Očuvalne odredbe v sistemu modernega prava.
Univ. prof. Aleksander Maklecov.
(Dalje.)
II. del. Okvir in Itriteriji očuvalnili odredb. § 1. Kaj je imeti za očuvalne odredbe v kazenskem pravu kraljevine Jugoslavije.
V našem kazensko-pravnem slovstvu ni polnega soglasja glede vprašanja, kaj je imeti de lege lata za očuvalne odredbe: ali samo tiste, ki so kot take izrecno označene v IV. poglavju k. z. (§§ 50—60), ali pa tudi druge slične ustanove, ki jih v tem poglavju ni.
Dvome povzroča predvsem pravna narava vzgojnih odredb proti otrokom in mlajšim maloletnikom. V obrazložitvi n. k. z. iz 1. 1922 so nekatere vzgojnih odredb imenovane naravnost očuvalne: »Za decu i mladje maloletnike se u §§ 20., 21. i 22. predvidja kao mera bezbednosti upučivanje u zavode za vaspitanje ili u zavode za popravljanje.« (Str. 90). Obrazložitev za občni del tega projekta je izdelal prof. Toma Živanovič (gl. str. 83). Kvalifikacija odredb proti maloletnikom kot očuvalnih je značilna vprav za Živanovičevo konstrukcijo tega instituta.^ V svojem komentarju h k. z. z dne 27. januarja 1929 zastopa avtor isto stališče: »Merama bezbednosti iz gl. 4. imaju se pridružiti mere bezbednosti protiv dece... i mladjih... malolet-nika...«. »Otpuštanje na prokušavanje, upučivanje u zavod za vaspitanje i upučivanje u zavod za popravljanje su mere bezbednosti protiv mladjih maloletnika krivaca.«'^
^ Dr. Toma Živanovič. Osnovmi pix>bl«m/i krivičnog prava. Beograd. 1930. Str. 179, 180.
^ Dr. Toma Ž il v a m o vii č. Krivični zakoniik i zakoinriik o sud-skom 'krivionom postupku s kratkim objašnjenj-em. Beograd. 1930. Str. 32
6
74 Očuvalne odredbe v sistemiu modernega prava.
in 36. Gl. tudi Dr. Toma Ž.i va no v i č. Osnovi krivičnog prava. Opšti deo. Dodatak (liamen« i dopune 2. iizdainja, od 1923) prema Krivič-nom Zakonilk'u Kraljievine Jugoslavije od 37. I. 1929. Beograd 1930. Str. 68 in nasl. Primerj. budi okspoze dr. Diušana Subotiča, pred-sedniiika kasacionog suda i vladiin«5ig povereniilkia o predlogu kaznenog zakonika održam u sednioi zaikonodavnog odbora 37. IV. 1926. Beograd 1936. Ekspoze označuje vzgcjme odredbe na več mestih kot »zaštitnc mero«, »mere bezbednosti« in »mere sigurnosti«, (Str. 5, 7 in 9.)
^ Dr. Dušan IM. Suibotiič. Poročilo X. kongresu za kazemsko' pravo v iPragii 1930. Str. 9.
* Dr. Metod Dolenc. Tolmač h k. z. Lj. 1929. Str. 83.
Manj določno je stališče, ki ga zavzema komentar Šiloviča-Franka. Dočim trdi ta komentar na str. 44 brez pridržka, da »sva sredstva, koja zakonik primenjuje na djecu i mladje maloletnike (dašto osim kazne) su mjere bezbednosti,« priznava na str. 41, da niti iz § 50 k. z. »nam ne postaje jasno, pod koji kazneno-pravni pojam spadaju mjere, koje se mogu upotrebiti protiv mladjahnih lica«.
Prof. Čubinski v svojem komentarju tega vprašanja posebej ne obravnava. Toda iz celotne zveze je opravičen zaključek, da razlaga pojem očuvalnih odredb restriktivno in šteje med očuvalne le odredbe, določene v 4. poglavju k. z.: »Da bi se podvukla osobena priroda mera bezbednosti, naš zakonik, prihvativši mere bezbednosti i postavivši iste pored kazni, smestio je te mere u zasebnu (četvrtu) glavu.« (Str. 147).
Dr. Dušan M. Subotič, ki v svojem ekspozeju ni ločil očuvalnih in vzgojnih odredb, izrecno razlikuje v svoji novejši razpravi očuvalne odredbe od vzgojnih odredb proti maloletnim: »Les mesures tutelaires pour les mineurs delin-quants ne sont pas mentionnees dans le § 50 du Code pe-nal... 11 s'agit de mesures d'education et de correction.«' Prav tako označuje prof. Dolenc odredbe, ukrenjene zoper mlajše maloletnike, kot »dopolnilo nedostatne vzgoje«: »Ce jih imenuje ekspoze (str. 6) »zaščitne mere,« ni zadel njih pravilne vsebine in pomena: Ne gre za zaščito družbe pred mlajšim maloletnikom, ampak za to, da se zatro z dopolnitvijo vzgoje klice zločinstvenosti mladostnega kršilca predpisov k. z., zlasti da se mu ojači volja za nadaljnje pošteno življenje.«^
Omenjena neenotnost naziranj glede obsega očuvalnih odredb po našem k. z. ni naključna. V njej se zrcali pomanjkanje enotnosti v pojmovanju očuvalnih odredb v
Očuvalne odredbe v sdistemiu modernega prava. 75
Franz v. Liszt v »Mjvtteiiiumgen der JKV«, XVII, str. 427. ^ »Vor allen Dingen lieigt miir daram, dasis die 'Fiirsargeerziebuing ihires krimiinellen Oharakteirs als Strafersatz- und Siicherunigsmittel ent-kleiiidet wird. Ich bin der primzipdellen Ansicbt, dass sie auch kein Sich/erungsmiittel als das Airbeitshaius oder die Trinke.rbeilaustalt ist, deiran sie solil mit Rijoksicht daraiuf verhiingt werden, dass jeder junge Men&ch Ansprucb daraiuf hat, eine Erzieihiung zu igemiiessen, \viie eir sie normalerweiiS'e im Elternhiaus findet.« Paul Kohme v Verbandlungen des 31. deiutschen Juristentages. iBerlim, \9Q2. HI. Bd. Str. 642. — V jugo-stovenski literaturi označuje Uroševič oddajo v ziavod za vzgajanje ali ipoboljševanljie še vedno kot kazen! »Upučivainje u zavod za vaspitanje odnosino popravljanje, ikoje može i godiiimama trajati, u stvari je vre-mema ikaznal lišanjem' fiilobodte.«' Laza Uroševilč. Sudiskiii Trebmik. IlI. deo. Beograd. 1929. Str. 58.
6*
kazensko-pravni doktrini. Pojem in konstrukcija očuvalnih odredb nista tako izdelana kot pojem in konstrukcija kazni, ki je v primeri z očuvalno odredbo zgodovinski prius. Očuvalne odredbe so institut, ki je šele in statu nascendi. Sicer ni oporekati, da stoje vzgojna sredstva proti otrokom in mlajšim maloletnikom bhžje pojmu očuvalne odredbe kot pa kazni. Vzgojna sredstva se morajo prilagoditi predvsem stanju mladostnika; pomen storjenega zločina je upošteven šele v drugi vrsti. Tudi v pogledu trajanja so vzgojna sredstva, vsaj tista, ki so zvezana z odvzemom prostosti, slična tovrstnim očuvalnim odredbam. V kazensko-pravnem slovstvu se čestokrat vzgojna sredstva subsumirajo pod generični pojem očuvalnih odredb. Toda že pred dvajsetimi leti je Franz v. Liszt prepričevalno dokazal, da je treba vendar razlikovati pojem nevarnosti na eni strani in pojem potrebe po skrbstveni zaščiti na drugi strani (»zwischen dem Zu-stand der Gefahrlichkeit und dem der Hilfsbediirftigkeit«)-' V tej različnosti kriterijev je utemeljena ločitev očuvalnih odredb v pravem pomenu besede od skrbstvenih in vzgojnih sredstev proti nezrelim maloletnim osebam. Proti zamenjavi pojmov očuvalnih odredb in vzgojnih sredstev je nastopil zelo odločno tudi Paul Kohne.'' Vzgojne odredbe tvorijo pojem zase. Istovetiti jih z očuvalnimi odredbami zoper odrasle habitualne zločince, delomrzneže, pijance in si. bi pomenilo puščati v nemar povsem svojevrstne naloge države v njeni borbi zoper zanemarjenost in zločinstvenost mladine. Kriterij za uporabo vzgojnih odredb ni »nevarnost za javno varnost,« marveč potreba po popolnitvi pomanjkljive vzgoje. Rešitev zanemarjene mladine pred popolno izprijenostjo in propalostjo ima v tem primeru bolj važen
76 Očuvalne odredbe v sistemui modernega prava.
pomen kot zaščita javne varnosti." Pravni red in njegove norme so za mladostnike nekaj tujega, oni se morajo vanje šele vživeti. Za to je treba vzgojne odredbe prilagojevati plastični obrazovalni sposobnosti otrok in maloletnih in že zaradi tega ločiti od očuvalnih odredb. Kajti le-te so prikrojene za nevarne odrasle osebe, ki se označujejo z izoblikovanim kriminalnim značajem. O takem značaju pri maloletnih seveda ni moči govoriti.
Razlika med očuvalnimi in vzgojnimi odredbami je utemeljena ne samo v teoriji, marveč se da ugotoviti z analizo določb naše reformirane kazenske zakonodaje. V tem pogledu nas ne vežejo netočne označbe pravne narave vzgojnih odredb v motivih za n. k. z. 1922 in v ekspozeju dr. Dušana M. Subotiča. Merodajno je po vobče priznanih načelih pravilne interpretacije le kočnoveljavno besedilo zakona.
V § 50 k. z. so očuvalne odredbe navedene taksativno : »Očuvalne odredbe so: pridržba po prestani kazni, oddaja v prisilno delavnico, oddaja v zavod za zdravljenje ali za čuvanje, oddaja v zavod za zdravljenje pijancev, prepoved zahajati v krčmo, zaščitni nadzor, izgon, prepoved izvrševati poklic ali obrt in odvzem izvestnih predmetov.« Naš k. z. ne vsebuje določbe, ki bi bila nalična čl. 199 italj. k. z. iz 1. 1930, po katerem velja načelo nulla poena sine lege mutatis mutandis tudi za očuvalne odredbe: »Nessuno puo essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla lege a fuori dei časi dalla legge stessa preveduti«. In vendar ni nobenega dvoma, da velja tudi po našem k. z. glede očuvalnih odredb isto načelo. Kot očuvalne odredbe je smatrati le tiste odredbe, ki jih kot take označuje k. z. v § 50. Kaz. postopnik govori pa na več mestih o očuvalnih odredbah, dopustnih po kazenskem zakonu (gl. n. pr. § 110, odst. 1, § 280, odst. 3 k. p.) ter uporablja izraz »očuvalna odredba« vedno v tehničnem smislu, ^a. v § 337 t. 3 k. p. se smatra za prekršitev materijal-
Gl. Dr. Ferdinand Kadečka. Das osterreichische Jugend^ gericbtgesietz. NVien. 1929. Str. 48. Prof. Šilovič inaiglasa, da »ovdje mora država da niadoknadi ono, što nisu učiniiM roditelji, da na mjesto kazni iStupii zaštiitni! lodgoj.«) Novi krivičini postoipak. Dr. Josip Sidovič, Postupaik protiv maljoljetrmika... »(Pravni Pregled«. Knjiiga II. Beograd. 1922. Str. 124.
'^a Izraz »očuvalne odredbe« v § 474 k. p. je očividno pomiotoima. uporabljen! v sllovensikeim pirevodlu kazenskega pustupoika. Primerj. izvirno besedilo: gre za »mere obezbedjenija« = »zavarovalne odredbe« kot
Očuvalne odredbe v sistemu modernega prava. 77
nega zakona, če je sodišče z odločbo o kazni ali očuvalnih odredbah prekoračilo svojo kazensko oblast. Potemtakem bi pomenila tudi določitev vzgojne odredbe v smislu § 446 k. p. kot očuvalne prekršitev materij alnega zakona.
Uvodni zakon z dne 16. februarja 1929 izrecno razlikuje zavode za vzgajanje in poboljsevanje od zavodov za izvrševanje očuvalnih odredb (čl. 20). Prav tako omenja uredba o izvrševanju očuvalnih odredb le očuvalne odredbe v pravem pomenu besede, to se pravi tiste, ki so taksativno navedene v § 30 k. z. (primerj. §§ 1 in 49 ur. o izv. očuv. odredb z dne 13. januarja 1930, št. 3^5, »Služb. Nov.« št 17/VI, Ur. 1. št. 125/30.) Za ustanavljanje in delovanje državnih zavodov za vzgajanje in poboljševanje otrok in mlajših maloletnikov pa velja posebna uredba z dne 18. januarja 1930, št. 5297 (»Služb. Nov.« št. 23/IX, Ur. 1. št. 131/3a.) Izdana sta tudi posebna razporeda: 1. za oddajanje oseb v zavode za izvrševanje očuvalnih odredb z dne 29. decembra 1929, št. 107., 271 (»Služb. Nov.« št. 7/11, Ur. 1. št. 97/30) in 2. za oddajanje maloletnikov (maloletnic) v zavode za vzgajanje in poboljševanje (»Služb. Nov.« št. 5/1, Ur. 1. št. %/30.)
Ukrepe proti otrokom označuje naš k. z. kot »prisilno vzgajanje« (§ 26, odst. 4 k. z.), ukrepe napram mlajšim maloletnikom imenuje »odredbe« (§ 28, odst. 4 k. z., § 449, odst. 2 k. p.), »odredbe, ukrenjene zoper mlajše maloletnike« (§ 29 k. z. in naslov 2. oddelka XXIV pogl. k. p.) »vzgojna sredstva« (§ 442 odst. 3 k. p.) in »vzgojne odredbe.«
Vse prej navedeno kaže, da niti s teoretskega niti s pozitivno-pravnega vidika ni moči istovetiti vzgojnih odredb v našem pravu z očuvalnimi odredbami. Če upo.števamo v splošnem sistemu sankcij našega kazenskega prava tudi vzgojne odredbe, moremo upravičeno govoriti o t r i a 1 i z-m u sankcij po našem pravu: 1) kazni, 2) očuvalne odredbe in 3) vzgojne odredbe. Vsaka izmed teh sankcij ima svoje specifične posebnosti, na katere smo opozorili v svojih prej-
ustanovo izvršiikieiga postoipika, ki se tiče 'zasebn'Oipraviniih odškodmrnskih .ziahtevkov.
''b Razpored za oddajanje oseb v zavode za izvrševanje očuvalnih odredb z dn« 29. decembra 1929, št. 107, 271 (»iSliiižb. Nov. št. 7/11) ime-niuje oddajo maloletnih oseb v zavod za vzgajanje in moratooi poboJjše-vanljie mialoletnikov po čil. 12 z. o zašč. javne varnosti an reda v država očuvalna odredba, kar ini točno. Primerj. tudi predlog zakona o istupima za kraljevino SOHiS. Br. 38564. 7. Juna 1926 (§ 204).
78 Očuvalne odredbe v sistemu modernega prava.
Dr. Toma ŽJva/novic. Osnoivi... Diodatak. Str. 68. "a § 69., 2. odst. k. z., kii določa kazeimskoi odgovoirnost obsioljienioev, ki jiim> jie vzeta proistost zbog .izvrševanja kakšne očuvalne odredbe, se nanaša očividno le ina očuvalne odredbe v pravem pomenu besede, a ne na vzgotjine odredbe; pravtako § 76., odst. 1. k. z., ko gofvori v zvezij s povratkom o pridržbi v zavodu za očuvalna sredstva (» ... ali, če je bil pridržan v zavodu za očuvalna sredstva, ko je bili odpuščan iz njega ...).
šnjih izvajanjih. Glede tega načelnega vprašanja moramo biti na jasnem, kajti le tedaj utegnemo služiti idejnim in-tencijam naše reformirane kazenske zakonodaje. Vsaka nejasnost v pogledu teh temeljnih pojmov, ki jo opažamo v enem delu naše strokovne literature, utegne povzročiti nevarno zmešnjavo tudi pri določitvi in izvrševanju poedinih sankcij, ki se bistveno razlikujejo po svoji pravni naravi, kakor tudi po svojem socijalnem namenu.
Zaradi ilustracije naj navedemo le nekaj primerov. Prof. Toma Živanovič označuje kot očuvalno odredbo celo prisilno vzgajanje po § 26., odst. 4. k. z!' Kakor znano, odreja to prisilno vzgajanje varstveno sodišče. Živanovi-čevo stališče pride torej naravnost v navzkrižje s temeljno določbo § 1., odst. 1. k. p., po katerem sme za kazniva dejanja po občnem kazenskem zakoniku kakor tudi po posebnih zakonih izreči kazen in očuvalne odredbe samo pristojno sodišče na podstavi kazenskega postopanja, pokrenjenega in izvedenega po tem zakonu. V resnici v zakonu samem ni nobenega protislovja, ker prisilna vzgoja ni očuvalna, temveč vzgojna odredba!
Po § 141., odst. 1. k. z. je kazniv, kdor pomaga drugemu, da ga ne zadene kazen zaradi njegovega kaznivega dejanja ali očuvalno sredstvo. Če smatramo tudi vzojne odredbe za očuvalne, potem velja ta predpis tudi za tistega, ki pomaga maloletniku, da ga ne doseže vzgojna odredba. Zelo dvomljivo, da bi tako tolmačenje ustrezalo občnim načelom interpretacije, ker uporablja zakon izraz »očuvalna odredba« le v tehničnem smislu. (Pravilno: Dolenc. Tolmač, str. 248.) Prav za to je moral avstr. zakon o mladinskem sodstvu z dne 18. julija 1928 (BGBl. Nr. 234) uvesti posebno določbo o odgovornosti tistega, »wer vorsatzHch einen unmiindigen oder jugendlichen Rechtsbrecher einer vom Ge-richte oder vom Jugendamt angeordneten Erziehungs-massregel entzieht oder ihn verleitet, sich einer solchen Massregel zu entziehen, oder ihm dazu Hilfe leistet« (§ 8.).^^
Očuvaikie odredbe v sistemu modernega pirava. 79
Navedeni primeri nas prepričujejo, da utegne zamenjava pojmov očuvalnih in vzgojnih odredb privesti de lege lata do nepravilnega razlaganja določb naše kazenske zakonodaje.
Edina odredba, ki je istočasno uvrščena i med očuvalne i med vzgojne odredbe, je zaščitni nadzor. Označen je kot očuvalna odredba v IV .poglavju k. z. (gl. zlasti §§ 50. in 56. k. z.); kot vzgojna odredba pa tvori predvsem sestavni del t. zv. odpusta na preskušnjo (§ 28., odst. 3. k. z.). Kazenski postopek večinoma ne rabi v tem primeru tehničnega termina »zaščitni nadzor«, temveč govori raje o odpustu na preskušnjo »pod neprestanim nadzorom zakonitega zastopnika ali zaupnika«' (§ 443., odst. 1., t. 1.), oziroma uporablja izraze: »skrb za nadzor mlajšega maloletnika«, »nadzor in skrb glede maloletnika« (§ 449., odst. I. k. p.), »skrb in nadzor« (§ 440., odst. 3. k. p.). Zdelo bi se na prvi pogled, da gre za posebno vzgojno sredstvo skrbstvenega nadzora, ki ga je formalno razlikovati od zaščitnega nadzora kot očuvalne odredbe. Toda ta zaključek bi bil napačen, ker govori § .56., odst. 1. k. z. expressis verbis o zaščitnem nadzoru tudi glede oseb, ki se odpuste na preskušnjo (primerj. tudi § 440., 4. odst. k. p.).
Podrobna analiza instituta zaščitnega nadzora presega okvir te razprave. Omenimo le mimogrede, da se tudi de lege lata razlikuje zaščitni nadzor proti maloletnikom v marsikaterem oziru od zaščitnega nadzora, ki se uporablja proti odraslim. Posebnost tiči predvsem v izberi oseb, katerim je poverjen zaščitni nadzor nad maloletnimi. Te osebe se pritegnejo specijalno iz krogov, ki se bavijo z vzgajanjem mladine in oskrbovanjem sirot (§ 440. k. p.). Sem gredo tudi skrbstvena oblastva in društva za zaščito maloletnikov (§ 28., odst. 3. z. izv. kazni; § 7. uredbe o izv. očuv. odredb). Posebej je urejen tudi zaščitni nadzor maloletnikov. odpuščenih iz zavodov za vzgajanje in poboljševanie (§ 454. k. p.). Pri odpustu na preskušnjo tvori nadzor le splošni okvir za izvedbo raznovrstnih vzgojnih ukrepov (§ 449. k. p.) slično kot pri anglo-ameriškem Probation -Svstem.
Mislimo nadalje, da je t. zv. »poostren zaščitni nadzor, ki ga vrše izjemoma policijska oblastva«, katerega je contra legem uvedla uredba o izv. očuv. odredb (§ 63., odst. 1., t. 5. cit. ur.) absolutno neprimeren za maloletnike.
Naš splošni zaključek se glasi: zaščitni nadzor v našem pravu je neke vrste mešano, — deloma očuvalno, deloma vzgojno — sredstvo, ki zavzema v tem pogledu čisto
80 Očuvalne odredbe v sistemiu modernega prava.
svojevrstno mesto v sistemu sankcij našega novega kazenskega prava.'*''
V našem kazenskem zakonu je določen poleg kazni, očuvalnih in vzgojnih odredb še poseben ukrep, ki ga je de lege lata težko subsumirati pod pojem kakšne izmed navedenih sankcij. To je objava sodbe.
Mesto, ki ga zavzema objava sodbe v sistemu kazenskih sankcij, je vobče zelo nedoločeno. Čehoslovaški n. k. z. iz leta 1926 jo smatra za očuvalno odredbo (§ 63), prav tako španski k. z. z dne 8. septembra 1928 (čl. 90, št. 2). Italj. k. z. iz leta 1930 jo uvršča med stranske kazni (le pene accesorie, čl. 19 in 36). V švic. n. k. z. iz 1. 1931 spada objava sodbe pod nedoločeni pojem »andere Massnahmen« (§ 58), v nemško-avstr. n. k. z. iz 1. 1927 pa je navedena v oddelku: Neben-strafen und Nebenfolgen (§ 51). V jugoslovenskem k. z. je ostala objava sodbe izven sistema sankcij, ki so kategorizirane v občnem delu k. z.
To se da razložiti menda s tem, da utegne objava sodbe imeti razhčen pomen in zasledovati različne smotre. J. Gold-schmidt je prepričevalno dokazal notranjo neenotnost tega ukrepa, ki je včasih »beschamende Ehrenstrafe«, včasih »Privatgenugtuung«; utegne pa ponekod zasledovati tudi smoter očuvanja in končno se uporablja tudi radi rehabilitacije.* Motivi švic. n. k. z. iz 1. 1918 prav tako naglašajo, da je objava sodbe — »bald eine Verscharfung der Strafe, bald eine Warnung des Publikums, bald eine Ehrenrettung«.^" Rittler označuje objavo sodbe kot očuvalno odredbo, ki zadeva čast;" Češki kriminalist Milota pa pravi, da ima ta ukrep deloma značaj očuvalne odredbe (»la publication du jugement a, dans une certaine mesure, le caractere de me-sure de surete), toda utegne biti tudi poostritev kazni (»une aggravation de la peine«).^^
*b O posebni vrsti nadzora napram otrokom gl. pozneje (III. del naše razprave).
* D'r. .lames G oil d s c h m i d t. Strafe uind verwandte Massregeln. Vergl. Oarstellung des deutsehan und auslandischein, Strafrechts .\.llg. Teil. IV. Bd. Str. 413 lin 442. Primerj. tudi Exne-, op. oit., str. 106.
Botschaft des BundesTates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzent\vurf, enthaltend das sch\veizerische Strafgesetzbuch (m>m 23. Joilli 1918).
Gl. poročilo R i t ti e rja. X. kcngresTj za kazensko piravo v Pragi (1930). iStr. il9.
12 Gl. iporočilo prof. Milota istotam. Str. 6. — Primerj. tudi: Dr. Vinko Žganec i Petar Z o r ž. Tumačenje Krivičmofg Zakonika za
Očuvalne odredba v siistamiu modernega prava. 81
Kiralijeviinu Srba, Hrvata i Slovenaca. I (Opšti deo). Somboir 1929: »Kije pomemuta medju meramia ibezibednosti, ali, radi s.i»tema, navešoemo ovde — objaviu p;re,sude ikoiJA sud niaredjule u osudama zbog delikata iz §§ ?42 i 363 K. Z.« Str. 14.
1" Objava oprostilne sodbe po §§ 280 iin 369. 4. odst. k. p. zasle-dujo edinole smoter irehabilitacije. —> Z izvrševanjem očuvalniih odredb sta zvezani: a) ra.ag!lasitev prepovedi zahajati v krčmo v »Službenih iNo-vinah« -iin v strokovnem igostJlniičarskem listu po § 54 uiredbe o lizv. očuv. odredb; b) objiava prepovedii tevrševatj poklic ali obrt po § 68 iste uredbe. V obeh priimierih gre le za način izvrševanja očuvalniih odredb. \' nem,§kem i'!ioV)Sitviu> opozarja Aisohrott, »dass eine derartige offentlicbe Bekanntmacbung dan Chairakter einer Ehrenstrafe haben vviirde«. Dr. P. F. A s c h r a 11 v zbirki: Aschrott — v. L i'S z t. Die iReiform des Reichstrafgesetzbuohes Bd. I. Berlin. 1910, .str. 149.
Objavo sodbe v naši kazenski zakonodaji označujejo nekateri naši komentatorji kot stransko kazen. To ni povsem točno. »V § 35 k. z. — pravi prof. Dolenc, — ni navedeno sredstvo borbe zoper zločinstvenost: osebno žigosanje obsojene osebe s prisilno objavo sodbe. Moramo ga po vsej priliki uvrstiti med stranske kazni (gl. §§ 139, 303, 342 in 363), ker pomeni neko objektivno zlo« (Tolmač, str. 106). Na drugem mestu označuje objavo sodbe bolj točno kot »dodatek h kazni«. (Istotam, str. 246). Prof. Čubinski vidi pravtako v objavi sodbe — »naročitu vrstu spo-redne kazne« (Komentar, Posebni deo, str. 51).
Objava sodbe zasleduje tudi po našem pravu hetere-gene smotre. V primerih §§ 1.39 (lažna ovadba) in 305 (kleveta) je smoter vsaj v prvi vrsti zadoščenje lažno ovadenemu, oziroma oklevetanemu (primerj. tudi čl. 63 z. o tisku). Drugače pa v primerih § 342 (prevara v trgovini ali v prometu) in v § 363 (pomoč pri igranju na slepo srečo), kjer gre predvsem za svarilo družbe pred ljudmi, nepoštenimi in nevestnimi v svojem poslovanju."
Formalno objava sodbe po našem k. z. ni niti kazen, niti očuvalna odredba. Saj ni omenjena niti kot kazen v § 35, niti kot očuvalna odredba v § 50 k. z. V § 281 k. p., ki določa vsebino kondemnatorne sodbe, je objava sodbe po tisku ob obsojenčevih stroških uvrščena poleg določb o zasebno-pravnih zahtevkih in o stroških kazenskega postopanja in izvršitvi kazni. Da se kljub temu, po ideologiji naše kazenske zakonodaje, prisilna objava sodbe približuje kazni, se razvidi iz 2. odst. § 332 k. p., po katerem obsega odločba o kazni tudi razglasitev sodbe v no-
82 Očuvalne odredhe v siistemu modernega prava.
1* Ptrimerj. n. pr. Dr. Rudolf R i 11 e r. Die Behandlung schad-licher Leute in der Cirolina. 1930.
15 Izjeme tvori le novi italij. k. z. 1930 (čl. 199—214)..
V i n a h. Objava sodbe je tu potemtakem res neki dodatek kazni (Dolenc), ki ga vendar ne moremo imenovati stransko kazen v formalnem smislu besede.
Zadržali smo se na objavi sodbe le radi ugotovitve negativnega dejstva, da ni objava sodbe po našem pravu očuvalna odredba, kakor je to n. pr. po čehosl. n. k. z. iz 1. 1926 in po španskem k. z. iz 1. 1928. Razglasitev prepovedi zahajati v krčmo in objavo prepovedi izvrševati poklic ali obrt je smatrati le kot način izvrševanja očuvalnih odredb.
Resume naših izvajanj glede okvira očuvalnih odredb po našem pravu se glasi: očuvalne odredbe so le one odredbe, ki so označene kot take v IV. poglavju k. z. Vzgojne odredbe proti otrokom in mlajšim maloletnikom niso očuvalne odredbe. Objava kondemnatorne sodbe, ki je ostala brez točne kvalifikacije v našem kazenskem pravu, ni očuvalna odredba, marveč dodatek h kazni.
§ 2. Kriteriji za določitev očuvalnih odredb v k. z. iz I. 1929.
Poskusimo sedaj opredeHti kriterije, ki so merodajni za določitev očuvalnih odredb po našem pravu.
Ta naloga ni lahka, kajti opraviti imamo z institutom, ki tvori, čeprav ni povsem neznan zgodovini prava," vendar neko novost v sistemu modernega prava. S tem se da razložiti, da zavzema reglementacija očuvalnih odredb relativno zelo skromno mesto v novejših kazenskih zakonih in načrtih. Dočim vsebuje občni del k. z. podrobne odredbe o kazenski odgovornosti in kaznivosti, o odmerjanju kazni, o zastaranju itd., so določbe o očuvalnih odredbah omejenb na pičlo število paragrafov.^^ Vse kaže, da zakonodajec še nima pod seboj trdnih tal in da gre le za poskus uveljaviti in oživotvoriti novo sredstvo za borbo zoper zločinstvenost. Z drugimi besedami zaenkrat imamo le rudimentarno obliko očuvalnega prava, ki zelo zaostaja v pogledu popolnosti od kazenskega prava v ožjem pomenu besede. Tem bolj je važna in odgovorna naloga kriminalista teoretika, ki hoče pokazati očuvalne odredbe kot logično zaokrožen sistem. Pozitivna zakonodaja mu ne nudi v tem pogledu povsem zanesljivega oporišča, ker kaže cesto pomanjkljivost, nedoslednost in notranjo neenotnost.
Prvo vprašanje, ki je načelno važno glede na pravno konstrukcijo očuvalnih odredb, je vprašanje kriterija, od-
Očuvalne odredbe v siistemiu modiemega pirava. 83
no.sno kriterijev, ki so merodajni za določitev teh odredb. Ozrimo se predvsem na očuvalne odredbe, ki imajo osebni značaj, to se pravi, ki so namenjene osebam, v razliko od očuvalnih odredb, ki se tičejo stvari.
V teoriji očuvalnih odredb kakor tudi v pozitivni zakonodaji se šteje kot osnovni kriterij pri določitvi te vrste očuvalnih odredb nevarno stanje storilca. Tako se po našem pravu: a) pridrževanje po prestani kazni uporablja zoper zločinca, »če se da sklepati po storjenih dejanjih in po njegovem življenju, da je nevaren za javno varnost« (§ 51, odst. 1 k. z.); pogojni odpust pa je v tem primeru dopusten, ko minejo tri leta po prestani kazni, »č e je moči smatrati, da ni več nevaren za javno varnost« (§ 51, odst. 4 k. z.) (Primerj. tudi § 32, odst. 1 uredbe o izvrševanju očuv. odredb z dne 13. januarja 1930; št. 3265 ... Služb. Nov.« št. 17/Vl, Ur. 1. št. 125 30.)
b) Oddaja v prisilno delavnico se izreka pod pogoji, določenimi v zakonu, proti osebi, ki jo označuje zakon »kot nevarno za javno varnost«, če spozna sodišče, »da je nagnjena na izvrševanje kaznivih de-j a n j.« (§ 52, odst. 1 k. z.)
c) Oddajo nevračunljivih in manj vračunljivih oseb zavod za zdravljenje ali za čuvanje utemeljuje zakon s >^k o r i s t j o javne varnosti« (§ 53, odst. 1 k. z.). Glede drugega kriterija gl. pozne/e.
č) Pri oddaji v zavod za zdravljenje pijancev, (§ 54. k. z.) kriterij nevarno.iTi v besedilu zakona izrecno ni naveden, pač pa je jasno, da gre za prnncre nevarne nagnjenosti na pijančevanje. V cit. uredbi o izv. očuv. odicdb pa je ta moment posebno poudarjen (§ 45 cit. uredbe). Določitev druge milejše očuvalne odredbe proti pijancem (prepoved ,?ahajati v krčmo) je tudi odvisna od storilčeve nevarne nagnjenosti (»kadar pije, nagnjen na izgrede«). (§ 55 k. z.).
d) Smoter zaščitnega nadzora je med drugim v tem, »da se odpuščenec čuva zoper nevarnost novih kaznivih dejanj« (§ 56, odst. 2. k. z.).
e) Izgon kot očuvalna odredba se sme določati, »če se mora smatrati glede na način izvršitve ali na nagibe storjenega kaznivega dejanja, da bi bilo obsojenčevo bivanje v kakšnem kraju nevarno za pravni red«. (§ 57, odst. 1 k. z.)
f) Za prepoved izvrševati poklic ali obrt je prav tako pogoj: »nevarnost, da ponovi (dotični) zlorabe ali kršitve«. (§ 58. odst. 1 k. z.).
84 Očuvalm« odredbe v siistamiu m.aderjiega prava
Uredba o izv. očuv. odredb vidi splošni namen izvrševanja očuvalnih odredb iz §§ 51 do 54 k. z. v »zaščiti koristi javne varnosti« (§ 2 ur.), namen drugih očuvalnih odredb pa v zaščiti družbe, da se osebe, zoper katere so te odredbe odrejene, odvrnejo od izvrševanja kaznivih dejanj. (§ 50 ur.)
Kar se tiče edine stvarne očuvalne odredbe, ki je določena v našem k. z. (odvzem izvestnih predmetov iz § 59. k. z.), tu ne gre (vsaj neposredno ne), za zločinčevo nevarno stanje, marveč za svojstvo predmeta: a) prosti promet, s katerim pospešuje storitev zločinov ali b) ki utegne po okol-nostih pospeševati škodljive posledice zločina. Prof. A. Lenz govori v tem primeru o »Gemeingefahrlichkeit der Sachen«.
Nevarnost je torej temeljni pojem v nauku o očuvalnih odredbah. Zato je treba biti na jasnem glede prave vsebine tega pojma. Za uporabo očuvalnih odredb, ki imajo osebni značaj, je merodajno nevarno stanje storilca. Razlikovati je ta pojem od nevarnosti dejanja, ki ima važen pomen v kazenskem pravu, toda v drugi zvezi (»die Gefahrlichkeit einer Situation im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg«).'^"
Prvo, kar je treba ugotoviti v pogledu kriterija »nevarnosti storilca«, je, da se ne tiče le nrošlosti, marveč tudi bodočnosti. Ocena storilčeve nevarnosti je v prvi vrsti pro-gnoza, t. j. sodba o bodočnosti." Dočim moramo pri sodbi o krivdi upoštevati duševno zločinčevo stanje ob času, ko je storil dejanje, to se pravi presojati in ocenjevati v prvi vrsti dejstva in okolnosti v prošlosti, pomeni sodba o storilčevi nevarnosti sklep o bodočnosti. Prošlost služi pri tem le kot oporišče, odnosno kot gradivo za oblikovanje sodbe pro futuro. Zakon zahteva to včasih izrecno, n. pr. ko opredeljuje kriterij za določitev pridržavanja po prestani kazni (»če se da sklepati po storjenih dejanjih in po njegovem življenju, da je nevaren za javno varnost« (§ 51., odst. 1. k. z.). Prognoza se mora naravno opirati na dejstva v prošlosti, pa vendar vsled tega še ne izgubi svojega značaja kot prognoze. To se vidi že iz tega, da se zakon ne omejuje na določitev objektivnih pogojev (n. pr. da je bil kdo že večkrat prej kaznovan, da je storil kaznivo dejanje v povratku, ob potepanju, beračenju ali vlačuganju, da je zlorabil poklic ali obrt in si.), marveč dela
1® Gl. Dr. Hans Hencikeil. Der Gefahirbegriff dm Strafrecht. 1930. Str. 1.
i'^ Gil. zlasti Dr. Franz ExTier. Die Theorie dar Sicherumgs-miittel. Berlin. 1914. Str. 59.
Oouvatoe odredbe v sistemu modernega prava. 85
K X in e r. Op. cit., str. 59. 1' Primerjaj zlasiti defibiicijo, ki jo je sprejela iKioniferenca za kodi-fikacijo kazenskega prava v Rimu (21—^25. V. 1928): »Est cansideree coimme socialememt dlaingeireiusiel k persomne qui a oomimiis le fait quand iil est a araindre q'u' elle ne commiet des inouveaux faiits prevtus par la loi comme mfractioms.« — Dr. Kjanl von iBiTkmeyer. Scbuld und Ge-faJhrlichkeit liin ihrer Bedeuturiig fiir Strafziumesisung. Leipzig. 1914. Str. 59.
Primerja,! iMotivi I (isrb.) n. k. z. (str. 236): »iSlem višestrukog povrata projekat traži još i to, da se kako iz svih ranijih lizvršennh detla tako i iiz života zločinčevog dlaijie .iizvesti zaključak, da se on neiče uzdržati •od daijeg vršenja krivičnih della i da če s toga biti opasan <po društvo. Sud je ovde slobodan u svojoj looenii. Njemu se ovim samo kaže na što da obrati svojo pažnju, a kakvu če ocenu doneti, zavisii od njegovog na-hodj«nja. CHIm sud nadje da je neko sklon zločinu, onda je samim tim data i opasnost po društvo.«
uporabo očuvalne odredbe odvisno od nadaljnjega pogoja, in sicer od ugotovitve, da je storilec nevaren tudi za bodočnost. Logično je torej sklep o zločinčevi nevarnosti za pravni red posebne vrste verjetnostna sodba, ki je veliko bolj subjektivna kot sodba o krivdi. V tem smislu ima Exner prav, ko trdi: »der Begriff der Gefahrlichkeit ist ein gefahr-licher Begriff.«"
Nevarno stanje storilca kot kriterij za uporabo očuvalnih odredb osebnega značaja pomeni takšno stanje, iz katerega se da sklepati, da je od storilca verjetno pričakovati novih kriminalnih dejanj.^" Rabimo vprav ta izraz, kajti n. pr. pri nevračunljivih nevarnih osebah ne gre za kazniva dejanja, temveč za »crimina« v objektivnem smislu besede, za kriminalna dejanja.
Mogoče je, da so v zakonu predvideni objektivni pogoji za določitev očuvalne odredbe sicer podani, pa vendar njena uporaba v konkretnem primeru ni umestna. Nekdo je bil, recimo, trikrat obsojen na robijo, pa je v času petih let, ko je prestal poslednjo kazen, storil zopet naklepno zločin-stvo (objektivni pogoji za pridržbo po prestani kazni po § 51., odst. 1. k. z.). Izkazati pa se utegne, da ima sodišče ob času sojenja pred sabo osebo, ki je fizično tako pohabljena ali pa tako stara, da o nevarnosti za javno varnost ne more biti govora. V takih primerih bi pridržba po prestani kazni naravnost nasprotovala zakonu.^" To velja ne samo za pridržbo po prestani kazni, marveč tudi za vse one očuvalne odredbe, katerih določitev zavisi od ugotovitve storilčeve nevarnosti.
86 Očuvailiiie odredbe v sisteiiniu miodiemiega pirava.
Nevarnost je osnovni kriterij za določitev očuvalnih odredb. Toda s tem še ni rešeno vprašanje, ali zadostuje vsaka nevarnost ali pa samo nevarnost določne vrste in intenzivnosti. Razlikovati je predvsem akutno in kronično nevarnost. Akutna nevarnost je prehodna in začasna ter ne označuje trajnega storilčevega stanja, ker izvira iz posebnih okolnosti kraja in časa. Na akutno nevarnost misli n. pr. naš k. p., ko govori o dopustnosti pripora osumljenca, »če opravičujejo posebne okolnosti bojazen, da bo osumljenec ponovil kaznivo dejanje ali izvršil poskušeno ali storil dejanje, s katerim preti« (§ 113., odst. 2., št. 4. k. p.; gl. tudi § 110., odst. 2. novel, tekst k. p.) Akutna nevarnost je nadalje n. pr. razlog za uporabo t. zv. varnostnih odredb po z. o. izv. kazni proti obsojencem, ki skušajo pobegniti ali napasti uslužbenca ali zavesti druge obsojence, da bi to storili, ali jih ščuvajo na nasilja (§ 57., odst. 2 z. izv. k.; primerjaj tudi §§ 37., 41. — 44. uredbe o izv. očuv. odredb). V akutni nevarnosti so utemeljeni končno različni policijski preventivni ukrepi.^^ Nekateri kazenski zakoniki določajo tudi posebno očuvalno odredbo za primere akutne nevarnosti v obliki t. zv. poroštva miru, cautio de non offendendo. Tega istituta pa naš k. z. kljub nasprotni trditvi dr. D. Su-botiča, ne pozna.^^
Potemtakem so pravo področje za uporabo očuvalnih odredb po našem pravu primeri kronične nevarnosti. Kronična nevarnost pomeni več ali manj trajno svojstvo storilčeve osebnosti, a ne samo njeno prehodno in začasno
^1 Kijtzdng er. Die Verhii.nderung strafbarer Handllungen durch Poli.zeigewalt. 19il3.
-2 V svojem poročilu X. kariigrasu za kazansiko pravo v Piragi (1930) trdi dr. Dušam Sloibotič, da »la cautiioin de bomne conduite n'est pa.9 prevuie en gemeraile aiu § 50., oomimie uaie imesuire de surete, m a i s elle eiMJste d' apres ife § 66., qiuii piarle de la con,da,mnat:oin ooinditionriielUe, ou il est diit: »Si on. peut raisomnablement crodre que 1' iiriifracteur ne com^ metra pas wae nouvellie infra c t ion, ailors ou pouvra pcnser a une cautiooi de bonino cciniduite«. »La meme mesiuire est pareiUemenit siti'p'uilee daois les §§ 51 et 52 <?), oii 1' on parle .de la liiberation comdiitionnelk.« (Str. 10). Tu tiči neko .nesparazuimiljenje, ker navedeniiih odredb maš k. z. vobče ne visiebuje. — O institutu pciroštva imiiru 'gl. zlasti;: James Goldi-schmiidt iflp. cit., str. 427 in nasl. — Dr. Bož. Mairkovič: Sirestva za zamienu kratkioivromanie kazine lišenjem slobode. Beograd. 1909. Str. 64—67. — Ernst Roseinifeld: NVelohe Strafmiittel konnen an di« Stelle dier kurzzeitigen Freiiheitsstrafe gesietzt werdeni?. BerMini 1896. Str. 173—193.
Očuvalne odredbe v sistemiu modernega p.ra\-a. 87
v. BiJrik m e y e r, op. cit., passim. — Exnea- prav^ileo poudarja, da »eine derart voriibergehende Ersobemung, \vie ein Verbrechensmotiv, das im flewusstseiin das Individiuums erscbeiiat, um eine schadliche Haind-lung au&zuilosen und dia.n.n \vieder spurlos zu versch\TOnidetn, kann 'i'n aller Regel nicht Ainlass z-u einer Sieherbeiitsmassiregel pro fuituro sein«. (Op. cit., str. 66., 7«.)
Gl.   tudi   dr.   Toiraa    Ždvanovač:    Osnoi\in.i   problemi...
Str. 145.
stanje v nekem trenutku. To svojstvo označujejo kriminalisti kot »ein habitueller Zustand des Verbrechers«, kot »perversite constante«, »une perpetuelle menace pour la securite publique«, »etat d' esprit dangereux permanent« itd.^^
Da ima tudi naš k. z. vprav kronično nevarnost kot glavni pogoj za določitev osebnih očuvalnih odredb, se razvidi iz tega, da govori v zadevnih primerih o nagnjenosti na izvrševanje kaznivih dejanj, o nagnjenosti na izgrede, o nevarnosti za pravni red, o nevarnosti ponovitve zlorab in kršitev in si. Uredba o izv. očuv. odredb rabi v istem smislu označbo: »občenevarne osebe«. (§ 2. cit. uredbe). Pravilnost tega zaključka se kaže tudi iz značaja očuvalnih odredb, zlasti iz njih trajanja, ki je v nekaterih primerih celo absolutno nedoločeno. (§ 53. k. z.) Odredbe takega značaja so umestne le proti osebam, ki kažejo znake kronične socijalne nevarnosti, a ne samo začasne ali akutne.^" Ta ugotovitev je načelno važna glede na uporabo očuvalnih odredb v smislu in duhu naše zakonodaje. Upoštevati je treba omenjeno načelo v kazenskem postopanju že v stadiju poizvedb in preiskave zaradi ugotovitve, ali so podani pogoji za uporabo očuvalnih odredb (§ 92., odst. 2., § 100. k. p.), kakor tudi pri določitvi, kako obsežno bodi dokazovanje pri glavni razpravi (§ 254., odst. 2. k. p.).
Ugotovitev nevarnosti subjekta za pravni red je zvezana še z nadaljnjim pogojem: nevarnost mora biti razodeta v dejanjih. Ne gre torej za vsako, marveč le za kvalificirano nevarnost. Na tem stališču je večina kazenskih zakonikov in načrtov, med njimi tudi k. z. kraljevine Jugoslavije.
Zgolj s teoretskega stališča si utegnemo predstavljati tudi druge načine, da ugotovimo nevarnost, kot pogoj za določitev očuvalnih odredb. Po nauku o t. zv. rojenem zločincu bi zadostovala v to svrho nemara ugotovitev izvestnih anatomskih in fizijoloških znakov pri subjektu, ki je že po svojem telesnem ustroju  tako rekoč vnaprej določen za
Očuvalne odredbe v siistamiu modernega prava.
zločinca. Če bi v resnici obstajali točni in zanesljivi zunanji znaki »kriminalnosti«, potem bi za ugotovitev nevarnosti bili najbolj poklicani antropologi in zdravniki. Tistim pa, ki so prepričani, da ni in ne more biti zanesljivih psihofizičnih znakov, ki bi na zunaj označevali kot »zločinca« subjekt, ki še ni zagrešil nobenega protipravnega dejanja, je treba iti druga pota. Zato zahtevajo novejši zakoniki kulturnih držav kot objektivni pogoj za uporabo očuvalnih odredb storitev dejanja, ki ustreza vsaj po svojih objektivnih znakih pojmu (dejanskemu stanu) kaznivega dejanja. V nemškem pravnem slovstvu oblikuje kratko in točno to načelo Exner: »Ohne festgestellte Tat keine festgestellte Gefahrlichkeit und keine sichernde Massnahme«.^^ V francoski literaturi posebno poudarja ta moment Gar(;on: »En tous cas il est indispensable que la loi seule determine avec exactitude les crimes qui, par leur gravite objective, suffisent a etabhr juridiquement 1' etat dangereux du delinquant«."*' Pri tem je treba pomniti, da računa kazenska zakonodaja le z zločinsko nevarnostjo, to se pravi, z nevarnostjo novih zločinov od kakšnega subjekta. O taki nevarnosti ne moremo s sigurnostjo govoriti, če ni subjekt zagrešil nobenega zločina.
Poglejmo sedaj, na kakšnem stališču je v tem pogledu jugoslovenska kazenska zakonodaja.
Pridrževanje po prestani kazni je dopustno, če je bila oseba zaradi naklepnega zločinstva najmanj trikrat obsojena na robijo, pa je storila v času petih let, ko je prestala poslednjo kazen, zopet naklepno zločinstvo (§ 51., odst. 1. k. z.). I. n. k. z. iz 1. 1910 je imenoval zločince, proti katerim je določena ta očuvalna odredba, »zločince iz poklica in iz navade« (»zločinci po zanatu i po navici«).^^ Simptom take ga habitualnega zločinca je mnogokratni povratek. »Jedna od prvih predpostavaka, da je neko sklon zločinu, da zločine vrši po navici, nesumljivo je višestruki povrat. Jer, kad je
25 Ejooier, op. cit., str. 109.
28 E. GaiTfon. Dans quel.s cas, determines par loi, la notiion de I' čtat dangereux du delinquant peut-elle etre substituee a celle de r aote deliotueuix pciursiui'vi etc. »Bullietin de 1' Uniioni Intemationaile de Droit iPemail« 17 vidiume. BeirHn. 1910. Str. 200. Gl. tudi Rittler (op. oit. str. 3): »Sams dbiute i' acte commis m' apparait-il pas toujouirs comme symptoime diu caractere dangeureux. Mais sans un tel acte, 1' čtat psyehiii-que mi les particularites de la mentalite ne sujfBraient jamaiis a faire quaMf,ier lun lindivid^u de posiitivem.ent dainigereux.«
2^ Motivi, str. 231.
Očuvailne odredbe v siJstemu modernega prav-a. 89
7
neko više puta osudjivan i nijedna od tih izdržanih kazni nije ga uzdržavala od daljeg vršenja zločina, to se s dosta osnova otud može izvesti zaključak, da je taj sklon k zločinu«. (Motivi, str. 235.) Naš k. z. ravna v tem pogledu s hvalevredno previdnostjo, kolikor zahteva, da se kriminalna nevarnost kaže s ponovnimi najtežjimi kaznivimi dejanji. Celo takrat pa, ko so ti pogoji podani, stavi določitev te očuvalne odredbe v odvisnost od ugotovitve nevarnosti v konkretnem primeru.
Ne povsem jasno besedilo § 52. k. z. v zvezi s § 158. k. z. je povzročilo neenotno razlago onega pogoja za oddajo v prisilno delavnico, ki ga oblikuje § 52. k. z. v stavku: »Za osebo, ki je ob potepanju, beračenju ali vlačuganju storila v povratku kakršnokoli kaznivo dejanje, ki se preganja po službeni dolžnosti, izreče sodišče s sodbo, da jo je oddati po prestani kazni v prisilno delavnico«.
Žal ni moči v tej zvezi podrobno analizirati mnenja naših komentatorjev in stališče našega sodstva glede tega kriterija (Prim.: Dolenc, Tolmač, str. 124; Čubinski, Komentar, str. 152; odločba vrhovnega sodišča v Sarajevu z dne 22. decembra 1930 Kre 259'30 (»Mjesečnik« (Zagreb) 1931, str. 568); odločba stola sedmorice, oddelek B z dne 12. januarja 1932, Kre 249'31). Sporno se nam zdi zlasti stališče, ki ga zastopa stol sedmorice, odd. B, v svoji odločbi z dne 12. januarja 1. 1932., po kateri je zakonitemu pogoju za oddajo v prisilno delavnico ustreženo celo tedaj, če je bil storilec že obsojen zaradi prestopka po § 158. k. z., pa je vnovič obsojen zaradi istega prestopka. — § 52. k. z. predpostavlja, da je oseba zagrešila kakršnokoli uradno pre-ganljivo kaznivo dejanje v povratku ob potepanju, beračenju ali vlačuganju. Gre torej za samostojno kaznivo dejanje, storjeno po osebi, ki preživlja čas tako, da se potepa, berači ali vlačugari. Iz dejstva, da je oseba storila v povratku prestopek iz § 158. k. z., še ni moči sklepati o njenem nagnjenju na izvrševanje kaznivih dejanj, pač pa kvečjemu, da je poklicni potepuh, berač itd., ki morda še nikomur ni storil nič zlega. Pogoj za oddajo v prisilno delavnico po § 52. k. z. pa je, da je oseba ne samo socijalno de-klasirana, temveč hkrati izrazito kriminalna ter da kaže nagnjenje na izvrševanje kaznivih dejanj.
Oddaja v prisilno delavnico je odvisna poleg formalnega pogoja, da je storilec zakrivil ob potepanju, beračenju ali vlačuganju kakršnokoli uradno preganljivo dejanje v povratku, od ugotovitve v vsakem konkretnem primeru, da
90 Očuvalne odredbe v sistemu modernega prava.
O oddaji v prisilno delavnico po čl. 12. zalkoma o zaščiti javne varnasiti liin ireda v driiavii; gl. dr. Pa j nič Bdvaird. Sreska kot kazem-sika sodišča 'po novem z. o siodniL'm k. p. Posiebni odltiseik liz »Slovenskeiga Praviniilka« 1930., št. 1—4. Str. 50, opomba 136.
»Entbehrlich erscbe^nt die iMiaiasinahme freiliieh da, v/o bei dcr Zuohthausstraife durch die Dauier und den Inhalt der wegen der strafbaren Handlung zu verhangendan Strafe selbst die Erreicbung des mit rjbr ver-folgten IPlraventiivzwedkes er\vartet werden kair^n.« VE zu einem Deutschen Str. GB. iBegrunduing. Alilgemeiner Teil. Berlin. 1909. Str. 145. Prav to stališče bramii tudi prof. A. Lemzi: »Ist eiin Verbrechen auif Arboitscheu oder iLiederliclikelt zuriickzufiibren, so nist zu ervvarten, dass eine langere Freibeitsstrafe mit ernstem Arbeitszwange das Arbeitshaius ... iibarfliis-sig macht«. <Dir. A. Lenz v »Verhandl. des 31. Deutschen .Turistentages«, m. fid. Bertin. 1913. Sitr. 594.
3» Dr. L. Zlim meri. .\ufbau des Strafrechtssy9tem«. 1930. Str. 131.
je o.seba nagnjena na izvršitev kaznivih dejanj, a je sposobna za delo.'** Po smislu § 32. k. z. je oddaja v prisilno delavnico dopustna tudi tedaj, ako je bila taka oseba obsojena na dolgotrajno kazen na prostosti. S kriminalno-političnega stališča tako postopanje ni smotreno. Že motivi nemškega prvotnega načrta k. z. 1909 so pravilno opozarjali na to, da v takih primerih očuvalna odredba prisilnega vzgajanja k delu prav za prav ni potrebna.^" Pri obsodbi na dosmrtno robijo je naknadna oddaja v prisilno delavnico dejansko izključena tudi po našem k. z.
Storitev dejanja, za katero določa kazenski zakon kazen, se zahteva kot pogoj tudi za oddajo nevračunljive, oziroma manj vračunljive osebe v zavod za zdravljenje ali čuvanje (§ 53. k. z.). Zakon rabi tu izraz »storilec« očividno iz tega razloga, ker ni moči govoriti o kaznivem dejanju, kolikor gre za dejanje oseb, ki so oproščene obtožbe zbog nevračunljivosti (§ 280., odst. 3. k. p.), marveč le o dejanju, ki ustreza po svojih objektivnih znakih dejanskemu stanu kaznivega dejanja (»tatbestandmassiges Unrecht«).'"' Glede oseb z bistveno zmanjšano vračunljivostjo (§ 22., odst. 2. k. z.) pa je pogoj za določitev te očuvalne odredbe obsodba zaradi kaznivega dejanja (§ 53., odst. 5. k. z.).
Izraz »storilec« uporablja k. z. tudi v § 54., kjer govori o oddaji storilcev pijancev v zavod za zdravljenje pijancev. Razlogi so isti, kakor v primeru § 53. k. z., ker je ta odredba dopustna tudi proti pijancem, ki so oproščeni zaradi nevračunljivosti (§ 54., odst. 2. k. z.). Sicer pa je pogoj za oddajo v zavod za zdravljenje pijancev to, da je storilec zakrivil  kaznivo  dejanje.  Načelno  tukaj zakon ne veže
OCuvalne odtedbe v snstomcu' modernega prava. 91
7*
uporabe te očuvalne odredbe niti na kakšno težino delikta, niti na povratek. Hkrati pa tudi ne omejuje svobodnega sodnikovega preudarka, kajti oddaja v zavod za zdravljenje pijancev nikoli ni obligatorna, marveč le fakultativna.^^ Poleg tega je tu sodniku na uporabo še milejša odredba zaščitnega nadzora (§ .54., odst. 3. k. z.).
Prepoved zahajati v krčmo je obligatorno določena, ako je kaznivo dejanje storjeno v pijanosti, ter se uporablja proti osebam, ki so v takem stanju nagnjene na izgrede (§ 55 k. z.). Načelno zadostuje storitev pod navedenimi pogoji kakršnegakoli kaznivega dejanja neodvisno od njegove kvalifikacije. Pri nevračunljivih osebah pa gre za dejanja, ki ustrezajo objektivnim znakom kaznivega dejanja.
Zaščitni nadzor se določa fakultativno ali kot samostojen ukrep ali pa kot dodatna odredba proti odpuščenim iz kazenskih, očuvalnih, vzgojnih in pobolj.sevalnih zavodov (§ 56 k. z., § 28 z. izv. k. in navodila za izvrševanje predpisov §§ 27 do 33 zakona o izv. k. na pr. z dne 7. marca 1929, št. 20.690 »Služb. Nov.« št. 84/XXXV, Ur. 1. št 451/29.) Ob sebi umevno, da se zaščitni nadzor določa proti storilcem kaznivih dejanj, odnosno dejanj, ki ustrezajo objektivnim znakom zločina.
Izgon kot očuvalna odredba je fakultativno dopusten le, če gre za storitev kaznivega dejanja, ki kaže glede na način njegove izvršitve ali na njegove nagibe, da bi bilo obsojenčevo bivanje v kakšnem kraju (za inozemce tudi vobče v državi) nevarno za pravni red v državi (§ 57 k. z.).
Kaz. zakonik stavlja še nadaljni pogoj, s katerim bistveno omejuje uporabo tega ukrepa, dopušča namreč izgon le pri obsodbi na robijo in strogi zapor, to se pravi le pri obsodbi na onečaščujoče kazni na prostosti.'^'
Za prepoved izvrševanja poklica ali obrta je pogoj obsodba na robijo ali strogi zapor, z drugimi besedami storitev dejanja, zagroženega z onečaščujočimi kaznimi na prostosti (§ 58 k. z.). Nevarnost, da ponovi storilec zlorabe ali kršitve, je drugi pogoj za uporabo te očuvalne odredbe,
Aischiaffenburg pravi glede kroničnega pijanca, da »ihn liisst jede Gesetzesiibeirtretung als gefahrKiohen Menschen enkennen...« Dr. G u-stav A s C h af f en b u rg. Die Bahandliung gemieinigefahrlicher Geistes-kranikon 'umd veirbrecharischer Gewcbnheitstrinker. »Vergl. Darstellung.« Allg. T. I. Bd., sitr. 127. — Gl. tudi Ivan Robida. Psihične motnje na alkoholni podlagi s posebnim oairoim na forum. V Lj. 1920.
^2 iE)irugače po čl. 12, odst. 4 z. o zaščiti javne varnosti in reda v državi.
92 Očuvalne odredbe v sistemu mademeiga prava.
ki je v vseh primerih razen onega iz § 264 k. z. fakultativna. Ta očuvalna odredba je dopustna le v primerih, posebe predpisanih v zakonu. O ostalih kriterijih za določitev tega ukrepa gl. pozneje.
Kratek pregled osebnih očuvalnih odredb izpričuje, da izvaja naš k. z. dosledno načelo, po katerem so osebne očuvalne odredbe dopustne le, če se storilčeva nevarnost za pravni red razodeva na zunaj s kaznivim dejanjem, od-nosno z dejanjem, ki ustreza objektivnim znakom kaznivega dejanja. S tem je naš k. z. dopolnil subjektivno merilo nevarnosti z objektivnim merilom (dejanje), ki ga je oblikoval različno in sicer odvisno od vrste in značaja poedinih očuvalnih odredb. V večini primerov je uporaba očuvalnih odredb fakultativna. Fakultativnost ustreza v največji meri pravni naravi tega instituta, kajti odločilen je zanj kriterij, da je subjekt nevaren. Sodišče mora imeti v tem pogledu proste roke. Sicer bi nastal načelno nevzdržen položaj: sodišče, ki je prepričano, da v konkretnem primeru nevarnost ni podana, bi moralo kljub temu uporabiti očuvalno odredbo, ki ne bi bila utemeljena niti z razlogi smotrenosti, niti z razlogi pravičnosti. Na srečo so izjeme od načela fakultativnosti po našem k. z. bolj navidezne, kajti končno odvisi določitev očuvalnih odredb od ugotovitve nevarnosti v konkretnem primeru, o kateri odločuje sodišče po svojem svobodnem prepričanju (§ 274 k. p.).
Poleg glavnega kriterija za določitev očuvalnih odredb, kronične storilčeve nevarnosti, ki se razodeva z dejanji, določa naš k. z. v nekaterih primerih še druge kriterije, ki imajo včasih samostojen, včasih pa subsidijaren pomen.
Samostojen pomen ima kriterij, ki ga uveljavlja § 53,. odst. 2 k. z. glede nevračunljivih in manj vračunljivih oseb: »Oddajo v zavod za zdravljenje ali za čuvanje odredi sodišče tudi takrat, kadar spozna, da je to v korist zdravju nevračunljive osebe same ali onega, čigar vračunljivost je zmanjšana.«
Ta odredba po našem mnenju ni v skladu s splošno konstrukcijo očuvalnih sredstev v našem pravu. Zakono-dajec je tukaj zapustil temeljno načelo, po katerem se uporaba očuvalnih odredb utemeljuje z nevarnim stanjem storilca. Tu pa ne gre za storilčevo nevarnost, marveč zgolj za korist storilčevega zdravja. Prof. Dolenc pravilno naglasa, da se ta ukrep uporablja de lege lata tudi zoper osebe, ki niso nevarne: »Tak človek (nevračunljiv ali manjvračunljiv A. M.) je lahko človeški družbi nevaren ali
Očuv-afee odredbe v sii/Jtamiu mioderinega pirava. 93
pa ne.« '^^ Prof. Čubinski meni, da »na taj način princip za-štite javne bezbednosti sjedinjuje se sa principom široke i celishodne humanosti...«''* Mnenja smo, da uporaba odredbe, kateri je edini smoter zdravljenje, proti odraslim osebam, ki niso nevarne za družbo, ni združljiva z nalogami kazenskega in očuvalnega prava. Da je odredba ljudomila, še ne opravičuje nje uvrstitve v kazenski zakonik. Če nevračunljiva, odnosno manjvračunljiva oseba ni nevarna za družbo, potem ne spada skrb o njenem zdravju v področje kazenskega pravosodja, marveč v nodročje socialnega skrbstva."'' Zakon stavi s tem nevračunljive in manj vračunljive delikvente v privilegiran položaj, kajti jim osi-gura zdravljenje, ki ga potrebujejo morda številne osebe iste vrste, ki niso zagrešili nobenega delikta. Glavno pa je, da odredba, določena edinole na osnovi kriterija »koristi zdravja« osebe, sistematično ne spada v kazensko pravosodje. S tem je naš k. z. odstopil od načelnega stališča, ki je bilo oblikovano že v obrazložitvi n. k. z. iz 1. 1922: »Pravni osnov za izricanje mera bezbednosti je stanje opasno-stipo društvo. Samo se dakle protiv onih izvršilaca krivičnih dela mogu dosuditi mere bezbednosti, koji se pojav-Ijuju kao opasni za društvo usled sklonosti ka vršenju krivičnih dela.« (Kratko objašnjenje projekta kaznenog zakonika za kraljevinu SHS od 1922 godine. Str. 87).
Kar smo pravkar navedli, kaže, da se očuvalne odredbe uporabljajo izjemoma tudi tedaj, ko o nevarnosti za družbo ni govora. Ni uvideti, zakaj se ta odredba vendarle imenuje »očuvalna«!^" Te kritične opazke seveda ničesar ne
¦¦'^ Dr. Metod Dolenc. Tolmač. Str. 126.
•¦'^ Dr. M. Gubi na k i. Komentar. Opšti deo. Str. 153.
^° Priimeirj. Or. Theodor iM e t z d o r f. Der gemeingafahrliohe Geristeskranke limf beutiigen VerwaUunigs- umd kiiinftigian Strafreoht. Berlin. 1930. Str. 9. — Dr. Tbeodor Rittler. Freiheit und Gebuindanheit des Richters mach dtim ,SchwBi:zer Strafges.etzentwurf. »Schvveiz. Z. fiir Strafrecht«. 46 Jg. 1. Heft. 193i2, str. 52. Pisatelj piravitao naglasa, da »dar Krtiimiinakichtar ist dazu berufan, das Gemieiinwiohl geigenubar dem Ein-zielnen zu vertrettin. .. iDas muiss es aber aiusscbliessan, ihn auch als Pfiieger fiir den Tiitsr :m bestellen.« (Str. 52).
^* iPraviilno Zim meri (op. cit., str. 315)'.- »Umientbehrlich« Vor-aussetZiUng fiir jedes iSicheirungsimittel ist .... die .Gefahrlichkieit. Soweit ea asn dieser vollkcimmen feblt, karan von eiiinem Sicherun.gsmittel iiber-haupt raich diie Rsdlle seiin.« — Smoter očuvalnih cdredb je poudarjen že v njih označbi: »Le but est deja e-vprianč pajr le mom de mesureis de aurete, c' est-a-dire de proteger et garantir la sooičte centre les delin-
^1
94 Očuvalme odredbe v sistemu modernega prava.
quaints du tvpe diit dainigerLiux.« — Kristian Ha.nssoin. Poročilo X. kongresu za kazemsiko pravo v Pragi. Str. 2. —¦ Prof. Žriva novic (DodataJc, str. 63) je mineinja, da »u tomc siučaju upučiiivanje nije mera bezbednosti, vep administrativna mieraKc
3^ GL Dr. R. Pil o s s. Das Arbeitshaus. 1928. Str. 8. — R. v^ HI p pel. Bettel, Landstrdoherei und Arbeitsscheu. Vergl. Darstellumig. Besand. Teiil. lil. Bd. Str. 183. — Na istem stališču stoji tudi uredba ministrstvi pravde z dne 26. junija 1923, št. 34.745 o postopanju v pri-mierih oddaje osteb v zavode za pTisilino delo (po čl. 12 zak. o zašč. javnega ireda in varnosti) (§ 6 cit. uredbe).
38 P los s, op. ciJt., str. 57, 58.
izpreminjajo na tem, da mora sodišče de lege lata določati očuvalne odredbe tudi tedaj, kadar ni potrebe za očuvanje družbe in kadar gre le za korist zdravja nevračunljive, od-nosno manj vračunljive osebe (§  53, odst. 2 k. z.).
Subsidijarni kriterij za oddajo v prisilno delavnico je sposobnost delomrzne osebe za delo (§ 52, odst. 1 k. z.). Ta pogoj je povsem razumljiv, ako upoštevamo namen te očuvalne odredbe: z navajanjem k delu usposobiti očuvanca za samostojen in reden način življenja v prostosti. Vzgajati k delu osebo, ki za delo ni sposobna, bi bilo naravnost brezmiselno. Pri praktičnem izvajanju te očuvalne odredbe pa se vpraša, kako je treba pojmovati »sposobnost za delo«: ali izključuje oddajo v prisilno delavnico le popolna nesposobnost za delo ali pa tudi omejena delanezmožnost. Prvo stališče je bilo značilno za nemško prakso (gl. zlasti Bundesratsbeschluss vom 26. Juni 1889).^' Oddaja v zavod za prisilno delo se je uporabljala vselej, če so bili podani pogoji po § 362, odst. 2 nemškega k. z. Izjemo od tega striktnega predpisa dopuščajo le tedaj, »wenn besondere indivi-duellei Verhiiltnisse, insbesondere durch arztliche Unter-suchung festgestellte Unfahigkeit zur Verrich-tung selbst leichter Haus-, Garten- und Feldarbeit infolge korperlicher oder gei-stiger Gebrechen oder vorgeschrittenen A11 e r s , die Aufnahme ins Arbeitshaus unangemessen erscheinen lassen.«
Skušnja je pokazala, da se oddaja v zavod za prisilno delo oseb z omejeno sposobnostjo za delo, to se pravi sposobnih le za lahko delo in to v skromnem obsegu, ni obnesla.''* Prisilna delavnica se pretvarja na ta način v neke vrste hiralnico. Med tem je, kakor smo že omenili, namen prisilne delavnice vzgajanje k delu in usposobljenje za
Očuvalne odredbe v sisiomiu m'aderne.ga prava. 96
^* Piriimerj. definicijo v. Htippela: »ArbetitsJiihig sind solche Perso-nen, die korperUche umd gtistige Fahiigkeiiten ha.bein, diurch freie Affbeit siich dan notwendiigen Lebemsuinterbalt zu erNverben«. R. v. H i p p e I, -op. cit., str. 231.
O oddaji v prisilno delavnico po z. o zašč. države gl. opombo 32.
redno življenje v prostosti. Za to je priporočati zelo previdno uporabo te očuvalne odredbe glede na kriterij sposobnosti za delo.^" Naš k. z. govori vobče o sposobnosti za delo kot o pogoju za oddajo v prisilno delavnico, ter prepušča nje ugotovitev sodišču. Sodišče pa mora pri oceni tega pogoja upoštevati v prvi vrsti namen oddaje v prisilno delavnico kot očuvalne odredbe, ki zasleduje smoter socijalne reklasacije delomrznežev, a ne njihove hospita-lizacije.^"
Za prepoved izvrševanja izvestnega poklica ali obrta je poleg gori omenjenih pogojev (obsodba na robijo ali strogi zapor in nevarnost ponovne zlorabe ali kršitve), za to očuvalno odredbo še specifični pogoj, da je storilec na-meroma ali po hudi nepazljivosti zlorabil svoj poklic ;ili obrt (§ 58, odst. 1 k. z.). Smisel tega pogoja je v tem, da razodevajo prav omenjene krivdne oblike, da je storilec grobo zlorabil poklic ali obrt ali grobo prekršil dolžnosti, ki mu jih nalaga njegov poklic ali obrt.
Naši splošni zaključki glede kriterijev, ki so merodajni za določitev očuvalnih odredb po našem pravu, so v glavnem ti-le: Temeljni kriterij za uporabo osebnih očuvalnih odredb je nevarnost (nevarno stanje storilca), ki mora biti kronična in se mora razodevati s kaznivimi dejanji, odnosno z dejanji, ki ustrezajo vsaj po svojih objektivnih znakih dejanskemu stanu kaznivega dejanja.
Pri eni vrsti nevračunljivih in manj vračunljivih oseb, namreč pri onih, ki niso nevarne, pride v poštev kot s a -mostojen kriterij — korist zdravja take osebe. Skušali smo dokazati, da nasprotuje ta kriterij pravni naravi očuvalnih odredb in splošni zamisli zakonodajca, ki jo sicer uveljavlja pri konstrukciji teh odredb.
Subsidijarni kriteriji so oni, ki veljajo le za nekatere vrste očuvalnih odredb in se pridružujejo temeljnemu kriteriju (kronična nevarnost, razodeta z dejanji). To so: 1. sposobnost za delo kot subsidijarni kriterij za oddajo delomrznih oseb v prisilno delavnico, 2. specificirane oblike krivde (namera, groba malomarnost), kot subsidijarni kriterij pri prepovedi izvrševanja poklica ali obrta.
1
96 Zaščita časti po novem kazenskem zakonu.
Za uporabo edine stvarne očuvalne odredbe (odvzem predmetov) je odločilno svojstvo predmeta, ki je nevaren ali glede na njegovo provenijenco (produkta sceleris) ali pa glede na njegovo svrho (instrumenta sceleris).
(Dalje prih.)