© Nova univerza, 2018 DIGNIT AS Revija za človekove pravice Slovenian journal of human rights ISSN 1408-9653 Pravica do referenduma Janez Pogorelec Article information: To cite this document: Pogorelec, J. (2010). Pravica do referenduma, Dignitas, št. 47/48, str. 3-23. Permanent link to this doument: https://doi.org/ 10.31601/dgnt/47/48-1 Created on: 16. 06. 2019 To copy this document: publishing@nova-uni.si For Authors: Please visit http://revije.nova-uni.si/ or contact Editors-in-Chief on publishing@nova-uni.si for more information. This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. 3 DIGNITAS n Pravica do referenduma 1. Uvod 1 O pravici do referenduma je mogoče razpravljati zgolj v konte- kstu razumevanja instituta referenduma kot ene izmed oblik nepo- srednega uresničevanja načela ljudske suverenosti, nikakor pa ne kot o neki samostojni človekovi pravici, brez uresničevanja katere bi bilo poseženo v občutljivi sklop človekovih pravic in temelj- nih svoboščin. Referendum je predvsem najpomembnejša izmed oblik neposrednega uresničevanja ustavnega načela ljudske suve- renosti ali ljudske oblasti (ob še nekaterih drugih, kot so ljudska iniciativa, zbori občanov, peticija ipd.). Načelo ljudske suverenosti je izraženo v drugem odstavku 3. člena Ustave Republike Sloveni- je z besedami: V Sloveniji ima oblast ljudstvo. Državljanke in drža- vljani jo izvršujejo neposredno in z volitvami… 2 Ustava torej po eni strani predvideva neposredni način izvrševanja ljudske suvereno- sti 3 , ki se kaže predvsem skozi referendum, pa tudi druge oblike neposrednega izjavljanja volivcev o ustavi, zakonu ali o drugem pravnem aktu ali vprašanju, ki je pomembno za družbeno sku- pnost. Po drugi strani pa ustava predvideva posredno izvrševanje načela ljudske suverenosti, ki se kaže skozi volitve. Če državljani na referendumu neposredno odločajo o uveljavitvi zakona ali o nekem drugem vprašanju, pa pri posrednem izvrševanju načela ljudske suverenosti o konkretnih družbenih vprašanjih ne odlo- čajo sami, temveč izvoljenim zgolj podelijo mandat, da lahko od- ločajo o njih. Vsebina mandata, ki ga nosilec javne funkcije prido- bi na volitvah, je torej pooblastilo za zastopanje in predstavljanje ljudstva, se pravi, da sme izvoljeni v njihovem imenu v času man- 1 Janez Pogorelec je direktor Službe Vlade RS za zakonodajo. 2 … po načelu delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno. 3 In ga celo postavlja na prvo mesto, čeprav je v resnici po obsegu odločanja posredni način veliko pomembnejši od neposrednega. Pravica do referenduma dr. Janez Pogorelec 1 01 Janez Pogorelec.indd 3 3.4.2011 17:45:42 4 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice datnega obdobja (praviloma štiri ali pet let) sprejemati odločitve, potrebne za vodenje in upravljanje države 4 . Bistvena funkcija vo- litev je torej v podeljevanju legitimnosti vsakokratni oblasti, zato so volitve nujni pogoj za demokratično oblikovanje državnih or- ganov. Ker je potrebno to legitimnost ves čas obnavljati, so volitve periodične. Posredni način izvrševanja načela ljudske suverenosti je v modernih državah močno prevladujoč, zaradi česar volitve nedvomno predstavljajo najpomembnejši izraz tega načela, volil- na pravica pa je tudi ena izmed temeljnih človekovih političnih pravic, ali kot jih tudi imenujemo, pravic aktivnega statusa. Pri referendumu je položaj nekoliko drugačen. V razliko od volitev do referendumov ne prihaja periodično, temveč zgolj, kadar se (pogosto neodvisno od volje vseh volilcev, na iniciativo zgolj dela le-teh, ali pa na iniciativo državnega zbora, 30 poslancev ali pa dr- žavnega sveta) volilcem postavi neko vprašanje, o katerem naj od- ločijo na referendumu. O pravici do referenduma je tako mogoče govoriti predvsem kot o ustavni pravici in ne neposredno kot o človekovi pravici 5 , saj gre pri referendumu primarno za vprašanje, kdo bo izvajal oblast oziroma odločal o določenem vprašanju; ali se bo to odločanje zgodilo zgolj v parlamentu (torej prek instituta ljudskega predstavništva) ali bo to odločitev (navadno po že spre- jeti predhodni odločitvi parlamenta) sprejelo oziroma dokončno potrdilo tudi ljudstvo samo, na referendumu. Pravica do referen- duma se tako pri nas kaže kot človekova pravica predvsem v po- vezavi s 44. členom Ustave, se pravi kot pravica do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev in, na izvedbeni ravni, tudi v pravici do sodelovanja pri postavitvi zahteve 40.000 volilcev za razpis re- ferenduma in v pravici do glasovanja na takšnem referendumu. Ta je po vsebini in obsegu tako rekoč enaka pravici glasovanja na volitvah, vendar se od nje tudi bistveno razlikuje, predvsem po tem, da ni nujno, da bi se takšna pravica sploh in v kakršnikoli meri izvrševala, posebej pa ne periodično, saj do referenduma pride le na zahtevo upravičenih predlagateljev, do te pa kaj lahko tudi sploh ne pride. Demokratične, pluralne, periodične in sploh svobodne volitve so nujni pogoj za demokratično oblikovanje dr- žavnih organov, in šele volitve dajejo predstavnikom ljudstva man- dat za legitimno izvajanje oblasti. Država, v kateri ni volitev, ali pa 4 Ali občine, kadar govorimo o lokalnih volitvah. 5 Prim.: Pritrdilno ločeno mnenje sodnice mag. Jadranke Sovdat k odločbi ustavnega sodišča U-II- 1/10. 01 Janez Pogorelec.indd 4 3.4.2011 17:45:42 5 DIGNITAS n Pravica do referenduma so na njih kakorkoli prekršena načela pluralnosti, periodičnosti, kakor tudi država, v kateri se na volitvah nedopustno posega v volilno pravico, ki se v demokracijah izvaja po načelih splošno- sti, enakosti, neposrednosti, svobode in tajnosti, takšna država ni demokratična država in vsaj na tem področju (praviloma pa v ta- kšnem primeru tudi na drugih) krši človekove pravice in temeljne svoboščine. Nasprotno pa za državo, ki ne izvaja referendumov, ki torej ne uveljavlja neposredne demokracije, ni mogoče trditi, da je zgolj zaradi tega nedemokratična ali celo kršilka človekovih pravic in temeljnih svoboščin. To potrjujejo primeri vrste držav, ki referenduma na državni ravni sploh ne poznajo, kot sta ZRN in ZDA, za kateri zagotovo ni mogoče trditi, da nista demokratični državi, ali pa Anglije in Francije, v katerih se referendum izvede zgolj, če ga razpiše v prvi vrsti parlament, v drugi pa predsednik republike, do referenduma pa prihaja le zelo redko, morda enkrat v dvajsetih ali celo več letih. Da so nekatere države zelo skeptične do uporabe institutov neposredne demokracije, ni naključje, saj ima referendumsko od- ločanje nekatere zelo resne pomanjkljivosti. Referendum lahko razumemo kot nekakšno sol na demokraciji, s katero je jed veliko bolj okusna, hkrati pa je nikakor ne gre presoliti. Referenduma seveda ne gre podcenjevati, saj lahko v izjemni meri pripomore k legitimiranju nekaterih zahtevnejših odločitev v državi, vendar pa je referendumsko odločanje v nekaterih primerih tudi povsem ne- uporabno in sploh ne daje racionalnih rezultatov. Zato v večini dr- žav, ki institut referenduma uporabljajo, obstajajo tudi pomemb- ne omejitve takšnega odločanja, in te so obstajale tudi v našem Zakonu o referendumu in ljudski iniciativi 6 , vendar pa jih je naše Ustavno sodišče že pred leti razveljavilo, 7 iz česar izhaja vrsta te- žav, o katerih bomo spregovorili v nadaljevanju. 2. Prednosti in slabosti uporabe referenduma Na prvi pogled se zdi ideja o neposrednem odločanju ljudstva o 6 Uradni list RS, št. 15/94 7 Omejitve je ustavno sodišče razveljavilo v odločbi št. U-I-47/94 (Uradni list RS, št. 13/95), razveljavlje- ni 10. člen, ki je sicer dovolj korektno zajel potrebne omejitve referenduma, pa se je glasil: Za konodajnega referenduma ni mogoče razpisati: - o zakonih, ki se sprejemajo po hitrem postopku, kadar to zahte- vajo izredne potrebe države, interesi obrambe ali naravne nesreče, - o zakonih, od katerih je neposredno odvisno izvrševanje sprejetega državnega proračuna, - o zakonih, ki se sprejemajo za izvrševanje ratificiranih mednarodnih pogodb. 01 Janez Pogorelec.indd 5 3.4.2011 17:45:42 6 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice vseh pomembnejših vprašanjih države, to pa so pri nas predvsem vprašanja, ki se, poleg Ustave, urejajo z zakonom in so v pristojno- sti Državnega zbora, simpatična in že kar idealno demokratična, nekako rousseaujevska: člani predstavniškega telesa naj dajejo le pobude in oblikujejo predloge zakonov, ki jih potem sprejme ali zavrne ljudstvo neposredno 8 . Temu idealu se je še najbolj pribli- žala ustavna ureditev Švice, ki je sama na državni ravni izvedla več referendumov kot vse druge države na svetu skupaj. Vendar se niti v Švici na referendumih ne odloča o kakšnem velikem deležu vprašanj iz pristojnosti skupščine in seveda tem manj v vseh dru- gih državah. Zakaj torej politično predstavništvo v moderni državi še malo ni izgubilo svojega pomena, kljub očitnim prednostim neposre- dne demokracije in kljub temu, da danes z razvojem informacij- skih tehnologij, vsaj tehnično 9 , obstajajo povsem realne možnosti, da bi se parlamenti preprosto ukinili, odločanje o vseh vprašanjih pa preneslo k »suverenu«, se pravi k ljudstvu? Vsakemu polnoletne- mu državljanu, ki razume pomen glasovanja, bi omogočili dostop do omrežja, na katerem bi ves čas lahko participiral pri odločanju o vseh vprašanjih v državi, takšno odločanje brez večnih »prepi- rov« v parlamentu 10 bi bilo verjetno, ko smo že ravno v časih, ko je glavna mantra varčevanje, tudi cenejše, kot je vzdrževanje »hrama demokracije«, predvsem pa bi bila vedno dosežena tista odločitev, ki bi brez vsakega posrednika izražala avtentično voljo ljudstva. Žal takšna ideja naleti na vrsto ovir, ki so jih prvi opazili že stari Atenci. Pa ne gre samo za razne »Kleone«, demagoge, kot sta jih opisovala Aristofan in Tukidid, ki lahko vplivajo na javno mnenje, z njim manipulirajo in na ta način dosegajo sprejemanje odloči- tev, ki niso v interesu ljudstva, temveč v njihovem lastnem. V vsaj tolikšni meri so se že Atenci soočili tudi s problemom participa- tivnosti, z dejstvom, da nekateri svobodni Atenci preprosto niso 8 Prim. Državna ureditev Slovenije, str. 23. 9 Resnici naj ljubo ima elektronsko glasovanje, tudi na volitvah, še vedno resen tehnični problem pri zagotavljanju tajnosti glasovanja in preprečevanju morebitnih zlorab, zato takšnega glasovanja, pose- bej prek interneta, države skorajda ne uveljavljajo. Izjemno težko rešljiv in do danes, kljub nekaterim eksperimentom, pravzaprav nerešen problem je v tem, da je potrebno volilca najprej zanesljivo identificirati, nato pa – in tu nastane težava – njegov glas tudi enako zanesljivo anonimizirati. Zato je elektronsko glasovanje tehnološko bistveno zahtevnejše od, na primer, elektronskega bančništva, kjer je potrebno zgolj zagotoviti identifikacijo komitenta in preprečiti morebitne vdore v sistem, sam komitent pa ima možnost spremljati, kaj se dogaja z njegovo transakcijo, kakršne volilec, ravno zaradi ločitve njegovega glasu od njegovega imena, ki jo zahteva tajnost glasovanja, ne more imeti. 10 Prepiri v parlamentu so seveda povsem koristni in demokratični odraz civiliziranega reševanja konfliktov v družbi, zato sam nimam čisto nič proti njim, nevarna za demokracijo bi bila kvečjemu njihova odsotnost ... 01 Janez Pogorelec.indd 6 3.4.2011 17:45:42 7 DIGNITAS n Pravica do referenduma želeli sodelovati na ljudski skupščini, ampak so rajši šli po svojih opravkih. Takšnim državljanom so stari Grki sicer rekli »idiotes« in takšno ravnanje razumeli kot egoistično in dekadentno. Navseza- dnje se človek, ki se odreče »ekleziji« in ne sodeluje pri upravljanju javnih zadev, slej ko prej sooči z odločitvami, ki so mu v škodo. Tudi v modernem času se problem participativnosti odrazi pred- vsem na udeležbi na referendumu. Če so vprašanja na referendu- mu premalo zanimiva za širšo javnost – in pogosto so prav takšna – se kaj lahko zgodi, da je posledično zelo nizka tudi udeležba na referendumu, da gredo nanj samo zainteresirani, in to kaj lahko povzroči, da na referendumu izražena volja v resnici ne ustreza dejanski večinski volji ljudi. Ne smemo zanemariti niti izjemno pomembnega in zahtevnega vprašanja o tem, kdo naj izbira in na dnevni red postavlja vprašanja, o katerih ljudstvo odloča, ter pro- blema oblikovanja teh vprašanj, od katerega je prav tako v veliki meri odvisno, kakšen bo odgovor nanja. Dejstvo je, da vsi ti pro- blemi dandanašnji niso prav nič manjši, kot so bili v časih grškega polisa, nasprotno, pridružilo se jim je še več novih: Predvsem je v današnjem času življenje neprimerno bolj zaple- teno od časov pred več tisočletji, zaradi česar je od ljudi praktično nemogoče zahtevati, da bi zmogli v vseh vprašanjih, s katerimi se srečuje država, sprejemati kvalificirane in obveščene odločitve. Če bi na primer danes zvečer kot državljan na svojem računalni- ku dobili v odločanje 40 amandmajev k zakonu o fitopatološkem varstvu rastlin, bi bili verjetno v hudih škripcih. A takšni, za volil- ca verjetno prezahtevni referendumi, so bili v naši referendumski praksi kar pogosti, npr. vprašanje financiranja izgradnje TET 3 v letu 1999, vprašanje prestrukturiranja Slovenskih železnic v letu 2003, pa zakon o RTV v letu 2005 (o katerem se ponovno odloča prav v teh dneh) in lastninsko preoblikovanje zavarovalnic v letu 2007. Če so vprašanja prezahtevna, se to, poleg zmanjšanja ude- ležbe pri glasovanju, odrazi predvsem v tem, da tudi ljudje, ki se referenduma udeležijo, pretežno glasujejo tako, kot jim priporoči politična stranka, za katero sicer glasujejo na volitvah, to pa seveda povzroči, da namesto odločitve o referendumskem vprašanju, de- jansko v veliki meri dobimo glasovanje o podpori strankam, zago- vornicam ene ali druge odločitve, se pravi nekakšne mini volitve, odločanje o referendumskem vprašanju pa predstavlja le podlago zanje. Zelo dober primer tega je tudi aktualni referendum o zako- nu o RTV: le redko kdo pozna in razume samo vsebino zakona, 01 Janez Pogorelec.indd 7 3.4.2011 17:45:42 8 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice zelo dobro pa volilci vedo, katero odločitev podpirajo posamezne politične stranke. Naslednji velik problem referenduma je problem odločanja ve- čine o manjšinah, ki lahko kaj hitro preide v represijo in celo pro- tiustavno razlikovanje glede na spol, raso ali druge osebne okoli- ščine. Naježimo se lahko ob vprašanjih, kot so: Ali naj v Republiki Sloveniji živijo Romi? Kakšne pravice naj imata narodni skupnosti? Ali pa invalidi? Ali naj družine z veliko otroki davčno obravnava- mo bolje od tistih z malo ali brez njih? Katerim bolnikom naj odo- brimo izjemno draga zdravila? Takšnih, čeprav manj radikalnih vprašanj, je v Sloveniji kar nekaj. Od že izvedenega referenduma o oploditvi z biomedicinsko pomočjo, vprašanja posvajanja otrok v homoseksualne pare, pa vse do vprašanj, ki prav lahko pridejo na dnevni red v naši evropski prihodnosti: Ali si muslimanke v javnosti smejo zakrivati obraz? Ali, kot trenutno poteka debata v Franciji, naj se francoskim državljanom tujega porekla, ki so zagre- šili težji zločin, državljanstvo odvzame in se jih po prestani kazni izžene iz države? Tu so torej predmet odločanja občutljiva vpra- šanja narodnih, etničnih in verskih skupnosti ter drugih manjšin. Seveda imamo lahko o teh vprašanjih zelo različna mnenja, naša etika in družbena morala imata lahko do nekaterih od teh vpra- šanj tudi zelo odklonilno stališče. Vendar je v teoriji znano, da ta- kšni referendumi, ko se večina znese nad manjšino, ne prispevajo k umirjanju družbenih nasprotij, prej jih le še dodatno zapletejo in radikalizirajo. Seveda pa je vse odvisno od referendumske odlo- čitve: če so glasovalni upravičenci večinsko naklonjeni ukrepom v korist manjšin, ima tak referendum lahko tudi zelo pozitivne učinke, zato je tudi njegovo prepovedovanje ali omejevanje v teh primerih, kljub nevarnosti, da bi lahko prišlo celo do neustavne odločitve 11 , lahko izjemno občutljivo in celo kontraproduktivno. Zelo resen je tudi problem referendumov o mednarodnih pogodbah, kot je bil nedavni zakonodajni referendum o Arbitra- žnem sporazumu z Republiko Hrvaško, ali kot je bil pred leti na- 11 Naše Ustavno sodišče bi takšno osločitev na referendumu lahko naknadno razveljavilo, saj se je v sklepu U-II-3/03 že »razglasilo«za enako pristojno presojati ustavnost zakonov, sprejetih ozi- roma dokončno potrjenih na referendumu, kot tistih, ki jih je sprejel državni zbor, medtem ko je francosko ustavno sodišče ustavnosodno presojo v takšnih primerih tradicionalno odklanjalo z ar- gumentom, da gre za »neposredni izraz ljudske suverenosti, ki ga ustavno sodišče ne bi moglo nadzorovati, glede na ravnovesje oblasti, kakršno je bilo vzpostavljeno z ustavo.« Prvi del opombe prim: Jadranka Sovdat, Ločeno mnenje k odločbi U-II-1/10, drugi del pa: http://fr.wikipedia.org/ wiki/R%C3%A9f%C3%A9rendum_en_France, ki se sklicuje na odločbo z dne 6. novembra 1962, po- trjeno z odločbo z dne 23. septembra 1992, francoskega Conseil constitutionnel. 01 Janez Pogorelec.indd 8 3.4.2011 17:45:42 9 DIGNITAS n Pravica do referenduma povedovani, pa na srečo neizvedeni referendum o sporazumu s Svetim sedežem. Negativni izid referenduma v takšnih primerih prinese predvsem veliko mednarodno blamažo in zadrego glede že podpisanega in v državnem zboru tudi ratificiranega medna- rodnega sporazuma (prav zaradi načela »pacta sunt servanda«, ki je temeljno načelo mednarodnega prava, brez katerega medna- rodni odnosi sploh ne bi mogli funkcionirati, se celo ustavnoso- dna kontrola mednarodnih pogodb izvrši v postopku predhodne ocene ustavnosti, se pravi, še preden državni zbor mednarodno pogodbo ratificira). Poleg tega bi bila velikanska razlika med tem, da bi npr. pridružitveni sporazum Hrvaške k Evropski uniji zavrnil Državni zbor, in med tem, da bi se slovenski narod sam večinsko odločil, da ne podpre vstopa sosednje Hrvaške v EU. Iz teh in ta- kšnih razlogov v Evropi ni države, ki bi omogočala odločanje o mednarodnih pogodbah na zakonodajnih referendumih 12 . Seve- da pa teh referendumov ne smemo zamenjevati s posvetovalnimi referendumi, kakršen je bil na primer neuspeli francoski referen- dum o Evropski ustavni pogodbi, izveden 29. maja 2005 13 . Na teh referendumih se odloča o tem, ali naj se pogodba sploh ratificira, in ne o tem, ali naj se uveljavi že ratificirana mednarodna pogod- ba 14 . Naslednji velik problem referendumskega odločanja so refe- rendumi o finančnih vprašanjih, ki praviloma sploh ne dajo raci- onalnih rezultatov in so zato prav tako popolnoma neprimerni za referendumsko odločanje. Če bi, pa čeprav na isti referendumski glasovnici, postavili vprašanji: »1. Ali naj se v Republiki Sloveniji plačujejo davki?« In nato: »2. Ali naj se v Republiki Sloveniji bi- stveno izboljšajo javne službe in javna infrastruktura (zdravstvo, šolstvo, ceste ipd.)?«, če bi torej na referendumu postavili ti dve vprašanji, bi na prvo vprašanje zanesljivo dobili odločen »NE«, na drugega pa prav tako odločen »DA«. Ker seveda država svoje iz- 12 Irska, ki pogosto izvaja referendume o spremembah temeljnih pogodb EU, mora za njihovo im- plementacijo vsakič spremeniti ustavo, tako da gre tam za ustavnorevizijski referendum in ne za referendum o mednarodni pogodbi. 13 Od 25 držav se jih je takrat kar 10 odločilo na referendumu povprašati ljudstvo glede ratifikacije te pogodbe: Danska, Španija, Francija, Irska, Luksemburg, Nizozermska, Poljska, Češka in Združeno kraljestvo. Prim: ht tp://fr.wikipedia.org/wiki/R%C3%A9f%C3%A9rendum_fran%C3%A7ais_sur_le_trait%C3%A9_%C3 %A9tablissant_une_Constitution_pour_l%27Europe. 14 Kot je to značilno za naš referendum, ki se v takšnem primeru navadno izvede kot obvezni zakono- dajni referendum, kjer se je vprašanje nazadnje glasilo: »Ali ste za to, da se uveljavi zakon o ratifikaciji arbitražnega sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Vlado Republike Hrvaške, ki ga je sprejel Državni zbor na seji dne 19. aprila 2010?« 01 Janez Pogorelec.indd 9 3.4.2011 17:45:42 10 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice datke financira pretežno z davki, bi bila taka odločitev približno enako uporabna, kot če bi na referendumu izglasovali, da mora sonce vziti šele ob štirih popoldne. Referendumsko odločanje ima poleg navedenih še vrsto dru- gih resnih problemov: Predvsem je referendumsko odločanje zelo togo, možna je zgolj odločitev »ZA« ali »PROTI«, razprava v omeje- nem krogu strokovne in nato politične javnosti v parlamentu je bistveno bolj racionalna in produktivna, kot bi bila razprava dveh milijonov ljudi na internetu, ki si jo je mogoče celo zamisliti le te- oretično, prav tako doslej še niso bili razviti mehanizmi, s katerimi bi znotraj te razprave prišli do sprejemanja drugačnih odločitev od predlaganih. Iz vseh navedenih razlogov so torej države do referenduma pogosto zelo skeptične in ta skepsa se skozi leta povečuje tudi v Sloveniji, čeprav si brez te »najbolj demokratične oblike neposre- dnega izjavljanja ljudske volje« Slovenci ne moremo zamisliti ne naše osamosvojitve, ne našega vstopa v EU in NATO. Kot rečeno: referendum je sol demokracije 15 in nobenega dvoma ni, da to še posebej velja za Slovenijo, v kateri je še iz Krekovih časov močno razvit korporativizem, ki pogosto preprečuje sprejemanje racio- nalnih, demokratičnih odločitev. Slovenci toleriramo razne kor- porativistične lobije in centre moči, nismo pa nagnjeni k temu, da bi nas vodile močne, avtoritativne osebnosti, in to niti takrat, ko bi bile povsem demokratično izvoljene. Zato je, iz obeh razlo- gov, referendum oziroma neposredna demokracija za legitimira- nje najpomembnejših odločitev naše države izjemno pomembno orodje, brez katerega je zelo vprašljivo, ali bi sploh prišli do teh odločitev in ali bi jih zmogli tako odločno izvajati, kot smo jih v zgoraj navedenih primerih, predvsem slovenske osamosvojitve in vstopa v NATO. Prav tako je referendum zelo primeren tudi za odločanje o vprašanjih, ki jih volilci zlahka razumejo, ki zahtevajo njihovo opredelitev do določenih vrednot ipd. Takšen je bil nedvomno referendum o nedeljskem delu trgovin leta 2003 (seveda pa je tre- ba njegove izide spoštovati!), prav tako bi bil takšen referendum možen glede opredeljevanja o jedrski energiji ipd. 15 Grad, Kaučič, Ribičič, Kristan: Državna ureditev Slovenije, str. 236: »Če naj bo referendum učinkovita oblika neposredne demokracije, ga je potrebno uporabljati le izjemoma, za najpomembnejša politič- na vprašanja, ni pa primeren za odločanje o zelo zahtevnih strokovnih in zapletenih vprašanjih, zlasti, če o njih ni mogoče oblikovati preglednih in vsem razumljivih aternativnih rešitev.« 01 Janez Pogorelec.indd 10 3.4.2011 17:45:42 11 DIGNITAS n Pravica do referenduma Če zaključimo z besedami Francisa Hammona 16 : »V nekaterih državah in v nekaterih obdobjih je referendum lahko koristno sredstvo nadzora nad vladajočimi in celo sredstvo za dosego re- forme, zlasti, kadar pobuda za njegov razpis ni izključno v rokah centralne oblasti. Vendar pa je sam lahko nosilec določenih nevar- nosti (nestrpnosti do manjšin, upadanja volilne udeležbe, razpa- danja strankarskega sistema itd.), katerih resnost je treba presojati ob upoštevanju časovnih in krajevnih okoliščin. Torej ga je treba obravnavati pragmatično, tako kot druge politične institute, in ga ne razglašati za vsesplošen model idealnega demokratičnega sis- tema.« 3. Problemi naše ureditve »pravice do« referenduma Problem naše ureditve referenduma je bil v prvem obdobju po osamosvojitvi predvsem nekakšen referendumski idealizem, za- radi katerega smo v želji, da bi postali kar najbolj demokratična država, v Ustavo in v Zakon o referendumu in o ljudski iniciativi zapisali skorajda vse možne vrste referenduma, na vseh ravneh, od ustavnorevizijskega, prek široke uporabe zakonodajnega refe- renduma (pri čemer je bil najbolj problematičen predhodni zako- nodajni referendum), do posvetovalnega referenduma, posebne- ga referenduma za ustanovitev občine ter lokalnega referenduma, nazadnje pa smo pred vstopom v EU Ustavo dopolnili tudi z novim 3. a členom, v katerem smo predvideli še poseben referendum o ratifikaciji mednarodne pogodbe, s katero se na mednarodne or- ganizacije prenese izvrševanje dela suverenih pravic. Kljub temu naši ureditvi referenduma, razen odsotnosti omeji- tev referendumskega odločanja in morda še kvoruma pri zakono- dajnem referendumu, danes ni več mogoče očitati večjih anoma- lij, število referendumov pa se je vsaj v zadnjih letih tudi zmanjšalo na neko dovolj sprejemljivo mero, čeprav bodo žgoča vprašanja finančne krize, povezana z zmanjševanjem pokojninskih pravic, urejanjem malega dela in drugimi, bolj v varčevanje kot v kaj dru- gega usmerjenimi ukrepi, to število verjetno spet povečala. Velik problem pa je v preteklem obdobju predstavljal predho- dni zakonodajni referendum, se pravi referendum o posameznih 16 Hamon, Francis; Referendum, primerjalna študija, str. 187. 01 Janez Pogorelec.indd 11 3.4.2011 17:45:42 12 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice vprašanjih iz zakona, ki je bil šele vložen v parlamentarno proce- duro, ne pa še tudi sprejet. Tak referendum je v sebi nosil latentni konflikt med pravno vezanostjo državnega zbora na na referen- dumu sprejeto odločitev in 82. členom Ustave, ki poslancem, ki bi morali sprejeti zakon v skladu s to odločitvijo, daje reprezentativ- ni mandat in s tem pravico glasovanja po svoji volji, neodvisno od kakršnihkoli navodil, in torej tudi neodvisno od referendumske odločitve. Takšen referendum je bil, posebej po referendumu o volilnih sistemih in po referendumu o nedeljskem delu trgovin, ko se je to nasprotje jasno pokazalo, deležen velikih kritik in je bil v letu 2005 z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-217/02-34 17 tudi od- pravljen, čemur je sledila tudi novela ZRLI 18 v letu 2006. Od tedaj se v RS uporablja le še naknadni referendum, ki pa sam po sebi ni problematičen. Določen, ne tako majhen problem je še vedno mogoče videti tudi v že omenjenem ustavnorevizijskem referendumu, saj ga je mogoče razpisati zgolj na zahtevo 30 poslancev, pri čemer vemo, da je za samo spremembo Ustave potrebna večina 60 poslancev, zaradi česar praktično ne more priti do takšnega referenduma. Glede na to, da je ustavnorevizijski referendum zaradi narave vprašanj, o katerih se na njem odloča, za referendumsko odloča- nje mnogo primernejši od zakonodajnega, se zdi, kot bi se usta- vodajalec ob tem tipu referenduma dejansko ustrašil samega sebe in ljudstvu onemogočil odločanje ravno o tistih vprašanjih, ki so najpomembnejša in tudi najprimernejša za referendumsko od- ločanje. Predlagana sprememba ustave, s katero se je v mandatu 2000–2004 želelo ta problem odpraviti in tudi iniciativo za ustav- norevizijski referendum prepustiti 40.000 volilcem, ni bila spre- jeta, zaradi česar v Sloveniji še nismo in tudi še dolgo ne bomo doživeli ustavnorevizijskega referenduma. Največji problem naše ureditve zakonodajnega referenduma pa je zagotovo odsotnost prepovedi referenduma o določenih vprašanjih, ki je bila prvotno določena v 10. členu ZRLI, a jo je Ustavno sodišče z že omenjeno Odločbo US št. U-I-47/94 razvelja- vilo, v bistvu zaradi tega, ker je menilo, da gre za neustavno ome- jevanje »pravice do referenduma«, saj »zakonodajalcu ni dana mo- žnost omejevanja ustavne pravice, ampak le možnost (in hkrati dolžnost) predpisati način uresničevanja človekovih pravic in te- 17 Uradni list RS št. 24/05. 18 Uradni list RS 139/06. 01 Janez Pogorelec.indd 12 3.4.2011 17:45:42 13 DIGNITAS n Pravica do referenduma meljnih svoboščin« 19 . Ustavno sodišče je v odločbi izrazilo mnenje, da bi namesto abstraktnega omejevanja pravice do referenduma zadoščal »blažji« poseg v ustavno pravico do referendumskega od- ločanja, namreč z uporabo mehanizma, predvidenega v 16. členu ZRLI, po katerem lahko Državni zbor, kadar meni, da je vsebina zahteve za razpis referenduma v nasprotju z ustavo, zahteva, naj o tem odloči ustavno sodišče. »Z uporabo tega mehanizma se je mo- žno izogniti abstraktnemu zakonskemu predpisovanju, da narava v 10. členu navedenih treh vrst zakonov v vsakem primeru opra- vičuje poseg v ustavno pravico do referendumskega odločanja, in doseči, da bo v vsakem konkretnem primeru moralo ustavno sodišče presoditi, ali bi bile z odložitvijo uveljavitve tistega zakona zaradi referenduma ali z njegovo neuveljavitvijo res prizadete tako pomembne ustavne pravice, da bi bilo zaradi tega – ob tehtanju prizadetih ustavnih dobrin – dopustno poseči v ustavno pravico do referendumskega odločanja.« 20 Vendar se je takšna odločitev ustavnega sodišča sčasoma po- kazala kot precej problematična, tako iz razlogov, ki smo jih v zve- zi s slabostmi referendumskega odločanja prikazali zgoraj, kakor tudi primerjalnopravno, saj tako širokih možnosti razpisovanja referenduma o takorekoč vseh vprašanjih, kot je vsaj načelno do- pustno v našem pravnem redu, pravzaprav ne pozna nobena pri- merljiva država. Nekatera vprašanja so, kot smo videli 21 , povsem neprimerna za referendumsko odločanje, in to ne nujno zaradi poseganja v ustavne dobrine, temveč zaradi problemov, lastnih samemu referendumu 22 . Nič manj pa ni takšna odločitev, ki ji je sledila ureditev v 21. členu Zakona o referendumu in ljudski iniciativi 23 , problematič- na tudi v delu, ko vendarle dopušča omejevanje referenduma, saj namesto jasnih pravil, v katerih primerih referendum ni dovoljen, uveljavlja kazuistično in arbitrarnosti vse preveč odprto presojo ustavnega sodišča o tem ali se referendum dopusti ali ne. Takšno presojanje ustavno sodišče potiska v nehvaležen in zato vse bolj nevzdržen položaj, ko mora s pogosto ne preveč prepričljivimi ar- 19 Drugi odstavek 2. točke odločbe sodišča. 20 Sedmi odstavek 2. točke odločbe sodišča. 21 Prim. Kaučič, Referendum in sprememba ustave, str 25, 22 Prim. Grad, Kaučič, Ribičič, Kristan: Državna ureditev Slovenije, str. 236: »Pri uporabi referenduma je potrebno upoštevati vse prednosti, ki jih nudi za demokratično odločanje, vendar pa tudi omejitve, ki jih objektivno vsebuje ali iz njega izhajajo. » 23 Uradni list RS, št. 139/06. 01 Janez Pogorelec.indd 13 3.4.2011 17:45:42 14 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice gumenti (in večinami 24 ) vedno znova prepovedovati referendume in ga spreminja v nekakšnega »zatiralca« neposredne demokracije v Sloveniji, kar zagotovo ni nekaj, kar pritiče ustavnemu sodišču. 4. Omejevanje referenduma skozi prizmo človekovih pravic Najprej naj si dovolimo morda nekoliko »heretično«, čeprav v strokovnih krogih že dolgo znano trditev, da se ustavno sodišče vse preveč ukvarja s človekovimi pravicami, ki so, vsaj ustavno- pravno gledano, njegova sekundarna naloga, njegova primarna naloga pa je seveda ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov. 160. člen ustave med pristojnostmi ustavnega sodišča šele na pe- tem mestu določa tudi odločanje o ustavnih pritožbah zaradi kr- šitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin in temu sledi tudi prvi odstavek 1. člena Zakona o ustavnem sodišču 25 , ki ustavno sodišče definira najprej kot najvišji organ sodne oblasti za varstvo ustavnosti in zakonitosti in šele nato tudi človekovih pravic in te- meljnih svoboščin. Če vemo, da se dejansko ustavno sodišče, po njegovih lastnih podatkih, kar 85% svojega časa ukvarja z ustavni- mi pritožbami, in da se je verjetno ta trend po zadnjih omejitvah dostopa do pobude za oceno ustavnosti predpisa 26 , še bolj nagnil v to smer, to pravzaprav pomeni, da se naše ustavno sodišče, v imenu varovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, skozi institut ustavne pritožbe, vse bolj spreminja v instanco vrhovne- mu sodišču, ki ga ustava v 127. členu sicer definira kot »najvišje so- dišče v državi«. Vrhovno sodišče pa se, skozi veliko število odločb, ki mu jih ustavno sodišče razveljavlja v imenu varovanja človeko- vih pravic, predvsem zaradi kršitev enakega varstva pravic iz 22. člena ustave, ki je sodeč po številu ustavnih pritožb najpogosteje kršena človekova pravica v državi, spreminja v tobožnjega najve- čjega kršilca človekovih pravic v državi. To je nedvomno daleč od resnice, poleg tega enako varstvo pravic v največji meri zagotavlja prav vrhovno sodišče, predvsem skozi enotno sodno prakso, kot to določa 109. člen zakona o sodiščih 27 . Če bi tu Ustavno sodišče 24 Tudi zgolj z glasovi petih sodnikov proti štirim. 25 Uradni list RS, št. 64/07-UPB1. 26 Določenih v 15. členu Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 51/07). 27 Zakon o sodiščih (Uradni list RS, št. 94/07-UPB4, 101/07 Odl.US: Up-679/06-66, U-I-20/07, 45/08, 47/09 Odl.US: U-I-54/06-32, 96/09, 86/10-ZJNepS). 01 Janez Pogorelec.indd 14 3.4.2011 17:45:42 15 DIGNITAS n Pravica do referenduma zavzelo izrazito bolj restriktivno držo pri obravnavanju, posebej tovrstnih ustavnih pritožb in bi se v okviru obravnavanja ustav- nih pritožb lotevalo zgolj redkih primerov eklatantnih in najtežjih kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin, bi se, ne le raz- bremenilo velike količine dela, ampak bi se predvsem lahko ne- primerno bolj usmerilo k svojemu temeljnemu poslanstvu – skozi odpravljanje neustavnosti in nezakonitosti v predpisih zagotavljati boljše delovanje države. Potem bi ne bilo potrebno ne spreminja- nje ustavnih določb, ki se nanašajo na ustavno sodišče, niti tako drastično omejevanje dostopa do pobude za oceno ustavnosti, ki je kot nekakšna actio popularis, čeprav primerjalnopravno zelo omejena, vendarle izraz nekega demokratičnega presežka. Ta se mi, z vidika svojega dometa, ki je v tem, da lahko vsak državljan, ob, vsaj v Ustavi široko pojmovanem pravnem interesu, doseže odpravo neustavnega predpisa, tudi kadar ta ne posega v človeko- ve pravice in temeljne svoboščine, ne zdi nič manj pomemben od varovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Seveda je iluzorno pričakovanje, da če vse sodne instance vključno z vrhovnim sodiščem niso uspele v celoti zavarovati prav vsake človekove pravice, da bo pa to sedaj v vseh primerih stori- lo devet sodnikov močno preobremenjenega ustavnega sodišča. Nobenega dvoma ni, da človekove pravice redna sodišča večino- ma razmeroma dobro varujejo in da je neskončno večji problem od tega v prepočasnem delovanju sodstva, zaradi katerega prihaja predvsem do ogromne materialne škode, deloma in šele posle- dično pa tudi do kršitev človekovih pravic. Vendar problema ne bomo rešili z večjim poudarjanjem človekovih pravic in reševa- njem sporov na ustavnem sodišču v njihovem imenu, temveč z izboljšanjem delovanja sodstva. Ustavno sodišče bi, namesto, da se ukvarja s kazuistiko rednega sodstva, veliko več storilo za to državo, če bi se držalo predvsem svoje primarne funkcije in, tudi preko »prijateljev sodišča«, katerih pobude za oceno ustavnosti bi široko sprejemalo, odpravilo kar največ slabosti v naših predpisih. Ravno neustavni in nezakoniti predpisi namreč povzročajo slabo delovanje države in posledično tudi kršitve človekovih pravic. A to je seveda tema, ki bi zahtevala precej obširnejšo obravnavo, kot si jo lahko privoščimo na tem mestu. V tem kontekstu jo omenjam zgolj zato, ker prav pogled tudi na referendum skozi prizmo človekovih pravic in z njimi povezanih ustavnih vrednot, namesto skozi prizmo ustavnosti in zakonitosti 01 Janez Pogorelec.indd 15 3.4.2011 17:45:42 16 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice delovanja države oziroma, izvrševanja načela ljudske suverenosti pri sprejemanju zakonov, predstavlja precejšen problem tudi pri omejevanju referenduma, kot ga v skladu z 21. členom zakona o referendumu in ljudski iniciativi v svojih odločbah uveljavlja ustav- no sodišče. 21. člen zakona o referendumu in ljudski iniciativi je bil z že omenjeno novelo v letu 2006 spremenjen tako, da se njegov prvi odstavek glasi: »Če državni zbor meni, da bi z odložitvijo uveljavitve zakona ali zaradi zavrnitve zakona lahko nastale protiustavne posledice, v roku iz 22. člena tega zakona zahteva, naj o tem odloči ustavno sodišče.« Najprej je potrebno ugotoviti, da s to določbo državni zbor res nima sreče, saj je bila že prejšnja, ki je govorila o tem, da – kadar državni zbor meni, da je vsebina zahteve za razpis referenduma v nasprotju z ustavo, zahteva, naj o tem odloči ustavno sodišče – povsem neustrezna. Vsebini zahteve, ki je bila zgolj v tem, da naj se odloči ali se zakon, ki ga je sprejel DZ, uveljavi, ni bilo prav lahko očitati nasprotja z ustavo. Vendar tudi nova določba 21. člena ZRLI ni prav nič boljša. Povsem jasno je namreč, da z odložitvijo uve- ljavitve zakona oziroma z njegovo zavrnitvijo na referendumu ne morejo nastati protiustavne posledice 28 . Morda lahko neko protiu- stavno stanje (ne posledice) zaradi zavrnitve zakona še naprej tra- ja, ne more pa z zavrnitvijo šele nastati. Velik problem je tudi v ne- kem nezaupanju do ljudstva (suverena), ki ga izkazuje takšna do- ločba 29 . Četudi bi bilo lahko takšno nezaupanje kdaj upravičeno, je takšna predpostavka, da bo ljudstvo vedno zavrnilo nek zakon, ki odpravlja neustavnost, vseeno nenavadna, zato je tudi vezava posega v neposredno demokracijo že zgolj na možnost, da bi bil zakon zavrnjen, vsaj nekorektna, če ne celo v osnovi protidemo- kratična. Seveda se mora tudi odločanje o sprejetju ali nesprejetju zakona vršiti znotraj okvira ustave, in v teh primerih nedvomno tudi se, saj zakon, za katerega se predlaga odločanje na referen- dumu, (praviloma) ni neustaven. Če pa pristanemo na tezo, da ljudstvo na referendumu ne sme zavrniti niti zakona, ki odpravlja neko drugo protiustavnost, pa se nujno postavi vprašanje, zakaj 28 Prim: Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Mitje Deisingerja k odločbi U-II-1/10: »Ustavno sodišče mora torej presoditi, da protiustavne posledice že obstajajo takoj po sprejemu zakona, ko ta še ni uveljavljen, saj je nelogično, da bi nastale šele po zavrnitvi zakona na referendumu.« 29 Glej opombo št. 11, iz katere sledi, kako zelo drugačno stališče do tega vprašanja je zavzelo fran- cosko ustavno sodišče. 01 Janez Pogorelec.indd 16 3.4.2011 17:45:42 17 DIGNITAS n Pravica do referenduma bi kaj takega dovolili »ljudstvu« ki po svojih predstavnikih odloča v državnem zboru – bi torej takšnega zakona ne smel zavrniti niti državni zbor? Bi ga vlada sploh smela ne predlagati? Naj, ad absur- dum, torej ob ugotovitvi neustavnosti zakona, kar ustavno sodi- šče samo sprejme zakon, ki bo takšno neustavnost odpravil, brez kakršnega koli odločanja drugih vej oblasti? Zagotovo je takšen koncept, četudi bi si ga morda kdo želel in v nekaterih odločbah ustavnega sodišča najdemo njegove zametke, v nasprotju tako z načelom delitve oblasti, kakor tudi s koncepcijo moderne demo- kratične države. Ustavno sodišče pri odločanju o prepovedi referenduma o po- smeznih zakonih gleda na referendum skozi prizmo človekovih pravic in »pravico do referenduma« postavlja nasproti »ustavni vrednoti«, ki naj bi bila pri tem kršena, pri čemer pri tem tehtanju vrednot praviloma kratko potegne »pravica« do referenduma. V vrsti odločb 30 , skozi katere je ustavno sodišče razvijalo svojo dok- trino glede teh vprašanj, bomo zaman iskali odgovor na vprašanje, koliko pravzaprav »tehta« pravica do referenduma? Kje je meja, ob kateri se mora neka druga pravica umakniti »pravici« do referen- duma? Ugotovimo lahko le to, da se je še vedno doslej umaknila le pravica do referenduma, katere teža na tehtnici, v razliko od vrednot, ki so ji stale nasproti, pravzaprav nikoli ni bila izmerjena in torej tudi resnično tehtanje teh ustavnih vrednot nikoli ni bilo zares izvedeno. Šokantno? Morda, a takšna so dejstva. Ta doktrina ustavnega sodišča pa ima še nadaljnje pomanjklji- vosti: Pri tehtanju ustavnih vrednot namreč ustavno sodišče, ko zasleduje cilj, da bi s sprejetjem nekega zakona prenehalo neko protiustavno stanje, nastalo z uveljavitvijo nekega neustavnega zakona ali zaradi nespoštovanja odločbe ustavnega sodišča ugo- tavlja, ali je s predvideno ureditvijo državni zbor ustavno skladno odpravil protiustavnosti 31 . Tu se zastavlja problem obsega takšne presoje ustavnega sodišča, ki je včasih, posebej če bi šlo za ob- sežen zakon, predlagatelji referenduma pa bi v postopku pred ustavnim sodiščem zatrjevali, da je protiustaven celoten zakon, 30 U-II-1/06 (Uradni list RS št. 28/06)– novela Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zava- rovanju; U-II-1/09 (Uradni list RS št. 35/09) – novela Zakona o odvetništvu; U-II-2/09 (Uradni list RS 91/09) noveli Zakona o sistemu plač v javnem sektorju in Zakona o sodniški službi; U-II-1/10 (Uradni list RS 50/10); novela Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji. 31 Kot rečeno seveda že po naravi stvari ne more iti za to, da bi z nesprejetjem nekega zakona šele nastale protiustavne posledice in v praksi ustavno sodišče praviloma dejansko presoja o »teži« svojih lastnih odločb, zaradi česar bi moralo biti še posebej zadržano. 01 Janez Pogorelec.indd 17 3.4.2011 17:45:42 18 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice lahko tudi zelo velik in kot takšen neprimeren za presojo znotraj (razmeroma hitrega) postopka, ki naj privede zgolj do odločitve o tem ali naj se dopusti referendum ali ne. Vprašljive pa so tudi posledice takšne odločitve, sprejete prav- zaprav v neki predhodni (preventivni) oceni ustavnosti, ki pa je naš pravni red za zakone ne predvideva, saj je rezervirana zgolj za mednarodne pogodbe. Sme ustavno sodišče pri svojem delu iti preko načela funkcionalne ustavnosti (in tudi zakonitosti), sme presojati ustavnost zakona tudi skozi preventivno kontrolo, ali gre v teh primerih preko svoje pristojnosti? In naprej: Ali je torej takšna odločitev veljavna zgolj znotraj presoje dopustnosti refe- renduma ali pomeni meritorno oceno ustavnosti te določbe (celo celotnega zakona!) in če to drugo, je potem sploh še kdaj možno in smiselno izpodbijanje ustavnosti takšnega zakona v postopkih naknadne ocene ustavnosti? Naslednja stvar, ki jo preverja ustavno sodišče v tem postopku, je vprašanje, ali bi referendum lahko pomenil odločanje o tem ali naj se protiustavnosti sploh odpravijo. Ta zahteva je z vidika teh- tanja ustavnih vrednot sicer še lahko razumljiva, vendar tudi tu ni prepričljivih razlogov za to, da bi se takšno odločanje na referen- dumu prepovedalo, medtem ko bi bilo državnemu zboru dopu- ščeno. Če pristanemo na to, da gre pri odločanju na referendumu in pri odločanju v državnem zboru zgolj za dva načina uresničeva- nja načela ljudske suverenosti, če upoštevamo načelo delitve obla- sti, ki ustavno sodišče postavlja predvsem v funkcijo t.i »negativ- nega zakonodajalca«, ki lahko zgolj razveljavlja neustavne zakone oziroma zakonske določbe, ne more pa jih samo spreminjati ali dopolnjevati, pa vidimo, da je takšno odločanje pravzaprav ne- združljivo s položajem ustavnega sodišča. Tudi ustavno sodišče namreč deluje znotraj načela delitve oblasti, čeprav je nad njim, kot pogosto pravimo, le »modro nebo«, je tudi samo vendarle vpe- to v sistem »zavor in ravnovesij«. Če so odločbe ustavnega sodišča obvezne (kot to določa 1. člen zakona o ustavnem sodišču, in ne ustava!), čemur je seveda načelno potrebno pritrditi, pa so seve- da razmerja med vejami oblasti vendarle nekoliko drugačna, in nekoliko relativizirajo obveznost odločb ustavnega sodišča v pri- merjavi s tisto, kakršna velja za državljane in posamezne državne organe. Med vejami oblasti namreč lahko prihaja do medsebojne- ga nadzorovanja in omejevanja, torej, ne le do tega, da se, na pod- lagi odločb ustavnega sodišča razveljavljajo posamezne odločitve 01 Janez Pogorelec.indd 18 3.4.2011 17:45:42 19 DIGNITAS n Pravica do referenduma državnega zbora in vlade, temveč se v tej igri »zavor in ravnovesij« omejuje tudi samo ustavno sodišče. Predvsem se to omejevanje 32 seveda zgodi tako, da se kakšna izmed njegovih odločb prepro- sto ne upošteva, saj npr. v državnem zboru, ali pa tudi na vladi ni mogoče doseči potrebne večine za njeno uresničitev 33 . To ni prav nič nenavadnega in se dogaja v prav vseh državah, v katerih imajo ustavna sodišča oziroma uveljavljeno načelo delitve oblasti. Ko s tega zornega kota pogledamo na referendum, kot na enega od na- činov uveljavljanja ljudske volje v zakonodajnem postopku, torej postopku, ki se dogaja znotraj zakonodajne veje oblasti, se zdi tudi ta del doktrine ustavnega sodišča, ki pravi, da referendum ne sme pomeniti odločanja o tem, ali naj se protiustavnosti, ugotovljene z odločbo ustavnega sodišča odpravijo, ob siceršnjem načelnem strinjanju s tem, da je potrebno odločbe ustavnega sodišča spo- štovati, vendarle vprašljiv, saj pravzaprav negira kakršnokoli odlo- čanje o vprašanju, o katerem je presodilo ustavno sodišče, ne le na referendumu, temveč povsem enako tudi v državnem zboru. Morda bo kdo ugovarjal, češ, odločanja v državnem zboru ni mo- goče primerjati z mnogo manj pogostim »fakultativnim« referen- dumskim odločanjem, saj se na referendumu dejansko zakoni ne sprejemajo, ampak zgolj povpraša ljudstvo, ali naj se v državnem zboru sprejeti zakon tudi uveljavi, vendar dejansko ni nekih pre- pričljivih razlogov za trditev, da državni zbor sme odločati o vseh vprašanjih, in torej tudi o vprašanju ali naj se odpravijo protiustav- nosti, ljudstvo na referendumu pa se o tem ne bi smelo izjavljati. Vprašanje obsega referendumskega odločanja je strokovno-poli- tično vprašanje o tem, kako referendumska država želimo biti. In na to vprašanje bi bilo potrebno odgovoriti predvsem z jasnimi in vnaprej določenimi pravili, omejitve referenduma pa bi mora- le slediti predvsem strokovnim razlogom, ki izvirajo iz omejitev samega instituta referenduma (npr. kadar referendumsko odloča- nje, zaradi svoje narave ne prinaša racionalnih rezultatov, ipd). Naslednji del doktrine ustavnega sodišča govori o tem, da je po- trebno preveriti tudi to, ali je državni zbor z zakonom, za katerega 32 Poleg načina izvolitve sodnikov, na predlog predsednika republike v državnem zboru. 33 82. člen ustave je povsem brezrezerven, ko določa, da so poslanci predstavniki vsega ljudstva in niso vezani na nikakršna navodila. Njegovo relativiziranje in tolmačenje, kakršnega najdemo tudi v nekaterih odločbah Ustavnega sodišča, da so poslanci dolžni glasovati v skladu z njegovimi odločba- mi, je pravno povsem nevzdržno, predvsem z vidika načela delitve oblasti, saj bi to pomenilo, da so vse druge veje oblasti ustavnemu sodišču podrejene in ne prirejene. V praksi pa je izpolnitev takšnih zahtev tudi neizvedljiva, saj poslancev nihče ne more prisiliti v takšno ali drugačno glasovanje, kar že samo po sebi dokazuje, da je njihova neodvisnost pri odločanju popolna in brezrezervna. 01 Janez Pogorelec.indd 19 3.4.2011 17:45:42 20 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice je predlagal, da naj se ne dovoli referenduma o njem, uredil zgolj odpravo neustavnosti, poleg tega pa le še kakšna nujna ali poveza- na vprašanja. Preprečiti se torej želi, »zlorabo zloraba zakonodajne pristojnosti«, ki bi bila v tem, da bi poleg odprave protiustavnosti zakonodajalec v istem zakonu uredil še vrsto drugih, zgolj politič- no spornih vprašanj in se tako, ker je referendumsko odločanje možno zgolj o celotnem zakonu, skušal izogniti referendumu tudi o teh, preostalih vprašanjih. Ustavno sodišče v odločbi U-II-2/09 celo zažuga, da takšne »zlorabe zakonodajne pristojnosti oziroma njenega izigravanja ne bi dopustilo« 34 . Vendar je vprašanje, kaj bi ustavno sodišče v takšnem primeru sploh moglo narediti? Bi torej vseeno dopustilo referendum in tvegalo »nastanek protiustavnih posledic«? Le kako bi to sploh moglo storiti? Verjetno bi, kot že kdaj doslej, prej dopustilo »kolateralno škodo« v obliki prepove- di referenduma o vseh drugih vprašanjih, urejenih v tem zakonu. Lahko ustavno sodišče državnemu zboru naloži, naj, kadar od- pravlja protiustavnosti v zakonu, v takšni noveli ne ureja drugih vprašanj? Zagotovo ne, posebej če vemo, da se kaj lahko zgodi, da zakonodajalec ob odpravi neustavnosti niti ne pričakuje referen- duma, pa po sprejetju zakona vendarle pride do pobude oziroma zahteve zanj. Skratka, tudi to žuganje sodi bolj pod rubriko »uroki in zaklinjanja« kot med kakšne resnejše pravne argumente o tem, zakaj zakonodajalec ne bi smel odpravljati protiustavnosti z no- velo zakona, v kateri bi urejal tudi druga vprašanja, predvsem pa je v primerih, ko bi se kaj takega zgodilo, takšno žuganje povsem neučinkovito, saj je očitno, da takšne »zlorabe«, ki to formalno se- veda sploh ni, ustavno sodišče ne more sankcionirati tako, da bi dovolilo referendum o takšnem zakonu. Tudi zadnji del te doktrine, ki se nanaša na to, da »ustavno so- dišče preveri, da državni zbor večinoma protiustavnosti sploh ne bi mogel odpraviti na drugačen način, in to niti, če bi bil zakon na referendumu zavrnjen«, ne vzdrži neke resnejše analize: Najprej se vprašajmo, kaj pa, če bi jo lahko odpravil tudi na dru- gačen način? Skoraj vedno je to mogoče storiti na več načinov. Si je potrebno ta del doktrine razlagati tako, da pa bi potem ustavno sodišče dovolilo referendum? Kljub temu, da bi to pomenilo od- ložitev odprave neustavnosti v negotovo bodočnost? Iz njegovih odločb kaj takega ne izhaja, prej nasprotno, saj ustavno sodišče v 34 Točka 7 odločbe. 01 Janez Pogorelec.indd 20 3.4.2011 17:45:42 21 DIGNITAS n Pravica do referenduma njih, kot glavni razlog za prepoved referenduma, poudarja prav dolgotrajno neodzivnost državnega zbora na odločbe ustavnega sodišča in dejstvo, da bi z morebitno neuveljavitvijo zakona ta- kšno stanje trajalo še naprej. Prav možnost zakonodajalca, da pro- tiustavnost odpravi na več različnih, a še vedno ustavno skladnih načinov, tudi če je kakšen od teh načinov na referendumu zavr- njen, je tako eden od najmočnejših argumentov proti prepovedo- vanju referenduma. 5. Zaključek Ustavno sodišče se je z doktrino tehtanja »pravice do referen- duma« v razmerju do drugih človekovih pravic in ustavnih vre- dnot, skozi katero v skladu z 21. členom Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi ocenjuje, ali bi z zavrnitvijo zakona na re- ferendumu lahko nastale takšne protiustavne posledice, da bi bilo potrebno v to »pravico« poseči in referendum prepovedati, pravzaprav znašlo v zelo nerodnem položaju 35 . Niti mu ne gre za- meriti tega, da »pravice« do referenduma v svojih odločbah nikoli ni zares »stehtalo«, ampak se je zadovoljilo zgolj z ugotovitvami v slogu, da je treba drugim ustavnim vrednotam »nedvomno« dati prednost pred pravico do referenduma. 36 . Le kako naj »stehta« pra- vico do referenduma, ki to v resnici ni oziroma je pravica le posre- dno, prek pravice do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev in glasovalne pravice na referendumu, in obstaja le takrat, kadar jo zahtevajo upravičeni predlagatelji 37 , če do takšne zahteve oziroma pobude ne pride, pa je sploh ni? Pogled na referendum skozi priz- mo človekove pravice je pač nujno vsaj omejen, če že ne napačen, ko pa pogledamo na zakonodajni referendum kot na enega izmed dveh načinov, kako »ljudstvo« sprejme zakon, pa nam seveda ne ostane nič drugega kot ugotovitev, da bi se morali referendumi v okviru, ki ga zagotavlja ustava, izvajati brez vsakih omejitev in da je potrebno omejitve, ki so iz strokovnih in pravnih razlogov potrebne ter iz političnih razlogov tudi sprejemljive, določiti prav 35 Ta »stiska« je razvidna tudi iz Pritrdilnega ločenega mnenja sodnika dr. Cirila Ribičiča k odločbi U-II-1/09, kjer zapiše: »Ustavno sodišče je bilo pri odločanju v težkem položaju tudi zaradi sistemskih pomanjkljivosti pri ureditvi referenduma … Vendar se zavzemam za takšno sistemsko ureditev, ki bo bolj enakomerno porazdelila odgovornost za preprečevanje protiustavnih referendumov med ustavodajalcem, zakonodajalcem in Ustavnim sodiščem in te nehvaležne vloge ne bo več v celoti prenašala na Ustavno sodišče.« 36 Odločba U-II-2/09-8 v točki 19, zelo podobno tudi odločba U-II-1/10 v točki 46. 37 Večina poslancev državnega zbora, 30 poslancev, državni svet ali 40000 volilcev. 01 Janez Pogorelec.indd 21 3.4.2011 17:45:42 22 DIGNITAS n Ustavna ureditev in človekove pravice v ustavi. Vse ostalo, tudi glede na izkušnje doslej prepovedanih re- ferendumov, pravzaprav vodi v eno samo arbitrarnost in postavlja ustavno sodišče v skrajno neprijeten položaj tistega, ki preprečuje izvajanje neposredne demokracije v naši državi, posebej kadar je na podlagi veljavne ureditve (ki si jo je sicer z odločbo U-I-47/9 v največji meri zakuhalo samo) prisiljeno zavračati več referendu- mov zaporedoma. Dejstvo je, da v praksi ustavnega sodišča ne pri- haja do tehtanja ustavne vrednote referenduma, ampak zgolj do presojanja teže razlogov predlagateljev za prepoved referenduma in dejstvo je, da so iz zgoraj navedenih razlogov tovrstne odločitve ustavnega sodišča na več kot trhlih nogah. Najslabše, kar se nam je torej lahko zgodilo, je neko načelno omogočanje povsem prostega dostopa do referenduma, nato pa njegovo do neke mere arbitrarno omejevanje na konkretnih primerih, morda odvisno celo od petega glasu na ustavnem sodi- šču. Zato bi moralo priti, glede na to, da po ustavni odločbi U-I- 47/94 takšen poseg več ni mogoč na ravni zakona, do posega na ravni ustave. V sami ustavi bi bilo potrebno urediti omejitve refe- rendumskega odločanja, ki bi bile vnaprej znane, jasne in bi obse- gale taksativno našteta, in primerjalnopravno primerljivo urejena področja, na katerih referenduma v naši državi ne bi bilo, bodisi, kot smo opisali v prejšnjih izvajanjih, zato, ker ne daje racionalnih odgovorov (npr. finančna vprašanja) ali ker je krivično do manj- šin, ali iz drugih razlogov, sploh ne nujno razlogov neustavnosti ali kršenja človekovih pravic, ki so, kot smo videli, v povezavi z nesprejetjem nekega zakona tako ali tako pravno povsem nevzdr- žen konstrukt. Takšne odločitve bi morale biti na koncu sprejete tudi kot politična odločitev, se pravi kot odločitev o obsegu nepo- sredne demokracije, ki ga bo ta država omogočala. Hkrati s tem bi bilo potrebno določiti tudi kvorum udeležbe, ob katerem bi volilci sploh lahko veljavno odločali na referendumu. Vlogo ustavnega sodišča pri odločanju o tem, ali naj se refe- rendum izvede ali ne, pa bi bilo znotraj sedaj veljavnih argumen- tov, s katerimi se ta doktrina utemeljuje, potrebno ukiniti, ali vsaj zmanjšati na najmanjšo možno mero. Razumevanje referenduma kot ene od dveh oblik izvrševanja načela ljudske suverenosti po- segov ustavnega sodišča v referendumsko odločanje namreč ne dopušča v prav nič večji meri kot posegov v odločanje državnega zbora. Tako eno kakor tudi drugo odločanje mora potekati v okvi- 01 Janez Pogorelec.indd 22 3.4.2011 17:45:42 23 DIGNITAS n Pravica do referenduma rih ustave, a hkrati ob vsem in enakem spoštovanju volje suverena, zastopanega v parlamentu, kakor tudi suverena samega, ljudstva, kadar to odloča na referendumu. Nikomur ne prihaja na misel, da bi omejeval državni zbor, tudi kadar ta sprejema neustavne od- ločitve ali pa ne želi sprejeti odločitev, s katerimi bi predhodne tovrstne odločitve odpravil. Enako bi moralo vsaj na načelni ravni veljati tudi za situacije, ko ljudstvo odloča na referendumu, ob pri- merjalnopravno skladnih, strokovno utemeljenih in vnaprej zna- nih ter določenih omejitvah takšnega odločanja. Literatura: Cerar, M., Perenič, G.: Nastajanje slovenske ustave, Izbor gradiv Komisije za ustavna vprašanja 1990– 1991, Državni zbor Republike Slovenije, 2001. Grad, F., Svete, P.: Lokalne volitve 2006, Ljubljana: Uradni list Republike Slovenije, 2006. Grad, F.: Volitve in volilni sistem,Uradni list RS, 2004. Grad, F.; Kaučič, I., Ribičič, C.; Kristan, I.; Državna ureditev Slovenije, druga spremenjena in dopolnje- na izdaja, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1996. Grad, F.; Volitve in volilni sistem, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 1996. Hamon, Francis; Referendum, primerjalna študija, DZS, 1998. Kaučič, I.: Referendum in sprememba ustave, Uradni list Republike Slovenije, 1994. Komentar ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, 2002, str. 489. Zakon o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07-UPB2). Zakon o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07-UPB1). Zakon o sodiščih (Uradni list RS, št. 94/07-UPB4, 101/07 Odl.US: Up-679/06-66, U-I-20/07, 45/08, 47/09 Odl.US: U-I-54/06-32, 96/09, 86/10-ZJNepS). Zakon o lokalnih volitvah (ZLV) (Uradni list RS, št. 94/07-UPB3, 45/08). Odločbe ustavnega sodišča št. U-I-217/02-34 (Uradni list RS št. 24/05), U-I-47/94 (Uradni list RS, št. 13/95), U-II-1/06 (Uradni list RS št. 28/06), U-II-1/09 (Uradni list RS št. 35/09), U-II-2/09 (Uradni list RS št. 91/09), U-II-1/10 (Uradni list RS 50/10). 01 Janez Pogorelec.indd 23 3.4.2011 17:45:42