-Colbrie J. B. 1926, Čulinovič, Bartsch. Jud. 234 pravi, da ustvari kavcijska hipoteka najprej samo pogojno zastavno pravico, ki še ni sposobna za uveljavljanje (Gl. U. n. v. 7492). Bartsch je v svoji razpravi „Das Recht des Hvpo-thekars, G. Z. 19()2 zastopal še mnenje, da tvori maksimalna hipoteka, dokler terjatev iz temeljnega razmerja še ni nastala, samo pridržek vrstnega reda.
Kreditne in kavcijske hipoteke. 103
Imamo tedaj primer, ko se po § 14/11 Zzk. osnuje zastavna pravica za še neobstoječo terjatev. S tem dejstvom pa je prelomljeno načelo akcesornosti zastavne pravice, kakor ga postavlja, sledeč rimskemu pravu, naš § 449 o. d. z. Klang sicer odločno trdi, da je maksimalna hipoteka strogo akcesorne narave, pa te v obliki nadpisa postavljene trditve sploh ne utemeljuje. Ko za tem nadpisom navaja kot načelo, da se upnik pri maksimalni hipoteki na vpis kot dokaz obstoja terjatve ne more sklicevati, sam pobija svojo trditev, ki ima veljavo le v tej obliki, da brez nastanka terjatve ne more biti govora o uveljavljanju zastavne pravice," kar pa je nekaj drugega.
Krainz (System des allgemeinen Privatrechts) in Deme-lius (Pfandrecht) menita, da je zastavna pravica za vsako bodočo terjatev sama zgolj bodoča zastavna pravica. To načeloma velja za vknjiženo navadno hipoteko, predno vknji-žena n. pr. posojilna terjatev sploh nastane. Če ne pride do odštetja posojila, je upravičen lastnik zahtevati takoj izbris te hipoteke. Drugače je to pri maksimalni hipoteki. Nje izbris se ne more zahtevati, dokler obstoji temeljno razmerje, pa bodisi da ne obstoja nikaka terjatev.^^ Ehrenzvveig citira še Gierkeja, kateremu pomeni hipoteka za bodočo terjatev pogojno zastavno pravico, ter Tuhra, ki jo označuje za pričakovanje." Naziranje obeh teh avtorjev pa vsaj za maksimalne hipoteke spričo besedila zakona ne prihaja v pošteV.
Maksimalna hipoteka pa ni namenjena, da bi zavarovala zgolj bodoče terjatve. Ni toliko bistveno, da gre za bodoče terjatve, kakor da gre za še nedoločene ali stalno se spreminjajoče terjatve. Ta nedoločnost se izraža predvsem v ne-določnosti višine terjatve, ki pa mora izvirati iz določenega temeljnega razmerja. Zato se more vknjižiti maksimalna lii-poteka tudi v primeru, ko terjatev že obstoji, pa še ni šte-vilično likvidirana," bodisi da nje višina še ni določljiva, n. pr. pri že obstoječih odškodninskih terjatvah, ali pa da n. pr. vse delne kreditne in odškodninske terjatve, ki bodo tvorile nekoč določeno enoto terjatev, sploh še niso nastale. Tudi te primere krije § 14/11 1. c.
Maksimalna hipoteka po sebi, kakor smo videli, v svojem obstoju ni odvisna od obstoja nikake terjatve, potem-
"aOdl. Gl. u. 8652 poudarja, da §14/11. zemljeknjižnega zakona ni v nasprotju s § 449 o. d. z.
Kakor to pravilno poudarja Jud. 234. '2 Najsi še sploh ni nastala, ali je že ugasnila.
Anvvartschaft po Babniku. " Exner, Bartsch, Leipen, kakor op. 9a. Odi. Gl. U. 5293.
104 Kreditne in kavcijske hipoteke.
'»a L,
eipen.
takem ona ni akcesornega značaja, enako kot nima akce-sornega značaja nemškopravna Grundschuld, čeprav služi ta povsem drugim gospodarskim svrham in ima povsem drugačno pravno naravo kot ona.
Tudi specialitetno načelo kot eno izmed temeljnih načel našega hipotečnega prava, kakor velja na splošno tudi za maksimalno hipoteko v pogledu določnosti objekta, prioritete, in slednjič oseb"'' in pravnega temelja," je utrpelo izjemo bistvenega značaja v pogledu določnosti terjatve."" Številčno določene denarne svote, kot jo imamo neobhodno pri navadni hipoteki, vprav pri maksimalni hipoteki nimamo in je v zemljiško knjigo tudi ne vpišemo. Mesto nje stopi najvišji znesek," ki ne določa vsebine kake terjatve, temveč le mejo hipotekarnega jamčevanja.
Ko smo ugotovili, da je maksimalna hipoteka prava 2;a-stavna pravica, smo obenem izključili ji dati pravno naravo vrstnega reda"" v sm. § 60 Zzk., s katerim ima to skupno, da se ustanavlja za bodoče terjatve in določa najvišji znesek bodočega hipotekarnega jamčevanja, razlikuje jo pa od vrstnega reda, da se ta ne vknjiži, marveč zaznamuje, da je časovno omejen, da ne mora vsebovati niti osebe bodočega upravičenca niti navedbe pravnega temelja.^',
Trdne zveze med hipoteko in terjatvijo ni, kakor je podana pri navadni hipoteki."" Do identifikacije oz. uveljavljanja maksimalne hipoteke so v njenem okviru dejanski zavarovane terjatve povsem neodvisne od zastave, ta pa je neodvisna od terjatev, katerim utegne v danem primeru služiti. Maksimalna hipoteka je kakor struga, po kateri se pretakajo terjatve iz določenega vira, to so one, ki so nastale iz odnosnega temeljnega razmerja. Kar jih iz njega izvira.
Upravičenca je treba tudi pri maksimalni hipoteki vedno vpisati. Ta hipoteka ne jamči za terjatve osebe, ki ni razvidna iz zemljiške knjige, pa čeprav so nje terjatve izšle iz zavarovanega temeljnega razmerja. Gl. U. n. v. 1370. Za nemškopravno Sicherungshvpothek to ne velja.
Stubenrauch. i^a Tako tudi Čulinovič. 18 Exner, Fischer-Colbrie, J. B. 1926.
i8a Takšno naravo naj bi imela v sm. odi. Gl. U. 8123. in po Bartschu v G. Z. 1902 (gl. op. 10). V našem smislu tudi Čulinovič. " Exner.
1' Calligaris (G. Z. 1903) označuje učinek maksimalne hipoteke napram sledečim hipotekarjem kot enak učinku pridržanega vrstnega reda. Bartsch poudarja, da najvišji znesek ne predstavlja nikake terjatve, marveč le okvir za njo.
Kreditne in kavcijske hipoteke. 105
pridejo v to strugo, kar pomeni, da so zavarovane z maksimalno hipoteko."''
Posledica tega je tudi okrnitev publicitetnega načela pri maksimalnih hipotekah. Ni dobre vere glede obstoja kake terjatve, temveč le glede obstoja temeljnega razmerja.""
Nemško pravo pozna maksimalno hipoteko, ki se more vknjižiti ne glede na določeno temeljno razmerje, kot nekaka začasna lastniška hipoteka;" urejena je v § 1190 nemškega državljanskega zakonika. Tretji odstavek tega jaragrafa določa tako hipoteko ex lege kot tzv. zavarovalno lipoteko (Sicherungshypothek). Ttidi našo maksimalno hipoteko uvrščajo in genere pod pojem navedene nemško-pravne varnostne hipoteke.'^" Posebnost te je v tem, da se upnikova pravica do hipoteke ravna le po njegovi terjatvi in da se upnik v dokaz obstoja svoje terjatve ne more sklicevati na vknjižbo (§ 1184 nem. državi j. zak.). V tem vidi Calligaris^^ strogo akcesorno naravo maksimalne hipoteke, izvajajoč iz tega nje neprenosljivost brez določene in že s hipoteko identificirane terjatve. Zaključek pa je nepravilen, ker je bistvo akcesornosti po § 449 o. d. z. v tem, da zastave brez terjatve n i. Tukaj pa imamo namesto terjatve kot temelj zastave — maksimalne hipoteke — tzv. temeljno razmerje, ki ni terjatev in iz nje nobena terjatev ne mora nastati, prenos maksimalne hipoteke pa ni dopusten, kot bomo še spoznali, le po identifikaciji nastale terjatve v okviru te hipoteke, temveč tudi s prenosom temeljnega razmerja samega in ne glede na terjatve, ki bi ob tem prenosu morda že obstajale. Le v tem smislu je maksimalna hipoteka 50 našem pravu akcesornega značaja, da predpostavlja do-očeno temeljno razmerje.
Iz vidika navedenih temeljnih ugotovitev, da je maksimalna hipoteka prava sedanja zastavna pravica, da ni akcesornega značaja v sm. § 449 o. d. z., da sledi specialitetnemu načelu le z izjemo, da pri njej nadomešča določnost terjatev
i^b Posebno lepo razlaga pravno naravo kreditne hipoteke odi. Gl. U. 8569. Po njej ta hipoteka ne služi zavarovanju individualne terjatve, kakor je to pri navadni hipoteki, marveč kot podlaga trajnega kreditnega razmerja. Vsakokratni saldo kredita tvori zastavno terjatev. Terjatve so pri tej hipoteki menjajoča se sestavina, kreditno razmerje in kreditna zastavna pravica (sic!) pa trajna sestavina. Slično Gl. U. 10555.
'"c Podrobnejše pod 111. Gl. tudi op. 81.
>" Pfersehe.
2" Exner, Calligaris, Klang, Khrenzvveig. 21 G. Z. 1905.
106 Kreditne in kavcijske hipoteke.
le določen maksimalni znesek (okvirni znesek), da obstoji pri njej izjema od publicitetnega načela, da predstavlja tzv. zavarovalno hipoteko v smislu nemškega prava in da je nje pravni in dejanski temelj obstoj tzv. temeljnega razmerja, je šele možna pravilna in protislovja prosta obravnava pravnih razmerij, nastalih v zvezi z maksimalnimi hipotekami."
II. Nastanek maksimalne hipoteke.
a) Temeljno razmerje.
Temeljno razmerje (causa) maksimalne hipoteke je predmet te razprave samo v toliko, kolikor in kakršno je temeljno razmerje predpostavka za dopustnost vknjižbe te hipoteke."" Materialnopravna stran temeljnega razmerja ostane preko označenega okvira v tej razpravi neupoštevana.
Po zakonu (§ 14/11. Zzk., § 224 i. r. in § 187 Ip.) poznamo 4 vrste temeljnih razmerij: dovoljeni kredit, prevzeto poslovodstvo, pravni naslov jamčevanja in povračilo škode. Na nepremičninah osnovano zastavno pravico za terjatve, ki utegnejo nastati iz dovoljenega kredita imenujemo kreditno hipoteko, v ostalih dveh primerih pa govorimo o kavcijski hipoteki.^^
imamo še druge zakonite določbe, ki predvidevajo za določene druge dejanske stane zavarovanje, ki ga je dopustno izvesti v obliki kavcijske hipoteke, pa bodisi da jih moremo podvesti pod omenjene 4 v Zzk. navedene vrste ali pa tudi ne. V primeru zidave" po §§ 540, 541 o. d. z. je predvideno zavarovanje pravic ogrožene stranke, da doseže postavitev v prejšnji stan in da se ji povrne škoda, nadalje pa tudi odškodninske pravice onega, ki gradi novo stavbo, proti neupravičenemu oporečniku, s primerno varnostjo. Taka varnost se daje lahko v obliki kavcijske hipoteke. § 545 o. d. z. predvideva pravico ogrožene stranke zahtevati tzv. cautio damni infecti, ki se daje na enak način. Nadaljna
22 Bežek, N. Z. 1891, zamenjava zemljiškoknjižno-formalno stran kreditne hipoteke z materialnopravno stranjo temeljnega razmerja, ko govoreč o pravni naravi kreditne hipoteke le-to uvršča med kreditne posle, med katere ne spadajo zgolj posojila, temveč kredit na splošno v trgovskem smislu in nato' definira kreditno hipoteko kot na hipoteko vezano pogodbo o otvoritvi kredita — Krediteroffnungsvertrag, katera pogodba da je dobila šele s § 14/11. avstr. zemljiškoknjižnega zakona pozitivnopravno priznanje. To seveda ni pravilno.
22aGl. op. štv. 9č.
Glej pod A. Terminologija. Rimskopravna operis novi nuntiatio.
Kreditne in kavcijske hipoteke. J07
taka zavarovanja dopušča o. d. z. v §§ 520 (tzv. cautio usua-ria in usufructuaria), 692 (zavarovanje dediča zadolžene zapuščine proti legatar ju vsled predčasne poravnave volila), 834 (zavarovanje preglasovanih sociusov za bodočo škodo), 1364 in 1365 (zahtevek poroka, da ga dolžnik zavaruje), 1428 (zavarovanje dolžnika, ki plača, ne da bi se mu vrnila zadolž-nica). Kavcijska hipoteka je sposobna za aktorično kavcijo po §§ 158 in 159 Gpp., za kavcijo v sm. § 131 Kp.^% za varščino v smislu določb §§ 204 (zamudni prevzemnik), 266 (predčasna prodaja zarvd)ljenih premičnin) i. r., itd.^"
Ti primeri že kažejo, da § 14/11. Zzk., kar se tiče v njem navedenih temeljnih razmerij, nikakor ni preozko interpretirati. Vkljub temu so mnenja glede okolnosti, ali so temeljna razmerja v § 14/11. Zzk. taksativno našteta ali pa le primeroma navedena, ali je to mesto interpretirati restrink-tivno ali ekstenzivno, ali je dopustna tudi analogija, zelo deljena in tudi judikatura ni dosledna.^'
Exner pravi, da temeljna razmerja niso taksativno no-šteta in omenja, da je enako kot z navadno hipoteko vkljub § 14/1 Zzk., zlasti tudi z maksimalno hipoteko mogoče zavarovati ne le denarne, marveč tudi nedenarne terjatve s tem, da se pač vknjižba mora glasiti na denarni znesek."' Pfersehe sklepa iz očitno širokega načina izražanja zakona na to, da navedba pravnih razmerij ni taksativna, dočim dopušča Fischer-Colbrie^" ekstenzivno interpretacijo enako kot Ehrenzvveig, vendar v nasprotni formulaciji, da tedaj causae v zakonu niso^"" taksativno navedene, stori pa to „v interesu prometa". Po Leipenu sega pravni institut maksimalne hipoteke v dveh smereh preko okvira, ki ga daje
-¦' Jamstvo zaradi izpusta iz preiskovalnega zapora.
-'' Za take varščine v obliki kavcijskih hipotek veljata splošna jredpisa § 158 Gpp. in § 1374 o. d. z., izvzemši za jamstvo po § 131 Kp.. ii ga določa po tu navedenih vidikih kazensko sodišče.
2' Stališče, da so temeljna razmerja taksativno navedena, zastopajo: Klang, Bartsch, Čulinovič (gl. op. štv. 9č); odločbe: Gl. U. 7214: 8864; 14312; Gl. U. n. v. (714; 1877; 2562; S. Z. V/292; lX/236; enako odločbi v opombah 36 in 37. Tako tudi Ehrenzweig, s pripombo, da je seveda dopustna ekstenzivna interpretacija. Nasprotno stališče zastopajo, kakor bo sledilo: Exner, Leipen, Pfersehe, Fischer-Colbrie, J. BI. 1926: Links 1/21 (?) in tacite vse odločbe, ki dopuščajo vknjižbo tzv. kavcije za stranske pristojbine. Klang svojega stališča ne utemeljuje, razen s citiranjem. Bartsch meni, da so temeljna razmerja v zakonu taksativno navedena, ker gre za izjemne primere. Nasprotno smo mi mnenja, da gre vendar za pravilo in ne za izjeme.
Prim. z zavarovanjem zahtevka na postavitev v prejšnji stun po !;§ 340, 341 o. d. z. s kavcijsko hipoteko!
2« J. BI. 1926.
-"a Ehrenzweig pravi, da so! CA. op. štv. 27.
108 Kreditne in kavcijske hipoteke.
tekst zakona. Predvsem dopušča osnovanje maksimalne hipoteke tudi za že obstoječe terjatve,^"'' kadar je zavarovati številčno še nedoločeno, a že obstoječo terjatev, nadalje pa smatra, da navedba temeljnjih pravnih razmerij ni taksativna, marveč eksemplifikativna in v tem smislu dopušča ekstenzivno interpretacijo.
Katero mnenje je pravilno? Interesanten rezultat najdemo po poti historične interpretacije. Zibelka § 14/11 Zzk. je § 65 tzv. provizoričnega ogrskega zemljiškoknjižnega reda.^" Ta § 65 določa doslovno naslednje:" „Če naj se z zastavno pravico zavarujejo terjatve, ki bi utegnile nastati iz dovoljenega meničnega, akceptnega ali blagovnega kredita, iz prevzetega blagajniškega ali drugačnega poslovodstva ali iz naslova'*^ jamčevanja ali povračila škode za primer neizpolnitve kake pogodbe, je treba navesti v listini, na katere podstavi naj se izvrši vpis, najvišji znesek, ki ga sme doseči kredit ali jamstvo (kavcija)."
Po vzoru tega paragrafa sestavljeni vladni predlog poznejšega zakona iz 1. 1871 je vseboval razen njegovega teksta, ki se doslovno sklada'* z našim zakonom, le še dostavek pri povračilu škode: „za primer neizpolnitve kake pogodb e", dočim so vsa ostala mesta ogrskega zakona, ki so v gorenjem citatu razprto natisnjena, v tem predlogu že izpadla. Tudi slednje navedeni dostavek pri povračilu škode: „Za primer neizpolnitve kake pogodbe" pa je avstrijska go.sposka zbornica v svojem sklepu izpustila in je končno vlada usvojila ta sklep, ki odgovarja današnjemu tekstu zakona." Posvetovalnih zapisnikov k § 14 zakona iz 1. 1871 sploh ni in so gorenji podatki ves materijal, ki ga je mogoče pri nas dobiti.
Zgodovina o nastanku našega § 14/11 Zzk. tedaj pove, da je bila tendenca zakonodavca odločno ta, da izloči vsako konkretno omejevanje glede kvalitete temeljnih pravnih raz-. merij in da čim splošnejšo in abstraktnejšo formulacijo, katera naj obseže čim več možnih primerov. S tem nam je pa zakonodavec sam odločno nakazal smer, kako je treba tukaj
2»bGI. op. štv. 9a. Exner.
Razprto tiskane besede so v našem § 14 izpadle. •'2 Besedica „naslova" je v našem zakonu sicer tudi izpuščena, kar pa smisla zakona v ničemer ne spremeni, pač pa kvari nje nedostajanje juridično pravilnost formulacije.   Avstrijski zakon  vsebuje   besedico „Titel".
Toda gl. opombo 52. Kaserer.
Kreditne in kavcijske hipoteke. 109
Kot meni Bartsch.
O. Ajiw. Z. 1929, 446. (Citiram po Klangu. ker mi časopis ni l)il na razpolago).
N. Z. 1950/4/88, R I 54/27. 3« Gl. op. štv. 27.
zakon razlagati. Tendenca mu je bila, zagrabiti čim več možnih temeljnih razmerij, in to m o r a biti tudi tendenca razlage v teoriji in v praksi, pa bodisi da formuliramo svojo tezo tako, da zakon temeljna razmerja le primeroma našteva, ali da smatramo temeljna razmerja za taksativno navedena, dopuščajoč pri tem široko interpretacijo. Končno krijejo v zakonu našteta temeljna razmerja najmnogovrst-nejša pravna razmerja in jim napravijo po gospodarski potrebi dostopno maksimalno hipoteko, samo da se zakon ne uporablja nasilno ozkosrčno.
Končno nima ne le nobene osnove, temveč tudi nobenega smotra zahteva, da naj bi se zakon uporabljal v čim ožjem smislu. Nasprotno pa zahteva gospodarska potreba dan na dan zavarovanje novih pravnih odnošajev z maksimalnimi hipotekami in če je jurist, kakršen je Jhering, nadel svoji knjigi „Der Zweck im Recht" moto: „s m o t e r. j e stvaritelj vsega prav a", moramo pač tudi zakonodavcu iz 1. 1871, ki je tudi na drugih mestih dokazal svoje odlične sposobnosti, pripisati toliko smotrnosti, da ni nameraval v § 14/11 ustvarjati komaj polpomembnih izjem,'^ ampak da je smotrno zasledoval cilj, da odpre na široko zemljiške knjige maksimalnim hipotekam na podlagi čim več temeljnih pravnih razmerij, kakor jih ustvarita življenje in gospodarska potreba.
Do kakšnih absurdnosti nas privede nasprotno stališče, naj pokažejo naslednji primeri. Že Exner navaja kot primer, da je dopustna maksimalna hipoteka v korist advokata za zavarovanje njegovih zastopniških stroškov nasproti lastnemu klientu. Ravno tako zavarovanje pa izrekata za nedopustno dve odločbi viš. dež. sod. na Dunaju, ena z dne 12. aprila 1927,'" druga po od 1. februarja 1927." In vendar ne more biti nobenega dvoma, da je tako zavarovanje, ki se pri nas cesto izvaja na podlagi tzv. „štajerskih pooblastil", dopustno, saj dovoli vendar advokat, ki ne zahteva, da se mu njegovi stroški, honorar in izdatki v celoti plačajo že vnaprej ali sproti, s tem klientu kredit in si terjatve, ki mu utegnejo nastati na podlagi tega kredita, pač lahko zavaruje v smislu § 14/11 Zzk. Prav tako je brez sleherne pravne in smotrne osnove odločba S. Z. IX/256,'* kolikor iz-
110 Kreditne in kavcijske hipoteke.
Stoječ na stališču, da so causae v zakonu kot izjeme navedene taksativno je odločba z dne 3. II. 1882 Gl. U. 8864 (gl. op. štv. 27) izrekla za nedopustno varščino, t. j. nesamostojno kavcijsko hipoteko za nad 3 leta stare obresti, izvirajoče iz vknjižene terjatve; danes je dopustnost take varščine tudi za nad 3 leta stare obresti od vseh priznana, ta odločba, ki se glasi v nasprotnem smislu, pa se še vedno citira kot temelj naziranja, da so causae taksativno navedene. Vsebina odločbe je tedaj ovržena, nje abstraktno načelo pa naj bi še obstojalo v veljavi. ¦"> § 1190 nemškega drž. zak.
" Exner, Leipen in drugi. Nasprotno Čulinovič. Gl. op. štv. 9č. "2 V tem smislu Leipen. *^ Leipen, Bartsch.
reka, da je v zavarovanje terjatev iz prevzetega poslovodstva dopustno vknjižiti kavcijsko hipoteko le v korist gospodarja, dočim naj bi terjatve, ki utegnejo nastati iz takega razmerja poslovodji, socialno šibkejšemu, ki cesto zalaga gospodarjeve stroške iz svojega, ne bile sposobne za tako zavarovanje."''
Po nemškem pravu^" je dopustno vknjižiti maksimalno hipoteko brez ozira na kakovost, obstoj in navedbo temeljnega pravnega razmerja. To pač ne velja po našem pravu, kjer se zahteva tako obstoj kakor navedba temeljnega razmerja, vendar nas nemško pravo navaja, da naš zakon ekstenzivno tolmačimo v pogledu kakovosti temeljnega razmerja in to tem bolj, ker je jugoslovanski Zzk. doslovno recipiral avstrijsko pravo in je pri tem naš zakonodavec gotovo že upošteval povečane potrebe modernega prometa.
Iz zakona samega se posnema zahteva, da mora- temeljno razmerje ob vpisu maksimalne hipoteke že obstajati.*^ Ta zahteva je v bistvu pravilna, vendar preširoko izražena. Pravilno je tako, da brez obstoja vpisanega temeljnega razmerja ne more maksimalna hipoteka nuditi varnosti nikaki terjatvi. Dopustno pa je vknjižiti n. pr. kreditno hipoteko, še predno se ustanovi in se šele predvideva kreditno razmerje,^^ kakor je dopustno vknjižiti navadno hipoteko za posojilo, predno je le-to bilo odšteto. Vknjižba pa postane materialno veljavna in učinkovita šele z ustanovitvijo kreditnega razmerja (sklepom kreditnega dogovora) v prvem, z odštetjem posojila v drugem primeru.
Temeljno razmerje mora biti tako določno označeno, da je moči ugotoviti, katere terjatve, ki so nastale, izvirajo iz njega in so zato v okviru hipoteke zavarovane. Exner formulira to zahtevo tako, da se morajo terjatve že v naprej individualizirati. K tej točni določitvi pa spada tedaj tudi navedba upravičenca (subjekta) iz temeljnega razmerja nastajajočih terjatev."
Ko-editne in kavcijske hipoteke. 111
Za označbo temeljnega razmerja ni potrebno, da se imenuje s katerim izmed 4 v zakonu navedenih pravnih razmerij (kredit, poslovodstvo, jamčevanje, škoda), zadostuje marveč, da se določi temeljno razmerje z navedbo dejanske vsebine dogovora. Gorenjo trditev pravzaprav implicite odklanja, kdor trdi, da so causae v zakonu taKsa-tivno naštete. Če n. pr. odločba viš. dež. sod. na Dunaju z dne 29. januarja 1929" ne dopušča vpisa kreditne hipoteke za varnost terjatev, ki utegnejo nastati javnemu zavodu za duševno bolne na oskrbnih stroških za bolnika, češ da je tak vpis možen le temeljem privatnopravnega kreditnega razmerja, ne pa za zahtevke, ki da so tukaj javnopravnega značaja,*^ gre v bistvu za same besede, ko bi se vknjižba kreditne hipoteke dovolila, ako bi zastavna listina vsebovala kreditni dogovor, da bode zavod na kredit oskrboval tega bolnika in se hoče zavarovati za varnost terjatev, ki mu utegnejo iz tega dovoljenega kredita nastati. Stališče te novodobne odločbe gotovo ne more pokazati na kakršenkoli stvaren pomislek zoper dovolitev vknjižbe, ki je bila predlagana na podlagi zasebne listine, zato pa kaže na nepravilno in nemoderno odločbo iz 1. 1882!*''
Nasproti temu sta se praksa in teorija uklonili vztrajnim zahtevam prometa in gospodarske nujnosti, ko sta dopustili maksimalne hipoteke, nazvane „varščinazapo-stranskeobveznosti" (Nebengebiihrenkaution). Njih veljavnost je sedaj brezizjemno priznana. Niti v listinah, niti v zemljiškoknjižnih vpisih se ne imenujejo bodisi kot kreditne hipoteke, bodisi kot kavcijske hipoteke iz naslova jamčevanja, povračila škode ali celo poslovodstva.^' Tudi te varščine se naslanjajo na določen pravni temelj (causa), vendar tega temelja ne tvori pravica oz. razmerje, ki je
" Not. Z. 1950, 25.
¦•^ Javnopravni značaj takega zahtevka je vsaj zelo dvomljiv. Sicer pa je odločba z dne U. januarja 1888, Gl. U. 11996. dopustila pred-znambo maksimalne hipoteke v aproksimativnem (niti ne „najvišjem") znesku 220 gl. na temelju še nepravnomočnega proračuna kaznilniškega ravnateljstva glede stroškov neke izvršitve kazni. Pravilnost te odločje je vsekakor nekoliko dvomljiva.
Gl, U. 8864. Sploh stoji novejša avstrijska literatura, izvzemši Fischer-Colbrie, J. BI. 1926, zlasti pa tudi avstrijska judikatura na stališču abstraktnega načela te odločbe. Gl. tudi op. 59.
" Dočim pravi odi. Links, 20/8702 z dne 17. novembra 1904, da so (nad 5 letne) obresti le posledica in neka vrsta kreditiranja, s čimer se varščina zanje more značiti kot kreditna hipoteka, razloguje odločba od 9. januarja 1902, Gl. U. n. v. 1714 glede enake varščine za stroške, da jo je mogoče vknjižiti edino le na podlagi § 14 zemljiškoknjižnega zakona, ker da je najvišje zneske za stroške šteti k terjatvam iz naslova „odškodnine", a i kakor slove naš zakon „povračila škode".
112 Kakšen je odnos naših vrhovnih državnih organov do proračuna?
predmet glavničnega vpisa. Njih vsebino določa po večini posebna točka zastavne listine, ki določa, da naj služi varščina za zavarovanje naslednjih terjatev: a) nad 5 leta starih obresti in obrestnih obresti ter b) izvestnih stroškov, ki nastanejo običajno ob izterjevanju in izvršilnem uveljavljanju zavarovane glavnice, v kolikor ti stroški in obresti nimajo po §§ 16 in 17 Zzk. že po zakonu samem istega vrstnega reda kot glavnična terjatev sama; nadalje c) zneskov, ki bi jih upnik plačal po § 26/1 zakona o zavarovalni pogodbi oz. v smislu dogovora, da ima upnik pravico, plačati požarno zavarovalno premijo proti povračilu s strani dolžnika in si.; nadalje č) stroškov za izstavitev pobotnice ob plačilu glavnice;*''' in končno še kakih drugih terjatev v smislu dogovora.
Za vse navedene vrste terjatev služi ena enotna in ne-deljena varščina. V teh primerih tvori temeljno razmerje — ne glavnična terjatev, marveč ad a) dogovorno ali vsaj predvideno kreditiranje ali protidogovorno neplačevanje obresti; ad b) prevzeta obveza za povračilo posebnih stroškov; ad c) zakonita in z dogovorom podkrepljena pravica na povračilo plačane premije in ad č) dogovorna prevalitev stroškov za izstavitev pobotnice z upnikovih ramen (§ 1426 o. d. z.) na breme dolžnika.
(Se nadaljuje.)
"a Prim. odi. Gl. U. 12.887.