206 Iz pravosodne prakse Civilno pravo. Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. a)Izgubitelj pri prepovedani igri nemoreizgubička terjati nazaj. Tožnik, zloglasen hazardist, je prinesel seboj kvarte, katerim je celo ena kvarta manjkala, in tako dolgo silil toženca in druge, da so šli ž njim igrat prepovedane igre; pri igri »zadnji vzetek« je tožnik vkljub nerednostim v igri izgubil ves denar, svojega gospodarja okoli 530 K, a toženec je priigral okoli 200 K. Vsi udeleženci so bili zaradi prestopka po §-u 522 kaz. zakona obsojeni, a tožnik je bil, dasi povzročitelj (§ 5 k. z.) na II. stopnji oproščen, ker je bil, predno je orožniško poročilo dospelo na sodišče, ovadil samega sebe in svoje soigralce. V civilni pravdi je okrajno sodišče v O. tožni-kovemu tožbenemu zahtevku na povračilo zneska 200 K in obsodbo na plačilo pravdnih stroškov ugodilo. Dejanski stan. Dne 23. februarja 1906 se je sešlo v krčmi M. P. v V. več mož, med njimi tožnik in toženec. Kmalu je prišlo med njimi Sve ako (akoprem) — čeprav; — radna sila — delavna moč; ¦— dok = dočim. Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 207 do prepovedanega igranja; najprej se je kratek čas igrala igra »maušel«, potem pa vseskozi igra »zadnji vzetek«. Naposled sta igrala le še tožnik in toženec sama. Tožnik je zaigral pri igri vso, za nakup konja namenjeno gotovino 530 K. Toženec je priigral največ, je bil skoraj edini dobitelj, dočim so vsi drugi izgubljali, čeprav ne tolikih zneskov, kakor tožnik. Dočim trdi tožnik, da mu je toženec odigral ves denar, pripoznava toženec dobiček 200 K. Vsi udeleženci so bili z razsodbo 28. maja 1906 U 204/6/52 po §-u 522 k. z. obsojeni, tožnik s posebno razsodbo. Le-ta pa je bil z razsodbo okrožnega sodišča v Mariboru 21. junija 1906 BI 253/6/3 oproščen, a s svojim odškodninskim zahtevkom v znesku 200 K po zmislu §-a 366 k. pr. r. zavrnjen na civ. pravdno pot iz razlogov: Tožnika je bilo zavrniti na civilno pravdno pot, ker po §-u 1432 o. d. z. nima pravice terjati izgubička nazaj; tak zahtevek je po tej določbi zakona tedaj izključen, kadar kdo drugemu plača terjatev, o kateri ve, da je ne dolguje, kakor nedvomno v pričujočem slučaju; kajti po § 1271 o. d. z. se ne morejo izgubički niti pri dovoljenih igrah, torej tem manj pri prepovedanih igrah terjati nazaj. Sedaj terja tožnik v civilni pravdi od toženca povračilo izgubička v znesku 200 K s prip. Toženec predlaga zavrnitev tožbenega zahtevka. .Toženec je tudi na ustni vzklicni razpravi priznaval, da je tožniku v prepovedani igri najmanj 200 K odigral. Iz obojestranskih navedeb tudi izhaja, da se izgube ni izplačevalo iz roke v roko, marveč se je vložke za igro vsakokrat pred igro zlagalo v blagajno, iz katere je dobitelj svoj delež vsakokrat sam vzel; to se je že tekom kazenskega postopanja ugotovilo. Razlogi. Sodnik se nikakor ne more pridružiti razlogom vzklicnega sodišča v kazenskem postopanju. Samo mimggrede naj se omeni, da zatrjuje drugi del utemeljitve vzklicnega sodišča čisto pravilno neiztožljivost terjatve iz prepovedane igre; toda za to vprašanje nikakor ne gre, ampak samo za vprašanje izterjatve izgubička, plačanega vsled nedovoljene igre in vzlic njej. Navedeni vzklic-nosodni razlogi se naslanjajo v prvem delu kratko na § 1432 o. d. z. češ tožnik, ki je vedoma plačal terjatev, o kateri mu je 208 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. bilo znano, da je ne dolguje, ni upravičen izplačanega izgubička terjati nazaj. Nejasno ostane, ali poziv na § 1271 o. d. z. v vzklicnosodnih razlogih naj utemeljuje »vednostno« plačilo ne-dolga, ali naj se s tem dokaže samo neiztožljivost dolga iz igre. Toda § 1271 o. d. z. ne more vsebovati domneve vednosti; neiztožljivost terjatve, iz igre izvirajoče, pa je nesporna. Zaradi tega pa zveza prvega dela utemeljitve z drugim delom, kakor rečeno, ni jasna. Na vsak način je ostalo nedokazano, da bi bil tožnik vedoma plačal dolg, ki ne obstoji; on je namreč prav lahko bil v zmoti, in ker je po §-u 1431 o. d. z. uvaževati celo pravno zmoto, torej je povrnitev že po tem določilu dopustna. Stvar toženca bi bila, dokazati vednost tožnika, ali z drugimi besedami: voljo tožnika, da mu je šlo za podaritev, kajti kaj drugega pač ne more biti vednostno plačilo neobstoječega dolga. O volji po-daritve pa po stvarnem položaju pač ne more biti govora. Zaradi tega se v merodajni juristični literaturi pripoznava upravičenost, terjati plačani izgubiček pri nedovoljeni igri nazaj (Stubenrauch VIII. izd. § 1271 o. d. z.; Krainz-Ehrenzweig 111. § 390) — dočim se izgubiček pri dovoljeni igri po §-u 1432 o. d. z. res ne da nazaj terjati, ker tu gre samo za neiztožljivo, sicer pa dovoljeno terjatev, z eno besedo za naturalno obligacijo. Če se torej že hoče govoriti o plačilu, se mora nepogojno reči, da tožnik nikakor ni plačal dolga, o katerem je vedel, da ga ne dolguje, marveč je plačal dolg pri igri, ki sicer po zakonu niti kakor naturalna obligacija ni priznan, katerega pa je smatral vendar obveznim po nazoru družbe, veljavnem tudi v kmetskih krogih. Zatorej je zaradi nedovoljene pogodbene vsebine in neveljavnosti (ne samo neiztožljivosti) pogodbe opraviti s »condictio sine causa« (arg. § 878, 879 o. d. z.) in je že po teh uvaževanjih tožbeni zahtevek utemeljen. Toda v pričujočem slučaju ne gre za plačilo nikakega dolga, kajti če se govori o plačilu veljavnega ali neveljavnega dolga, tedaj je prvi pogoj, da so nastala dejstva, ki dolg utemeljujejo ali bi ga vsaj utemeljevala, pred dolgom. Ker pa se to glede izgubičkov tožnika pri igri nikakor ni godilo, zato sklepna izvajanja navedene vzklicne razsodbe niso samo neprava sama ob sebi, ampak je tudi prva premisa cele sklepne vrste Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 209 pomotna, namreč premisa, da gre za plačilo, četudi neveljavnega dolga. Kajti zaigrani zneski se niso založili po končani igri, ampak ob začetku igre, kakor se je soglasno pripoznalo. Pri založitvi denarja torej nikakor ni mogel biti govor o kakem dolgu. Možno bi bilo, pozivati se na § 1174 o. d. z. in trditi, da je izterjatev povračila že zaradi tega izključena, ker se je dalo denar za izvršitev nedovoljenega dejanja, namreč nedovoljene igre. Toda denarja se ni dalo zaradi igre; igra sama ni smoter dajatve, ampak smoter je upanje na dobiček, in igra je samo sredstvo k smotru. Smoter, namen pa nikakor ni ob sebi nedovoljen, nedovoljeno je samo sredstvo in zato je sredstvo »causa de iure« nedosežno, kakor je tudi pri nedovoljeni kupni pogodbi smoter nedosežen. Dajatev denarja je torej del pogodbene vsebine; dalo se ga je ob priliki izvršitve igre, in ker je cela igra nedovoljena in torej neveljavna, zato je torej tudi dajatev denarja pravno brez učinka, torej storjena »sine causa«. Ona pomeni torej brez pravnega razloga nastalo pridobitev, obogatitev dobitelja, vsled česar je po §-ih 878, 879, 1041 zahtevek na povračilo utemeljen. (Krainz-Ehrenzweig lil § 416—1, Hasenohri Obligationenrecht II. izd. I. knjiga §-a 31. stran 427). S tem je tožbeni zahtevek povsem utemeljen in mu je bilo zato ugoditi. Na priziv toženca je okrožno sodišče v Mariboru s sodbo z dne 8. decembra 1906 Bc I 108/6/4 (obe stranki ste se, ustni prizivni razpravi odrekli) prizivu toženca ugodilo , tožbeni zahtevek zavrnilo in tožnika obsodilo na plačilo stroškov II. stopnje. Razlogi. Po kazenski razsodbi z dne 8. junija 1906 U 326/6-3, ki se jo je pri prvosodni razpravi uporabilo, in po vsebini dejanskega stanu sta se obe stranki v dneh 23.—26. februarja 1906 v krčmi M. P. v V. udeležili igre »maušel« in »zadnji vzetek«; ti igri je v zmislu dvor. dekr. z dne 16. oktobra 1840 št. 469 in z dne 26. avgusta 1841 št. 858 zb pr. z. smatrati za prepovedani igri, ker pri njih dobiček ali izgubiček ni odvisen od spretnosti igralca, ampak od naključja. Kakor je prvi sodnik ugotovil brez ugovora, pripoznava toženec sam, da je priigral od tožnika znesek 200 K, in izhaja 14 210 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. iz soglasnih navedeb obeh strank, da se dolga ni izplačevalo šele po posamezni igri, marveč da se je denarne zneske ob začetku vsake igrine skupine vplačalo v blagajno, katero je potegnil oni igralec, ki je dobil igro ali največ iger posamezne skupine. Prvi sodnik je toženca po tožbenem zahtevku v zmislu §-ov 878, 879, 1041 o. d. z. obsodil, da mora povrniti tožniku odigrani znesek 200 K, ker tožniku pristoja zaradi nedovoljene pogodbene vsebine »condictio sine causa«, in je torej upravičen plačani izgubiček terjati od toženca nazaj. Proti tej razsodbi je toženec zaradi neprave pravne presoje vložil priziv, ki je utemeljen. Tožnik terja od toženca nazaj to, kar je njemu kakor izgu-bitelj na dobičku pri navedeni prepovedani igri dejansko izplačal. Tu more iti torej samo za izterjatev v zmislu §-a 1432 o. d. z., ker se §-a 1174 o. d. z. tukaj ne da uporabljati, kajti tožnik ni dal izterjavanega zneska, da bi povzročil nedovoljeno dejanje. Tožniku pa taka, po §-u 1432 o. d. z. ustanovljena izter-javna pravica ne pristoja, kajti le-ta »condictio« je izključena, če kdo drugemu da plačilo, o katerem ve, da ga ne dolguje. Da pa je tožniku zagotovo bilo znano, da tožencu ne pristoja nobena pravica za izterjanje dobička, izhaja iz tukaj veljavnega določila §-a 1271 o. d. z.; kakor iz ugotovitve prvega sodnika na podlagi navedenih predaktov, posebno navedene kazenske razsodbe, da je bil tožnik zaradi prestopka po §-u 522 k. z. že predkaznovan in da je izurjen kvartavec. Slednjič tukaj ne gre za »neveljavni, ampak za prepovedani« pravni posel, in bi sploh moglo le, ako bi šlo za neveljaven pravni posel nastati vprašanje, ali je tukaj določilo §-a 1432 o. d. z. uporabno ali ne. Bilo je torej prizivu ugoditi, izpodbijano sodbo predrugačiti in tožbeni zahtevek zavrniti. Vrhovno sodišče z razsodbo z dne 13. februarja 1907 št. 1016 reviziji tožnika ni ugodilo. Razlogi. Glasom ugotovitev sta obe stranki igrali zakonito prepovedano igro »maušel« ali »zadnji vzetek«; pri tem se je pred Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 211 pričetkom vsake igrine skupine denarne zneske za igro vlagalo v »blagajno«, iz katere je dobitelj potegnil svoj dobiček in toženec je pripoznano od tožnika 200 K priigral, katere sedaj tožnik terja nazaj. Po tem dejanskem stanu se je z voljo tožnika iz njegovega premoženja izvršilo plačilo toženca, katerega plačila tožnik, ker je vladalo nedovoljeno pogodbeno razmerje, ni bil obvezan izvršiti. V zmislu §-ov 1431 in 1432 o. d. z. se plačilo neobstoječega dolga sme nazaj terjati tedaj, če se je plačalo iz pomote, in najsi bi bila tudi samo pravna pomota. Kdor trdi, da je plačal pomotoma, mora doprinesti dokaz svoje zmote. O taki zmoti pa, katere tožnik niti ne zatrjuje, v pričujočem slučaju ne more biti govora. Tožnik je prostovoljno dopri-našal vložke k igri in sicer brez vsega dvoma samo v namenu, iz igre vleči dobiček, toda pri tem mu je moralo biti znano, da ga ravno tako lahko dohiti izguba. Zmote o tem, da bi bil obvezan, se udeležiti igre, nikakor ne more trditi; on pa tudi ne navaja, da je bil mnenja, da je po zakonu obvezan trpeti dobivanje pri soigralcih. V čem bi torej naj bila zmota, ni videti. Tudi kake sile tožnik ne more trditi. Ravno zato, ker tožnik ne more navajati niti zmote niti sile, se tudi povračila ne more terjati iz razloga, da je šlo za nedovoljeno, torej neveljavno pogodbo, ker tožnik niti ne trdi, da je igro smatral za dovoljeno. Pri tem je razlog, ki ga je uvaževala prizivna stopnja, da je namreč tožnik, ker večkrat zaradi hazardne igre predkaznovan, moral vedeti, da soigralcu ne pristoja nobena pravica do dobička, popolnoma nepotreben in brez pomena, zaradi tega tudi revizijski razlog §-a 502 št. 2 in 3 c. pr. r., ki se opira na opustitev raz-motrivanja tega vprašanja, ni utemeljen. Tožitelj bi bil moral za utemeljitev svoje, po odvetniku vložene tožbe ravno zmoto zatrjevati. Najmanj povoda pa ima tožnik k temu, da se postavlja na moralno stališče, ker se je sam udeležil kazenskega dejanja in sicer v nedvomnem namenu, da bi dobil, in torej gotovo 14* 212 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. nima povoda pritoževati se nad tem, da se igra za njega ni ugodno končala. Revizija torej ni sposobna izkazati, da bi bilo pravno na-ziranje prizivnega sodišča nepravilno, in jo je bilo zavrniti.') Dr. Fr M. b) Ali je prizivno sodišče upravičeno ne upoštevati ugotovitev prvega sodnika, če ne ponovi dotičnih dokazov-) (§ 498 C. pr. r.)? I. C. kr. najvišje sodišče je v pravdi D, H. proti J. K. radi prostosti lastnine s sodbo od 20. marca 1907 št. 2324 odbilo revizijo tožnika zoper reformatno prizivno sodbo, s katero se je vsled toženčevega priziva prvo sodbo spremenilo, iz teh-le razlogov: Prvi sodnik je na podstavi izpovedi prič smatral dokazanim, da prejšnji izliv vode ni bil zamašen in da je bil bolj oddaljen od tožnikove hiše, dočim je bil sedanji bližji izliv zamašen. Toženec je v svojem prizivu to dokazno oceno prvega sodnika pobijal, ne da bi zahteval od prizivnega sodišča ponovitev dokazovanja po pričah. Tudi pri prizivni obravnavi ni predlagal kaj takega. Prizivno sodišče tudi ni videlo potrebe, da bi v zmislu §-a 488 c. pr. r. dokazovanje prve stopinje ponovilo ali dopolnilo. Prvosodni dejanski stan je tako tudi na prizivnem postopanju ostal nespremenjen. Prizivno sodišče bi bilo moralo torej v zmislu §-a 498 c. pr. r. upreti svojo sodbo na dokazne podatke, ugotovljene po prvem sodniku. Vendar je prišlo kljub temu do drugega zaključka in smatralo dokazanim, da toženec ni odprl novega izliva za vodo, temveč da je le starega odmašil, ker ga je hotel iztrebiti. S tem je pač kršilo načela ustnosti in neposrednosti postopanja, ker se je izreklo o verodostojnosti izpovedb prič, ne da bi obnovilo pred seboj dokaze in zajelo svoje prepričanje iz podatkov takega neposrednega do- ') Primerjaj razpravo v »Slovenskem Pravniku« štev. 1. t. 1., stran 1—6 o istem predmetu. ¦') Prim. slučaj v »SI. Pr.« I. 1906 str. 35. Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 213 kazovanja. Tega protizakonitega postopanja revident ne kara, dasi pobija dokazno oceno in nepravilno pravno presojo prizivnega sodišča. Dokazne ocene prizivnega sodišča v zmislu §§-ov 272 in 503 c. pr. r. sploh ni moči pobijati v revizijskem postopanju, s stališča revizijskega razloga nepravilne pravne presoje pa ni moči izlečiti protizakonitega postopanja prizivnega sodišča. Zato se je morala revizijska instanca držati dejanskega stanu, kakor ga je ugotovila prizivna instanca in je bilo revizijo odbiti, ker se p r i z i v n o s o d n i h ugotovitev ni izpodbijalo v zakoniti obliki in torej tudi pravna presoja ni nepravilna. II. V pravdi Št. H. proti firmi G. &. B. radi 800 K je c. kr. najvišje sodišče z odločbo od 21. februarja 1907 št. 1309 tožnikovi reviziji ugodilo, reformatno sodbo prizivnega sodišča razveljavilo in stvar vrnilo prizivni instanci v novo razpravo in razsojo. Razlogi. Tožnikova revizija uveljavlja med drugimi tudi revizijski razlog §-a 503 št. 2 C. pr. r. češ, prizivno postopanje je bilo pomanjkljivo, ker je prizivno sodišče v nasprotju z ugotovitvami prvega sodnika, da je po zvedencih ugotovljeno škodo povzročilo tožniku le streljanje v toženkinem kamnolomu Kamnitniku, — ugotovilo, da je označena škoda nastala vsled učinkovanja raznih vzrokov: potresa, streljanja v tožnikovem kamnolomu, slabe stavbe tožnikove hiše in streljanja v toženkinem kamnolomu Kamnitniku, — ne da bi dokazovanje ponovilo ali dopolnilo, torej na podstavi neizpremenjenih podatkov prvosodnega dokazovanja. Graja ni neupravičena. Izvedenci so na prvi stopinji označili za vzrok poškodb na tožnikovi hiši tektonična tresenja, ne da bi bili mogli reči, so-li nastala ta tresenja vsled potresov ali vsled streljanja v kamnolomih (tožnikovem in toženkinem). Prvi sodnik pa je temeljem obširnega dokazovanja po pričah in temeljem notoričnih dejstev ustanovil, da so se od razstreljevanja v toženkinem kamnolomu sem pojavljale nove in razširjale stare razpoke v vsem bližnjem terSnu, daje streljanje v toženkinem kamnolomu povzročalo močna tresenja poslopij, da je bila tožnikova hiša pred obratovanjem toženkinega kamnoloma v dobrem stanu in ni dobila 214 Iz pravosodne prakse. Kazensko pravo. Kazensko pravo. K uporabi §-a 187 kaz. zak. Notar A je potegnil za svojo mandantinjo 5 2147 K. Denar si je pridržal, svoji mandantinji pa na ponovno zahtevanje v obrokih izplačal samo 725 K. Zaradi pridržbe ostalih 1422 K je ') Pri povzetem prizivnem postopanju se je prizivno sodišče pridružilo dokazni oceni prvega sodnika in potrdilo prvo sodbo v vsem obsegu. Toženkino revizijo je vrhovno sodišče v dejanskem in pravnem pogledu zavrnilo. poškodb vsied streljanja v tožnikovem kamnolomu, da zemeljski potresi, ki so se pojavljali zadnjih šest let, niso napravili na tožnikovi hiši takih poškodb, za kakršne gre v pravdi. Prvi sodnik se je torej prepričal o kavzalni zvezi razstreijevanja v toženkinem kamnolomu s poškodbami tožnikove hiše. Prizivno sodišče se je prilagodilo tozadevnemu toženkinemu prizivnemu razlogu nepravilne dokazne ocene ter je ugotovilo vse nekaj drugega kakor prvo sodišče. Obe instanci sta torej prašanje o kavzalni zvezi med obratovanjem v toženkinem kamnolomu in poškodbami tožnikove hiše rešili vsaka po svoje, obe pa temeljem logičnega sklepanja iz suhih dejstev in brez pravnega razmotrivanja. Do take vsekakor dejanske ustanovitve pa je smelo priti prizivno sodišče, — če se je hotelo oddaljiti od ustanovitev prvega sodnika ali jih celo spremeniti in ne da bi kršilo načeli ustnosti in neposrednosti, — samo na ta način, da je pri ustni prizivni razpravi potom razpravljanja in izjav strank ali potom ponovitve oziroma dopolnitve prvosodnega dokazovanja to dokazovanje popravilo (§§-i 484, 488, 498 c. pr. r.). Ker pa je prizivno sodišče spremenilo dejanske ugotovitve prvega sodnika, ne da bi popravilo in dopolnilo oziroma ponovilo dokazovanje, je ostalo postopanje pomanjkljivo, vsled česar sta ovirana nadroben pretres in temeljita presoja sporne stvari. Da se to pomanjkljivost odpravi, se je moralo brez ozira na druge uveljavljane revizijske razloge tožnikovi reviziji ugoditi, prizivno sodbo razveljaviti in stvar vrniti prizivnemu sodišču v novo razpravo in razsojo (§ 510, odst. 1. c. pr. r.). i) Dr. A. Š. Iz pravosodne prakse. Kazensko pravo. 215 bil s sodbo 18. oktobra 1906 obsojen krivim hudodelstva izne-verjenja po §-u 183 kaz. zak. Opirajoč se na št. 9 b) §-a 281 k. pr. r. je uveljavljal razlog nekaznivosti po §-u 187 k. z. Stvar se je namreč pojavila med disciplinarno preiskavo, tekočo proti notarju zaradi kršenja njegovih stanovskih dolžnosti. Obtoženec je pred uvedbo kaz. postopanja novemu pooblaščencu oškodo-vanke, advokatu C odstopil terjatev na pristojbini, ki mu je kakor sodnemu komisarju pripadala v neki zapuščini in je po računu znašala več, kakor pa izneverjena vsota. Sodišče pa je to pristojbino ustanovilo le na 1275 K, toda obtoženec je pri-mankljaj plačal takoj v gotovini. Sodba ne ugotavlja, se je li cesijo med obtoženem in odvetnikom C ustanovilo, predno je disciplinarni senat višjega dež. sodišča zvedel o izneverjenju, ali kasneje. Kasacijsko sodišče je z razsodilom 6. decembra 1906, št. 18.779 ničnostni pritožbi obtoženčevi takoj ugodilo v zmislu §-a 5 zak. 31. dec. 1877 drž. zak. št. 3 ex 1878, je razveljavilo izpodbijano sodbo ter stvar vrnilo sodečemu sodišču v zopetno razpravo in razsojo. Razlogi. Nikakor ni moči odobravati pravnega nazora sodečega sodišča, da se povračila škode z učinkom §-a 187 k. z. ne da izvršiti s cesijo kake terjatve. V izrazu i>poravnava« ne zahteva %.\%%lb k. z. morda kakega posebnega, v državljanskem pravu veljavnega, pogodbenega razmerja, temuč je v tem razumeti vsak za povračilo škode po zmislu §-a 187 k. z. namenjeni dogovor, ne da bi ga trebalo postavljati v kako posebno vrsto pogodeb. § 188/(^ k. z. ne smatra za najvažnejše vsebine in obsega povračila, temuč izpolnilno dobo dogovora, »poškodovanemu v določeni dobi dati povračilo«. Preiskati je torej samo, ali dogovor more odpraviti kaznivost po obtožencu storjenega izneverjenja, ne da bi se razmotravalo civilnopravno kakovost dogovora, med obtožencem in odvetnikom 6" sklenjenega. Ta preiskava kaže, da so dani pogoji, ki jih v to postavlja § 188/