Revus Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava  6 | 2006 Modeli pravosodne legitimnosti Formalna vs. vsebinska demokracija: o vlogi pravne države v Sloveniji Formal vs. Material Democracy: On the Role of the Rule of Law in Slovenia Bojan Bugarič Electronic version URL: http://journals.openedition.org/revus/1825 DOI: 10.4000/revus.1825 ISSN: 1855-7112 Publisher Klub Revus Printed version Date of publication: 1 janvier 2006 Number of pages: 7-12 ISSN: 1581-7652 Electronic reference Bojan Bugarič, « Formalna vs. vsebinska demokracija: o vlogi pravne države v Sloveniji », Revus [Spletna izdaja], 6 | 2006, Datum spletne objave: 02 février 2013, ogled: 22 septembre 2020. URL : http://journals.openedition.org/revus/1825 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revus.1825 All rights reserved F o r m a l n a v s . v s e b i n s k a d e m o k r a c i j a : o v l o g i p r a v n e d r ž a v e v S l o v e n i j i Slovenija je danes članica Evropske unije, zveze držav, ki temelji med drugim na spoštovanju demokracije, človekovih pravic in pravne države. Vsa ta nače- la so zapisana tudi v slovenski ustavi. Kljub temu se je težko izogniti vpraša- nju, ali in koliko Slovenija tudi dejansko spoštuje opisana načela. V zadnjem času smo priča številnim dogodkom, ki sprožajo takšna in podobna vprašanja. »Pravnost« neke države je seveda nemogoče izmeriti. Zato so odgovori na to vprašanje vedno tudi subjektivni. A ne glede na to lahko opazovalec dogodkov povsem jasno prepozna določeno smer ali politiko, ki odseva odnos do vloge prava in pravne države v družbi. V prispevku opozarjam na vrsto sprejetih ali predlaganih zakonov, na odnos oblasti do prava pri odločanju o vrsti dogod- kov v parlamentu in zunaj njega, ki zbujajo skrb, ker odslikavajo, kako držav- na oblast pojmuje pravno državo, formalno demokracijo in človekove pravice. Državni oblasti je zelo blizu razumevanje demokracije, ki vsebini daje pred- nost pred formo. Dihotomija med vsebinsko in formalno demokracijo ni nova. Debata o tem, katera od njiju je bolj pravilna oziroma resnična, je zelo stara. Pravniki se spom- 7U V O D N I K R E V I J A Z A E V R O P S K O U S T AV N O S T revus_6_stevilka_ 5/18/06 12:57 PM Page 7 Bojan BUGARIČ, 2006: Formalna vs. vsebinska demokracija. O vlogi pravne države v Sloveniji. Revus – Revija za evropsko ustavnost (2006) 6. 7–12. www.revus.eu nimo znane razprave med Schmittom in Kelsnom, v kateri je Schmitt zagovar- jal prednosti vsebinske pred formalno demokracijo. V Schmittovem konceptu demokracije ni bilo prostora za liberalni konstitucionalizem, ki bi lahko ome- jeval das Volk, ki je ultimativni in vrhovni vir ustavnosti. Po drugi svetovni voj- ni je Evropa sledila Kelsnu. Njegova teorija ustavnega sodstva kot vrhovnega varuha ustavnosti in demokratičnosti je močno zaznamovala pravno zgodovi- no prejšnjega stoletja. Danes v Evropi skoraj ni države, ki ne bi poznala takš- ne ali drugačne oblike ustavnega sodstva in drugih oblik omejevanja vsebin- ske demokracije. Zamisel, da je v demokraciji vsebina pomembnejša od (for- malnih) pravil, je zelo nevarna. V trenutku, ko se vsebinska demokracija vzdig- ne nad formalna pravila igre, ni več omejitev, ki bi lahko preprečevale zlorabo vsebinske demokracije. Zato je demokracija v svoji osnovni obliki predvsem forma. V Sloveniji se vrstijo primeri, ki kažejo, da sedanja oblast zanemarja ozi- roma zmanjšuje pomen demokratične forme.1 Formalnost demokracije ima na- mreč številne pravne značilnosti, ki skupaj sestavljajo to, kar pogosto označu- jemo z izrazom pravna država. Jedro ideje o pravni državi je preprosto. Naj- lepše ga je opisal John Adams, ko je sestavil ustavo ameriške države Massa- chusetts: government of laws and not of men. Bistveni sestavini pravne drža- ve sta načelo enakosti pred zakonom in načelo zakonitosti. Kateri primeri kažejo na trend, ki ga omenjam v uvodu? Najbolj očiten je primer izbrisanih. Država je pred dobrim desetletjem skoraj 20.000 ljudi neza- konito in protiustavno pahnila v povsem brezpraven položaj. Ustavno sodišče je v več pomembnih sodbah razsodilo, da je država s tem prekršila načelo prav- ne države in načelo enakosti pred zakonom. Namesto da bi vlada sledila od- ločbam ustavnega sodišča in uredila položaj izbrisanih, kot velevajo odločbe, je v razpravo ponudila »tajni« ustavni zakon, ki naj bi izražal njeno videnje, kako rešiti ta problem. Ker je predlog »tajen«, je težko komentirati njegovo vse- bino. Če je taka, kot o njej poročajo časopisi, je potrebna resne pravne kritike. Po poročanju časopisov naj bi bila ena od ponujenih rešitev, da naj bi izbrisa- ni morali dokazovati »upravičenost« oziroma »neupravičenost« ravnanja takrat- nih oblasti, ki so jih izbrisale. Le tisti, ki bi dokazali, da so jih uradniki »šika- nirali«, naj bi postali upravičeni do ureditve statusa za nazaj. Očitno je, da av- torji takšnega besedila bodisi niso dovolj natančno prebrali odločbe ustavnega sodišča ali pa je ne želijo spoštovati. Tretje možnosti ni.2 U V O D N I K R E V I J A Z A E V R O P S K O U S T AV N O S T 8 1 To ne pomeni, da podobna kritika ne velja tudi za prejšnjo politično oblast. Na ta problem je v odličnem komentarju Kot če bi zmagali Nemci opozoril Ervin Hladnik Milharčič v Sobotni prilogi Dela. 2 O problemu izbrisanih poroča tudi zadnje poročilo amerišega zunanjega ministrstva o kršitvah človekovih pravic (Country Report on Human Rights Practicies, 8. marca 2006). revus_6_stevilka_ 5/18/06 12:57 PM Page 8 www.revus.eu Naslednji primer je pred kratkim sprejeta novela zakona o azilu. Kljub opo- zorilom pravne stroke, nevladnih in drugih organizacij ga je vlada, sklicujoč se na enotni evropski azilni sistem, dopolnila s številnimi normami, ki so po- vsem v nasprotju z osnovnimi načeli pravne države. Če se ustavimo samo pri 26. členu zakona, ki uvaja predhodni postopek policije v azilnem postopku, lahko ugotovimo, da je povsem v nasprotju z načelom zakonitosti v upravnem pravu. Ta člen namreč policiji omogoča, da v »predhodnem postopku« vsebin- sko obravnava prošnje prosilcev za azil, vendar je ureditev pravnega varstva v takšnem postopku povsem nejasna oziroma je ni. Določba 26. člena v tretjem odstavku sicer pravi, da ta dejstva policija ugotavlja v sodelovanju z organom, ki vodi postopek. Pri tej določbi je zanimivo, da tako pomembno odločanje po eni strani prepušča policiji, po drugi pa ureja zelo po »domače«: zakon sicer določa, da policija v tem postopku sodeluje s pristojnim organom, v isti sapi pa dodaja, da to sodelovanje »ne šteje za odločanje v azilnem postopku«. Ne preseneča, da je ustavno sodišče v postopku ustavne presoje zakona o azilu zadržalo izvrševanje določbe 26. člena, saj je tako očitno protiustavna, da ni mogoče pričakovati drugačne odločitve ustavnega sodišča, kot je razveljavitev tega člena.3 Predstavniki oblasti so se v postopku sprejemanja zakona sklice- vali na potrebo po uskladitvi z enotnim evropskim azilnim prostorom. Na- tančno branje direktive Sveta 2004/83/ES pokaže, da v njej ni nobene podla- ge za predpisane spremembe zakona. Omenimo tudi novosprejeti zakon o osebnem imenu (ZOI-1), ki uvaja iz- jemno široko polje odločanja državnih organov o primernosti izbranega oseb- nega imena. V 2. členu določa, da osebno ime zagotavlja identiteto, varstvo osebnosti in dostojanstva. V tretjem odstavku 2. člena pa je določeno, da se pravica do svobodne izbire osebnega imena sme omejiti le, če je to nujno za zavarovanje javne varnosti, morale ali pravic in svoboščin drugih. Gre za vse- binsko popolnoma odprto pooblastilo državnim organom, da brez izrecnega in določnega zakonskega okvira odločajo o primernosti osebnih imen, kar je v nasprotju z načelom zakonitosti. Definicija pojmov, kot so javna varnost, mo- rala ter pravice in svoboščine drugih, je povsem nedoločna in zato dopušča preširoko diskrecijo državni upravi, da posega v pomembno ustavno pravico do zasebnosti, kot jo priznava tudi judikatura Evropskega sodišča za človeko- ve pravice. Upamo lahko, da bo tudi ta zakon čim prej postal predmet preso- je ustavnega sodišča.4 9Formalna vs . vsebinska demokraci ja : o v logi pravne države v Sloveni j i R E V I J A Z A E V R O P S K O U S T AV N O S T 3 Novelirani zakon o azilu vsebuje še vrsto drugih spornih določb, ki jih v tem prispevku ne obravnavam. 4 V javni razpravi so predstavniki predlagatelja zakona povsem prostodušno razlagali, da nekatera imena ne bodo »primerna«, druga pa, ob tem pa so povsem pozabili navesti natančne zakonske okvire za takšno od- ločanje uprave. revus_6_stevilka_ 5/18/06 12:57 PM Page 9 www.revus.eu V to kategorijo spada še novela zakona o policiji, ki je v prvem odstavku 35. člena policistom podelila pomensko odprto, pravno nedoločno in nejasno pooblastilo, da lahko ugotavljajo identiteto osebe, ki s svojim obnašanjem, rav- nanjem, videzom ali zadrževanjem na določenem kraju vzbuja sum, da bo iz- vršila prekršek ali kaznivo dejanje. Ustavno sodišče je, kar glede na očitno pro- tiustavnost te določbe ne preseneča, ta člen že razglasilo za protiustaven in dr- žavnemu zboru naložilo, da v roku enega leta odpravi to neskladnost. Nepojm- ljivo z vidika varstva pravic, pravne države in načela zakonitosti je, da se v takšnem predpisu urejajo pooblastila policije na način, ki policiji prepušča po- polno izbiro pri odločanju o tem, kaj pomeni npr. »videz« ali »zadrževanje na določenem kraju«, ki »vzbuja sum«, da bo izvršila prekršek ali kaznivo deja- nje. Ustavno sodišče je v deveti opombi v svoji odločbi zakonodajalca »pouči- lo«, kako je ta problematika urejena v Nemčiji, kjer je policijski zakon precej bolj jasen, določen in konkreten, ko ureja takšna policijska pooblastila. Podobne probleme načenja predlog zakona o varstvu javnega reda in mi- ru, ki je z vidika načel pravne države in človekovih pravic prava »mojstrovi- na«. V zakonu je vrsta določb, ki so očitno protiustavne. Najbolj očitne so go- tovo določbe, ki urejajo »nespodobno vedenje na javnem kraju«, »beračenje na javnem kraju«, »prenočevanje na javnem kraju«, »uničevanje državnih simbo- lov« in »nedostojno vedenje do uradne osebe«. V vseh teh določbah predlog zakona nedoločeno, premalo natančno in preohlapno določa prekrške zoper javni red in mir. Ker gre v številnih primerih za poseganje v pomembne ustav- ne pravice in svoboščine, je zelo pomembno, da so takšne opredelitve zelo do- ločne in jasne. Kaj pomeni »nespodobno vedenje na način, ki povzroči zgra- žanje ali vznemirjanje ljudi«, je namreč nejasno. Nedoločni so ostali tudi prej navedeni primeri. Pri uničevanju državnih simbolov gre lahko za konflikt s ustavno pravico do svobode govora. Ameriško vrhovno sodišče je denimo pre- poved zažiga ameriške zastave prepoznalo kot nasprotno svobodi govora, kot jo ureja prvi amandma k ameriški ustavi. Povsem nejasno je tudi, kaj pomeni »nedostojno vedenje do uradne osebe«. Predlog zakona gre celo v take skraj- nosti, da v 28. členu kot sankcijo za prekrške dovoljuje policistu, da z ustno odredbo ukaže začasen izklop dobave elektrike, plina ali vode. Če bi uporabi- li test sorazmernosti, bi lahko ugotovili, da ukrep ni v skladu s tem načelom. Skrb zbuja tudi določba, ki ureja nadzor nad izvajanjem predlaganega zakona in v tretjem odstavku določa, da je za nadzor lahko pristojno tudi občinsko re- darstvo (sic!). Glede na pomensko nedoločnost določb o prekrških, združeno s pristojnostjo odločanja, ki pripada občinskemu redarstvu, ki za takšno odlo- čanje nima prav nobenih pristojnosti, se lahko vprašamo, ali predlagatelj sploh U V O D N I K R E V I J A Z A E V R O P S K O U S T AV N O S T 10 revus_6_stevilka_ 5/18/06 12:57 PM Page 10 www.revus.eu razume pomen načela pravne države, načela zakonitosti ter pomen državljan- skih pravic in svoboščin. Predlog zakona napeljuje na domnevo, da ne. Če bo zakon sprejet v obliki, v kakršni je predlagan, bo težko preživel resno ustav- no presojo s strani ustavnega sodišča. Posebna skupina so tisti primeri, v katerih je državna oblast očitno obšla postopkovna pravila odločanja, in to praviloma z argumentom, da je vsebin- ska pravilnost odločitve pomembnejša od samega postopka. Pri tem ni nujno, da je oblast neposredno trdila, da postopka ne bo spoštovala. Problem je kom- pleksnejši. Oblast je pravila postopka razlagala tako, da je povsem izničila po- men procesnih jamstev v teh postopkih. Najbolj očiten primer je dogajanje, povezano z nastajanjem preiskovalne komisije državnega zbora, ki naj bi pre- iskovala oškodovanje državnega premoženja. Potem ko je opozicija predlaga- la ustanovitev takšne komisije, ki bi preiskovala primer Mercator, je vladna večina ob pomoči zakonodajne službe državnega zbora opoziciji dejansko one- mogočila uresničitev njene ustavne pravice. Pravni argumenti zakonodajno- pravne službe so zelo neprepričljivi. Glavni, ki aplicira načela iz kazenskega prava v postopek parlamentarne preiskave in posledično zahteva ustanovitev ene same komisije, je povsem zgrešen. Na to je lepo opozorila opozicija v svo- ji pritožbi na upravno sodišče. Tako je nastala preiskovalna komisija vlade, ki bo preiskovala med drugim vladne »zlorabe oblasti« v primeru Mercator. Ka- ko bo vlada preiskovala samo sebe, je seveda že vnaprej jasno. Lahko upamo, da se bo v nadaljnjem upravno-sodnem postopku, ki ga je sprožila opozicija, ugotovilo, da je bilo tudi v tem primeru kršeno pravo, in bo zaradi tega opo- ziciji omogočena uporaba njene ustavno zajamčene pravice. Zaskrbljeni pa smo lahko, ker je ista služba napisala podobno slabo argumentirano mnenje v primeru predlaganega referenduma o noveli zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (primer Vzajemna), ki ga je upoštevalo tudi ustavno sodišče in referendum prepovedalo. Celoten primer Vzajemne je šol- ski primer zlorabe postopka v imenu sicer lahko povsem legitimnega cilja ob- lasti. S tem, ali je cilj vlade legitimen ali pravilen, se tu ne ukvarjam. Bistvo je seveda v tem, da vsaka oblast tudi v primerih, ko ima vse argumente na svoji strani, sledi predpisani pravni proceduri. Pravni »izum« avtentične raz- lage v primeru Vzajemne je lahko le v posmeh pravni stroki. Skrbi tudi lah- kotnost, s katero je ustavno sodišče prepovedalo referendum o tej zadevi. Ali primer z drugega področja, ki kaže, da se takšno razumevanje demokracije hitro širi tudi na druge ne-državne organe. Ko je programski svet RTV nedav- no imenoval direktorje te hiše, je bilo mogoče slišati, da je treba marsikaj pos- toriti in da ni časa za procesne »malenkosti«, na katere so se sklicevali neka- 11Formalna vs . vsebinska demokraci ja : o v logi pravne države v Sloveni j i R E V I J A Z A E V R O P S K O U S T AV N O S T revus_6_stevilka_ 5/18/06 12:57 PM Page 11 www.revus.eu teri člani sveta, ko so opozarjali, da o kandidatih odločajo brez vnaprej pred- loženega gradiva. In tako naprej ... Naštel bi lahko še celo vrsto primerov, ki odslikavajo opisani odnos državnih oblasti do formalne demokracije, pravne države in človekovih pravic. Demokratičen mandat, ki ga zmagovita politična stranka ali koalicija strank dobi od volivcev zato, da v skladu s svojim političnim programom vodi in uprav- lja družbo, je temelj demokracije. Vendar je vse te programske cilje treba ures- ničevati tako, kot določajo pravila formalne demokracije, načela pravne drža- ve in standardi človekovih pravic. Na tem preprostem spoznanju je zgrajena praksa razvitih demokracij v svetu. Tudi če državna oblast meni, da je njen predlog vsebinsko boljši ali pravilnejši od nasprotnega, to ne pomeni, da ni dolžna spoštovati pravil demokratične igre, ki ji pogosto lahko otežijo spreje- manje sicer povsem legitimnih predlogov. Carl Schmitt se je posmehoval par- lamentarnemu konstitucionalizmu in zanj značilni obsedenosti s pravili. Legi- timnosti je dajal prednost pred legalnostjo. Kam pelje takšno razumevanja pra- va, je žal pokazal razvoj dogodkov v njegovi lastni državi. Kar nas ne bi sme- lo presenetiti, saj oblast kvari, absolutna oblast pa kvari absolutno. prof . dr. Bojan Bugarič , izredni profesor na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani U V O D N I K R E V I J A Z A E V R O P S K O U S T AV N O S T 12 revus_6_stevilka_ 5/18/06 12:57 PM Page 12 www.revus.eu