Slovenski Pravnik.
Leto XXIII. V Ljubljani, 15. maja 1907, Štev. 5.
Kako je razlagati odstavek 3. §-a 350. izvršilnega reda?
Spisal C. kr. sodni svetnil< A. Leveč.
Pri razlagi odstavka 3. §-a 350 izvrš. reda so se pokazala v teoriji') in praksi nasprotstva, ker trdijo eni, da je v navedenem odstavku označena izvršba dopustna samo na podlagi izvršilnih naslovov, katerimi je pripoznana pravica do obremenitve zavezančeve nepremičnine (nepr. dela) ali njegove pravice, glede katere še ni vpisan v zemljiški knjigi, pripoznana torej kaka knjižna pravica zahtevajočemu upniku, — dočim trdijo drugi, daje ta izvršba dopustna tudi na podlagi izvršilnh naslovov, s katerimi je pripoznana le denarna terjatev.
Poslednjemu nazoru je pritrdilo tudi najviše sodišče v svoji odločbi dne 16. oktobra 1901 št. 478 uradne zbirke in št. 1585 G. U. z nastopnimi razlogi:
»Pravni nazor rekurznega sodišča, da je zahtevajoči upnik po §-u 350. izvrš. r. le tedaj upravičen povzročiti knjižni vpis lastninske pravice zavezančeve, ako je že v izvršilnem naslovu samem dana pravica do obremenitve nepremičnine zavezančeve, v zakonu ni utemeljen. Po motivih k §-u 320. izvrš. r. izvajajo v tem paragrafu dane, poprejšnjemu izvršilnemu postopanju nepoznane določbe po svojem bistvu le načelo §-a 22 z. z. ter imajo za podlago misel, da se z njimi, ne da bi se s tem zmanjšalo pravice zavezancu, pravno varstvo bistveno ojači, izvršbo pospeši in zajedno zmanjša stroške. Z ozirom na svrho teh zakonovih določb   je  smatrati   tedaj  za   nepravilno,   kakor  interpretuje
') Primerjaj: Neumann; System der Executionsordnung, 1906, str. 233, 282 in 383 in Kommentar zur Executionsordnung, 1906, str. 950 in 951; Bartsch; Das osterr. allg. Grundbuchgesetz in seiner prakt. Anwendung, 1902, str. 65 in 66; Heller und Trenkvvalder: Die osterr. Executionsordnung in ihrer prakt. Anwendung, 1902, str. 741, in odredbo predsedstva c. kr. višjega sod. v Gradcu Praes. 15786-17 98, objavljeno tudi v G. Z. 1899,23.
9
130        Kako je razlagati odstavek 3. §-a 350. izvršilnega reda?
rekurzno sodišče besede »po izvršilnem naslovu«, rabljene v tretjem odstavku navedenega paragrafa; marveč je pravilna razlaga tega odstavka le ta, da je tudi oni upnik, ki ima izvršljivo denarno terjatev, upravičen na podlagi izvršilnega naslova, čeprav ni v le-tem pripoznana obremenitev zavezančeve nepremičnine, da seže na take nepremičnine zavezančeve ali njegove dele nepremičnin, glede katerih še ni vknjižen ali predznamovan za lastnika, z izvršbo potom zemljiškoknjižnega vpisa, tedaj tudi potom prisilne osnove zastavne pravice, in upravičen v to svrho, če dokaže pravno pridobitev zavezančevo, zahtevati najprej zemljiškoknjižni vpis lastninske pravice v korist zavezancu in nato vpis zastavne pravice za svojo izvršljivo terjatev. V le-tem slučaju je zahtevajoči upnik dokazal z duplikatom prisojilnega pisma, da je bila vsa zapuščina dotičnega zapustnika, torej tudi na njegovo ime vpisana polovica zemljišča, za katero gre, prisojena zavezancu. Če je torej prvi sodnik po zmislu predloga zahteva-jočega upnika dovolil vknjižbo lastninske pravice pri neizločeni, na ime zapustnikovo vpisani polovici zemljišča v korist zavezancu in nato v korist zahtevajočemu upniku za njegovo izvršljivo terjatev prisilno osnovo zastavne pravice pri tej na zavezanca vpisani zemljiški polovici ter prisilno dražbo, se strinja njegov sklep z zakonom, dočim sklep rekurznega sodišča, s katerim se je izvršilni predlog zavrnilo, češ da ni vporabna določba §-a 350. izvrš. r. na ta slučaj, ni v zakonu utemeljen. Bilo je torej revizijskemu rekurzu ugoditi, sklep rekurznega sodišča predrugačitl in prvosodni sklep obnoviti.«
Razume se, da bi bilo po tej razlagi najvišjega sodišča ravno tako dopustno, na podlagi izvršilnega naslova, s katerim je pripoznana le denarna terjatev, seči z izvršbo v zmislu odst. 3. §-a 350. izvrš. r. tudi na knjižne, v korist zavezanca še ne vpisane pravice, in da bi bil n. pr. zahtevajoči upnik upravičen, ako bi izkazal pravno pridobitev zavezančevo, zahtevati knjižni prenos zastavne pravice v korist zavezancu in zajedno za svojo izvršljivo terjatev vknjižbo nadzastavne pravice na sedaj vpisano zavezančevo pravico.
Po našem mnenju se pa ta razlaga ne sklada s pravilnim razumevanjem odstavka 3. §-a 350. izvrš. r., marveč le razlaga, ki zahteva izvršilni naslov, da je z njim podeljena obremenitev
Kako je razlagati odstavek 3. §-a 350. izvršilnega reda ?        131
zemljišča ali knjižne pravice, ter bomo to mnenje v nastopnem utemeljili.
Poročilo skupne konference, ki je šele v §-u 352. vladne predloge uvrstila odstavek 2. in 3. sedanjega §-a 350. izvrš. reda pravi') z ozirom na uvrstitev odstavka 2.: Wer einen voUstreck-baren Anspruch auf Einverleibung als Eigentumer einer Liegen-schaft oder auf Ubertragung eines bucherlichen Rechtes hat, soli fortan in der Realisierung dieses Anspruches nicht mehr dadurch gehindert sein, dass sein Vormann (der Verpflichtete) noch nicht bucherlich eingetragen erscheint. Die Regel, die § 22 des Grund-buchsgesetzes fur freiv/illige Verausserungen und Obertragungen aufstellt, soli nun auch auf derlei executive Rechtsubertragun-gen ausgedehnt werden, wodurch, ohne dass dies fur den Ver-pflichteten eine Rechtsminderung nach sich zieht, der Rechts-schutz v/esentlich verstarkt, die Execution beschleunigt und zugleich deren Kosten herabgedruckt werden, in takoj nato z ozirom na vpostavitev odstavka 3.: Die namliche Bestimmung duldet auch auf den Fall Anvvendung, dass der Executionstitel die Belastung eines Grundbuchskorpers oder eines daran haften-den Rechtes zu Gunsten des betreibenden Glaubigers ausspricht, das zu belastende Recht aber fur den Verpflichteten einstweilen vveder einverleibt noch vorgemerkt ist. Der betreibende Glau-biger soli dann unter Nachv/eisung des Rechtserwerbes des Verpflichteten zugleich mit der Execution die bucherliche Eintragung des Eigentumes oder des sonstigen bucherlichen Rechtes des Verpflichteten begehren konnen.«
Razvidno je torej, da po tej z ozirom na odstavek 3. §-a 350 izvrš. r. dani razlagi zakonodavčevi le-ta odstavek (prav.) izvaja načelo, izraženo v §-u 78 z. z. — Kakor ima pa ta paragraf za pogoj, da oni, na katerega je prešla kaka nepremičnina ali kaka knjižna pravica izvenknjižno, dovoli glede te nepremičnine ali pravice kakemu drugemu pravico, ki je predmet javne knjige (prostovoljno), tako stavi zakonodavec, uporabljajoč to načelo v izvršilnem postopanju, v odstavku 3. §-a 350 za pogoj da se je z izvršilnim naslovom dopustilo obremen itev zemljiškoknjižnega telesa ali njega se držeče pravice v korist zahtevajočemu upniku
') Glej: Materialien zu den neuen osterr. Civilprozessgesetzen, heraus-gegeben vom k. k. Just. IVlin., 1897, 11. B. str. 642. in 643.
9*
132        Kako je razlagati odstavek 3. §-a 350. izvršilnega reda?
dafi der Executionstitel die Belastung eines Grundbuchskorpers oder eines daran haftenden Rechtes zu Gunsten des betreibenden Glaubigers ausspricht). Sklicevanje najvišjega sodišča v citirani odločbi na to, češ, določbe odstavka 2. in 3. §-a 350 imajo po motivih misel, da se z njimi ojači varstvo pravic, pospeši izvršba in zmanjšajo stroški, ne more utemeljevati njegovega nazora; kajti prejšnjemu izvršilnemu postopanju so bile, kakor omenja najviše sodišče samo, določbe, kakor jih imata odstavek 2. in 3. §-a 350, sploh neznane. Namen torej, ki si ga je stavil zakonodavec, dosežen je tudi že, ako se dopušča izvršbo po zmislu odstavka 3. le na podlagi označenih specijalnih izvršilnih naslovov.
Pravilnost naše razlage zadevne določbe §-a 350 izvrš. r. izkazujejo pa tudi naslednja uvaževanja.
Po §-u 77 z. z. mora biti, ako nastopa kdo v imenu drugega, dokazano, da je upravičen (izrecno pooblaščen) za vlaganje zemljiškoknjižnih prošenj. Ako ima § 78 z. z. v tem oziru izjemo in ne zahteva pooblaščenja tretjega v svrho zemljiškoknjižnega vpisa druge osebe, tolmačiti je to izjemno določbo tako, da je pravica, ki jo je ta oseba podelila tretjemu in ki jo je zajedno vpisati, dokazana po listini (§ 31, 35 in 94 št. 3. z. z.) in je torej opravičena domneva, da se je molče dalo pooblaščenje k zahtevi vpisa drugega, ki je pogoj za vpis lastne pravice.') Ako kdo drugemu zastavi svojo, izvenknjižno pridobljeno nepremičnino za prejeto posojilo z dovoljenjem vknjižbe zastavne pravice za to posojilo na nepremičnino, dal mu je s tem molče tudi dovoljenje, da zahteva vknjižbo njegove lastninske pravice na nepremičnino. To je zmisel §-a 78. z. z.
Ravnoisto mora veljati torej tudi pri uporabi določbe odstavka 3. §-a 350. izvrš. r., s katero se, kakor pokazano, samo raztega v §-u 78. z. z. obseženo načelo na izvršilno postopanje. Tudi tukaj mora molče dana (po sodišču suplirana) pooblastitev biti dokazana po listini (izvršilnem naslovu); to je pa le tedaj, ako je v izvršilnem naslovu dopuščeno obreme-njenje kake nepremičnine ali nje se držeče pravice na korist zahtevajočemu upniku.
•) Glej: odločbo najviš. sodišča dne 28. januarja 1873, št. 3851 G. U. in dne 5. februvarja 1874, št, 5247 G. M.
Kako je razlagati odstavek 3. §-a 350, izvršilnega reda?        133
Tudi uvrstitev §-a 350. v zistem izvršilnega reda potrjuje pravilnost našega nazora. Drugi oddelek prvega dela tega reda daje navodila za izvršbo v svrho izterjanja denarnih terjatev in tretji oddelek, (kjer je uvrščen § 350.) navodila o izvršbi v dosego dejanj ali opustitev, torej poslednji oddelek navodila o izvršbi na podlagi izvršilnih naslovov, ki nimajo za predmet izterjanje denarnih terjatev. § 350. specijalno ima naslov: »Podelitev ali razveljava knjižnih pravic« in ravna tedaj o izvršbi na podlagi izvršilnih naslovov, po katerih je zavezanec dolžan podeliti ali razveljaviti knjižne pravice.
Držeč se tega, da se z določbo odstavka 3. §-a 350. izvrš. r. raztega določba §-a 78. z. z. na izvršilno postopanje, more se z lahkoto rešiti vprašanje, katero daje Bartsch'), z ozirom na § 78. z. z., vprašanje namreč, ali mora biti pravica, na katero je izvršiti vpis zahtevajočega upnika, zemljiškoknjižno (za pred-nikazavezančevega) že vpisana, mari pa se sme za (zavezanca) šele osnovati ? Kar je pogoj §-a 78. z. z., to je, ker zakon ničesar drugega ne določa, tudi predpogoj vprašljive določbe odstavka 3. §-a 350. izvrš. r. — Da mora biti pravica zemljiškoknjižno (za prednika) že vpisana, sklepati je tudi iz besed motivov: die namliche Bestimmung duldet auch auf den Fall Anwendung, dass der Executionstitel die Belastung eines Grundbuchskorpers oder eines daran haftenden Rechtes zu Gunsten des betreibenden Glaubigers ausspricht, ... ki imajo torej le v javni knjigi že obstojajoče pravice v mislih.
V enem oziru se pa vendar razlikujeta § 78. z. z. in odstavek 3. §-a 350. izvrš. reda. Uporaba prvega paragrafa možna je namreč le tedaj, kedar je isto sodišče pristojno za dovolitev vseh potrebnih zemljiškoknjižnih vpisov. To izhaja iz splošne določbe §-a 75. z. z. o pristojnosti, glede katere ni v §-u 78. storjene nikake izjeme. Odstavek 4. §-a 350. izvrš. r. pa določa, da za dovolitev izvršbe pristojno sodišče ukreni, kar je potrebno za izvršitev predlaganih vpisov, — torej več vpisov. Iz te določbe, ki ima v mislih vse v dosego izvršbe potrebne vpise— in potreben je v to svrho tudi vpis zavezančeve pravice, — je izvajati, da sme izvršbo dovoljujoče sodišče dovoljevati tudi zemljiškoknjižne vpise, glede katerih bi mu sicer po §-u 75. z. z. dovolitev
.   ') Na n. m. str. 66
134        Kako je razlagati odstavek 3. §-a 350. izvršilnega reda?
') System, str. 383. ') Na n. m., str. 66.
") § 133. št. 1. izvrš. r. in odgovor just. min. k §-u 328. izvrš. r.
ne pristojala. Ako bi zakonodavec ne imel v mislih take pristojnosti izvršbo dovoljujočega sodišča, bilo bi z besedami, da to sodišče ukreni, kar je potrebno za izvršitev predlaganih vpisov (wegen Vollzuges der beantragten Eintragungen das Erforderliche zu ver-anlassen), rečeno preveč, kajti o ukrenitvi izvršitve je govor le tedaj, kedar se naprosi kako drugo sodišče za izvršitev, dočim je tedaj, kadar je dovoljujoče sodišče zajedno zemljiškoknjižno sodišče, treba napraviti sklepu le opazko: Vid. zem. knjiga in izročiti koncept sklepa zemljiškoknjižnemu oddelku (§157. odst. 2. opr. r.). Pritrditi je torej mnenju Neumanna'), da je po odst. 4. §-a 350. izvrš. r. določba §-a 75. z. z. glede kompetence za dovolitev zemljiškoknjižnih vpisov modificirana, a nepravilno je nasprotno mnenje B a rt sc h e v o-) da je vporaba §-a 78. z. z. tako v oficijoznem kakor v izvršilnem postopanju možna le tedaj, kedar je isto sodišče pristojno za dovolitev vseh potrebnih vpisov.
Kako je seči z izvršbo v svrho izterjanja denarnih terjatev na v zemljiški knjigi vpisano nepremičnino, na katero pa zavezanec še ni vknjižen ali predznamovan, določajo §§-i 325. in nasl. izvrš. r. Po tem paragrafu naj zahtevajoči upnik zarubi zavezančevo pravico do (zemljiškoknjižne ali faktične ali obojne) izročitve nepremičnine, in ko izposluje preodkaz pravice v poteg in pride v posest listin, zavezančevo pridobitev izkazujočih, more uvesti nadaljno izvršbo po zmislu §-a 328. izvrš. r. — Na podlagi omenjenih listin more zahtevajoči upnik prositi tudi za vpis lastninske pravice na zavezančevo ime in potem na podlagi svojega izvršilnega naslova za izvršbo s prisilno osnovo zastavne pravice za svojo izvršljivo terjatev. A v tem slučaju ne postopa zahtevajoči upnik analogno §-u 78. z. z., nego kakor zakoniti po §-u 3 0 8. izvrš. reda upravičeni pooblaščenec zavezancev. Nadalje more zahtevajoči upnik, ne da bi bilo za to potreba vknjižbe lastninske pravice zavezančeve'*), na podlagi navedenih listin prositi za uvedbo prisilne dražbe ali prisilne uprave nepremičnine.
Ako niso podani pogoji §-a 325. izvr. reda, uvesti je izvršbo na zavezančeve posestne in užitne pravice po zmislu §§-ov 331.
§ 88 sud. vi. Kako češ se oteti podsudnosti fakture? 135
in nasl. izvrš. reda, kar velja tudi glede zavezančevih, do tuje nepremičnine pristoječih mu užitnih pravic.
. Izvršba na zavezančevo, izvenknjižno pridobljeno (vknjiženo) terjatev se pa ravna po določbah §-a 294. in nasl. izvrš. reda.
Zakon ima torej za navedene slučaje izvršbe posebne in popolnoma zadostne določbe in ni potreba uporabljati zanje določbe odstavka 3. §-a 350. izvrš. reda, ki je, kakor pokazano, dana za izvršilne naslove posebne, v tem članku označene vrste.