© Nova univerza, 2018 DIGNIT AS Revija za človekove pravice Slovenian journal of human rights ISSN 1408-9653 Male glasbene pravice Eneja Drobež Article information: To cite this document: Drobež, E. (2018). Male glasbene pravice, Dignitas, št. 59/60, str. 341-364. Permanent link to this doument: https://doi.org/ 10.31601/dgnt/59/60-21 Created on: 07. 12. 2018 To copy this document: publishing@nova-uni.si For Authors: Please visit http://revije.nova-uni.si/ or contact Editors-in-Chief on publishing@nova-uni.si for more information. This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. 341 DIGNITAS n Male glasbene pravice PovzeTek Prve kolektivne organizacije za upravljanje avtorskih pravic so nastale z namenom učinkovitejšega uveljavljanja malih glasbenih pravic. Tudi v današnjem času je vloga kolektivnih organizacij pri upravljanju malih glasbenih pravic ključnega pomena. Tako so male glasbene pravice v državah, kjer je vpliv kolektivnih organi- zacij manjši, tudi pravno manj varovane kot na primer pravice do reproduciranja del. Male glasbene pravice so v 147. členu zASP opredeljene kot »pravice do priobčitve javnosti neodrskih glasbe- nih del«. Po uveljavitvi Direktive 2001/29/eS o avtorski pravici v in- formacijski družbi je treba pojem »priobčitev javnosti« kot pojem evropskega prava enotno razlagati v vseh državah članicah, razen če je javnost prisotna na kraju izvora priobčitve. Sodišče eU je kot organ, pristojen za obvezujočo razlago evropskega prava, v zadevi C-135/10 ta pojem opredelilo ožje in deloma drugače, kot ga dolo- čata zASP in dosedanja slovenska sodna praksa. v najnovejših od- ločitvah pa se Sodišče eU ukvarja predvsem z vprašanjem, kdaj in na kakšen način pride do priobčitve javnosti po svetovnem sple- tu. Na tem področju tudi v državah članicah ni ustaljene sodne prakse. Tako Sodišče eU postavlja enotne evropske standarde, ki določajo, v katerih primerih so kolektivne organizacije upraviče- ne zahtevati plačilo iz naslova izključnih pravic. Ključne besede: avtorsko pravo, male glasbene pravice, priobči- tev javnosti, evropsko avtorsko pravo, kolektivne organizacije Male glasbene pravice Eneja Drobež 342 DIGNITAS n Razprave Small music rights AbSTRACTS Initially collective management organizations were establis- hed to enhance the efficient management of small musical rights. Their role of collectively managing small musical rights remains pivotal to this day. In countries where collective management or- ganizations lack monopoly in handling small musical rights, the- se receive lesser legal protection than e.g. reproduction rights. In Slovenian law covering copyright and related rights, small musical rights are defined in Art. 147 as »communication to the public of non-theatrical musical works«. Directive 2001/29/eC on the har- monisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society defines the term “communication to the public” at eU level, which requires consistent interpretation in all eU member states, except when the public is present at the place where the communication originates. Therein the Court of Justice of the european Union plays an important role in defining “com- munication to the public”. In case C-135/10 it defined the term in a way which contradicts the perception of Slovenian legislator and the courts. In its subsequent decisions the Court of Justice of the european Union continues to handle the question of communi- cation to the public on the World Wide Web and hence covers the lack of established jurisprudence in eU member states. In both cases it develops common eU legal standards, which define the cases in which collective management organizations are entitled to payments originating from exclusive rights. Keywords: copyright law, small musical rights, communication to the public, european copyright law, collective societies 1. Uvod Male glasbene pravice so v 147. členu zakona o avtorskih in sorodnih pravicah (zASP) 1 opredeljene kot »pravice do priobči- tve javnosti neodrskih glasbenih del«. v preteklosti, v nekaterih državah pa tudi sedaj, so bile pravice do priobčitve javnosti manj 1 Ur. l. RS, št. 21/95 in nasl. 343 DIGNITAS n Male glasbene pravice varovane kot druge vrste avtorskih pravic, na primer pravica do reproduciranja. Pomembnejšo vlogo so male glasbene pravice pridobile šele z ustanovitvijo kolektivnih organizacij, ki so si pri- zadevale za zakonsko priznanje malih glasbenih pravic ter za nji- hovo učinkovito uveljavljanje. Nadaljnji razvoj varovanja malih glasbenih pravic v evropi je odvisen predvsem od evropskega prava. Po uveljavitvi Direktive 2001/29/eS o avtorski pravici v informacijski družbi se namreč zahteva enotna razlaga pojma »priobčitev javnosti« v vseh državah članicah, razen če je javnost prisotna na kraju izvora priobčitve. Tako se postavljajo enotni evropski standardi, ki določajo, v kate- rih primerih so kolektivne organizacije upravičene zahtevati plači- lo iz naslova malih glasbenih pravic. Sodišče eU je ta pojem opre- delilo ožje in deloma drugače, kot ga določata zASP in dosedanja slovenska sodna praksa. v najnovejših odločitvah pa se Sodišče eU ukvarja predvsem z vprašanjem, kdaj in na kakšen način pride do priobčitve javnosti po svetovnem spletu. 2. zgodovinski razvoj pravice do priobčitve glasbenih del javnosti 2.1. Odnos do pravice do priobčitve javnosti v starem Rimu, v Evropi po izumu tiska ter v Angliji po Statute of Anne Že v starem Rimu je veljalo, da govor, potem ko je bil podan jav- nosti, postane javna stvar (lat: res publica) oziroma prosto dosto- pna stvar (lat: res libera). za avtorja je tako obstajala le možnost, da svoje delo zadrži kot skrivnost. 2 v nekaterih mestnih državah, kot na primer v benetkah na podlagi edikta iz leta 1545, je imel avtor v takem primeru določeno pravno varstvo proti neavtorizirani prvi priobčitvi. ko pa je bilo delo z dovoljenjem avtorja predstavljeno javnosti ter s tem objavljeno, se je lahko prosto uporabljalo. 3 Razvoj avtorske pravice je neposredno povezan z razvojem teh- ničnih možnosti za razširjanje idej, torej z razvojem papirja in tiska. Dokler so se namreč ideje v evropi prenašale le s prepisovanjem in ustnim izročilom, potreba po pravnem urejanju tega področja 2 e. Höffner, Geschichte und Wesen des Urheberrechts, München 2010, str. 12. 3 Prav tam, str. 36. 344 DIGNITAS n Razprave še ni bila tako velika. 4 Potem ko je Gutenberg okoli leta 1450 dovr- šil prvi celostni mehanizem za tiskanje knjig s pomočjo premika- jočih črk, so se možnosti reproduciranja idej bliskovito povečale, saj se je »lahko v enem dnevu več natiskalo, kot se je prej v enem letu napisalo«. 5 vendar je bila v času po dovršitvi sistema tiska do 19. stoletja s privilegiji pravno varovana le pravica do reproducira- nja besedil, ne pa tudi pravica do priobčitve del javnosti. 6 Prvi zakon, ki pravice do reproduciranja s pomočjo tiska ni po- gojeval s pridobitvijo vladarjevega privilegija, temveč je avtorsko pravico urejal kot objektivno izključno pravico, je bil Statute of Anne iz leta 1710. S tem zakonom je bila avtorju še neobjavljenega rokopisa oziroma njegovemu pravnemu nasledniku podeljena iz- ključna pravica, da dovoli oziroma prepove tisk rokopisa. 7 Sodišče kanclerja (ang.: Court of Chancery) je v zadevi Bach vs. Longman (1777) odločilo, da so s Statute of Anne varovane tudi note, zaradi česar mora tiskar za njihovo tiskanje pridobiti dovoljenje avtorja. vendar je bilo varstvo omejeno samo na tiskanje. za javno upri- zoritev notnih del privolitev avtorja v skladu z odločitvami Court of Chancery v zadevah Coleman vs. Wathen (1793) ter Murray vs. Elliston (1822) ni bila potrebna. 8 2.2. Razvoj malih glasbenih pravic in njihovega kolektivnega upravljanja v Franciji Francija je bila prva država, v kateri je prišlo do gibanja za pla- čilo avtorskih honorarjev za priobčitev glasbenih del javnosti. Pravna podlaga, ki je to omogočila, je bil avtorskopravni zakon z dne 13. januarja 1791, ki je dotedanji sistem privilegijev nadome- stil s priznanjem intelektualne lastnine (fran. propriété littéraire et artistique). z uveljavitvijo tega zakona se je za javno predvajanje dramskih in glasbenih del prvič zahtevalo dovoljenje avtorja. 9 Povod za začetek gibanja leta 1847 je bil znani sodni spor med tekstopiscem bourgetom, skladateljema Henrionom in Parizotom 4 C. Hesse, The Rise of Intellectual Property, 700 b.C.–A.D. 2000: An Idea in the balance, Daedalus, Journal of the American Academy of Arts & Sciences, poletje 2002, str. 27. 5 Citirano po: Polydorus vergillius, De inventoribus rerum, benetke, 1499, v: Höffner (op. pod črto št. 2), str. 20. 6 Prav tam, str. 33. 7 M. Rose, Authors and owners, Cambridge 1993, str. 154–158. 8 e. Höffner (op. pod črto št. 2), str. 115. 9 R. Schwab, Recht und Praxis der Urheberverwertungsgesellschaften in Frankreich, München 1989, str. 8. 345 DIGNITAS n Male glasbene pravice ter lastnikom pariške restavracije »Ambassadeurs«. Skladatelja in pisec besedil so se branili plačila večerje, ker se je med večerjo predvajala njihova glasba, za kar oni niso dobili plačila. Lastnik restavracije je sodni spor izgubil, avtorji pa so pridobili tako ci- vilno kot tudi kazenskopravno varstvo glasbenih del. Dillenz pri tem pripominja, da lahko le redke branže izkažejo tako neresne začetke, kot je gostilniški spor o plačilu. 10 18. marca 1850 je bila z namenom skupnega upravljanja pravic javnega predvajanja glasbenih del ustanovljena Centralna agenci- ja za varovanje pravic avtorjev glasbe in skladateljev (Agence cen- trale pour la perception des Droits des Auteurs et Compositeurs de Musique). Pri njeni ustanovitvi so sodelovali tudi založniki, na katere so avtorji prenesli pravice do priobčitve javnosti. Potem ko se je model skupnega upravljanja izkazal za učinkovitega, je bila 28. februarja 1851 ustanovljena prva kolektivna organizacija, ki se je imenovala združenje avtorjev, skladateljev in glasbenih zalo- žnikov SACeM (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique). Njeno delovanje je bilo omejeno na upravljanje s pra- vicami priobčitve javnosti neodrske glasbe, medtem ko so skla- datelji oper z izvajalci svojih del sklepali neposredne pogodbe. z vodenjem reprezentativnih sodnih procesov je SACeM uspelo spremeniti dotedanji običaj, da so skladatelji instrumentalne glas- be svoja dela prodali založniku za enkratni honorar, ne da bi bili nadalje udeleženi pri prihodkih založnika iz naslova priobčitve glasbe javnosti. 11 2.3 Priznanje malih glasbenih pravic in njihovo kolektivno upravljanje v Avstriji za Francijo so tudi druge evropske države sprejele avtorske zakone, s katerimi so priznale izključne pravice avtorjev ter med njimi tudi pravice do javnega predvajanja glasbenih del. kmalu po uveljavitvi zakonov o avtorskih pravicah so bile ustanovljene tudi kolektivne organizacije z namenom njihovega učinkovitejšega upravljanja. v Avstriji je bila 5. decembra 1897 ustanovljena avstrij- ska organizacija Družba avtorjev, skladateljev in glasbenih založni- kov AkM (Gesellschaft der Autoren, komponistem und Musikver- 10 W. Dillenz, v: M.-M. Walter (ur.): europäisches Urheberrecht, Dunaj 2001, str. 70. 11 R. Schwab (op. pod črto št. 9), str. 9–15. 346 DIGNITAS n Razprave leger), potem ko je bila z zakonom o avtorski pravici (UrhG), 12 ki je stopil v veljavo 31. 12. 1895, priznana izključna pravica do javne- ga predvajanja glasbenih del. 13 AkM je bila ustanovljena po vzoru SACeM, vendar ne na pobudo skladateljev, temveč založnika Jo- sefa Weinbergerja. Interesi skladateljev so bili tako pri ustanovitvi kot tudi pri organizaciji AkM nezadostno upoštevani. 14 za avstrijski sistem kolektivnega uveljavljanja glasbenih pravic je značilno, da je bila ustanovljena nova kolektivna organizacija vsakič, ko je bila avtorjem zakonsko priznana nova vrsta pravice do priobčitve avtorskih del javnosti. Tako sta bili kolektivni orga- nizaciji Austro-Mehana in LvG (Literatische verwertungsgesell- schaft) ustanovljeni leta 1936, potem ko je v veljavo stopila novela zakona o avtorski pravici, ki je uveljavila pravico do radiodifuzne- ga oddajanja in razširila pravico do javnega recitiranja tudi na lite- rarna dela. 15 2.4. Razvoj priobčitve glasbenih del javnosti v nemških deželah 2.4.1. Ureditev v zakonu z dne 11. junija 1870 Pravica do priobčitve javnosti je bila v nemških deželah prvič urejena v § 50 zveznega zakona o avtorski pravici z dne 11. junija 1870 (UrhG). 16 vendar je ta zakon predvideval nepogojno pravico do priobčitve javnosti le dramskih in dramsko-glasbenih del, ne pa tudi glasbenih del. zakon je določal, da se lahko glasbena dela, ki so bila že javno objavljena, javno predvajajo brez dovoljenja avtor- ja, razen če si je avtor to pravico pridržal na naslovni strani ali na začetku tiskane izdaje dela. 17 zakonodajalec je s to ureditvijo želel skladateljem dati možnost, da dovolijo brezplačno javno predvaja- nje glasbenih del, saj naj skladatelji ne bi imeli na voljo sredstev, s 12 originalno ime se glasi: Das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur, k unst und Photographie. 13 A. Popp, verwertungsgesellschaften, Dunaj 2001, str. 5. 14 M. M. Schmidt, Die Anfänge der musikalischen Tantiemenbewegung in Deutschland, berlin 2005, str. 86. 15 A. Popp (op. pod črto št. 13), str. 6–7. 16 originalno ime se glasi: »Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, mu- sikalischen kompositionen und Dramatischen Werken«. 17 2. stavek drugega odstavka § 50 UrhG: »Musikalische Werke, welche durch Druck veröffentlich worden sind, können ohne Genehmigung des Urhebers öffentlich aufgeführt werden, falls nicht der Urheber auf dem Titelblatt oder an der Spitzendes Werkes sich da Recht der öffentlichen Aufführung vorbehalten hat« (tekst objavljen v e. Schulze, Geschätzte und geschützte Noten, Weinheim 1995, str. 21). 347 DIGNITAS n Male glasbene pravice katerimi bi lahko učinkovito nadzorovali javno predvajanje. 18 Pridržek pravice javnega predvajanja je v času veljave zakona vsebovalo le 1.000 od 250.000 objavljenih glasbenih del. Avtorjem je le redko uspelo, da je založnik objavil pridržek na natisnjenem notnem črtovju, saj so se založniki utemeljeno bali, da se note zaradi pridržka ne bodo dobro prodajale. Hkrati pa so založniki skladatelje prepričevali, da je javno predvajanje glasbenih del v njihovem interesu, saj naj bi tako imeli večje možnosti, da posta- nejo slavni. založniki so tudi menili, da skladatelji, ki bi zahtevali avtorske honorarje za javno predvajanje, teh ne bi dobili, saj bi orkestri raje predvajali glasbena dela starih mojstrov, ki so bila že v prosti uporabi. 19 Čeprav so založniki od skladatelja pogodbeno pridobili vse pravice na skladbi, jim je bil poglavitni interes uveljavljanje pravice do reproduciranja. Njihove glavne aktivnosti so potekale v smeri onemogočanja piratskega tiskanja in priljubljenega prepisovanja not. založniki so skrbeli za utrjevanje splošnega prepričanja, da sme tisti, ki je kupil originalne note, skladbe poljubno javno izva- jati brez plačila dodatnega avtorskega honorarja. 20 2.4.2. Ureditev v zakonu z dne 19. junija 1901 in ustanovitev prve nemške kolektivne organizacije Šele z zakonom o avtorski pravici na literarnih in glasbenih de- lih z dne 19. junija 1901 je avtor glasbenega dela pridobil nepo- gojno pravico do priobčitve del javnosti (LUG). 21 Pri uveljavljanju pravic skladateljev v okviru te reforme avtorskega prava je igrala pomembno vlogo zadruga nemških skladateljev (Genossenschaft Deutscher komponisten), ki je bila ustanovljena 30. septembra 1898 pod vodstvom Straussa, Sommerja in Roescha. 14. januar- ja 1903 je bila ustanovljena prva nemška kolektivna organizacija GDT (Genossenschaft deutscher Tonsetzer), ki je upravljala s pra- vicami javnega predvajanja glasbe prek 1. julija 1903 ustanovljene- ga zavoda za pravico do predvajanja glasbe (Anstalt für Musikali- sches Aufführungsrecht – AFMA). 22 18 M. M. Schmidt (op. pod črto št. 14), str. 62. 19 Prav tam, str. 62–63. 20 Prav tam, str. 72. 21 originalno ime se glasi: Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Ton- kunst. 22 M. M. Schmidt, v: R. kreile / J. becker / k. Riesenhuber (ur.): Recht und Praxis der Gema, berlin 2008, str. 12–13. 348 DIGNITAS n Razprave za nemški sistem kolektivnega upravljanja do leta 1930 je značilno rivalstvo med več kolektivnimi organizacijami: med GDT, leta 1915 ustanovljeno konkurenčno kolektivno organi- zacijo GeMA (Genossenschaft zur verwertung musikalischer Auffuehrungsrechte) 23 ter avstrijsko kolektivno organizacijo AkM. Ta je sprva imela z GDT sklenjeno pogodbo o vzajemnem zasto- panju, vendar jo je leta 1911 odpovedala ter nato sama prek po- družnice upravljala svoje pravice v Nemčiji. 24 Tekmovanje med tremi kolektivnimi organizacijami za upra- vljanje malih glasbenih pravic je povzročalo praktične probleme. 25 Uporabniki so bili prisiljeni pridobiti licence od vseh treh organi- zacij, če so želeli predvajati celoten repertoar. k er je morala vsaka kolektivna organizacija vzpostaviti lastno strukturo pobiranja in razdeljevanja tantiem, so bili stroški upravljanja malih glasbenih pravic visoki. kolektivna organizacija je morala v sodnem procesu dokazovati, da uporabniki uporabljajo glasbo iz njenega reperto- arja, kar je vodilo v povečanje stroškov nadzorovanja uporabni- kov. 26 Rivalstvo med kolektivnimi organizacijami se je končalo z njihovo združitvijo 22. julija 1930 v pravnoorganizacijsko obliko družbe civilnega prava. S tem so kolektivne organizacije dosegle dejanski monopol nad upravljanjem malih glasbenih pravic. 27 3. Položaj kolektivnih organizacij in pravno varstvo malih glasbenih pravic v evropi in zDA 3.1. Kolektivne organizacije v Evropi in Ameriki v svetovnem merilu so v evropi, kjer se je kolektivno upravlja- nje razvilo, največje kolektivne organizacije za upravljanje avtor- skih pravic, ki poberejo tudi največ avtorskih honorarjev in nado- mestil. večina prihodkov kolektivnih organizacij prihaja iz naslova priobčitve avtorskih del javnosti. Raziskava, objavljena na spletni strani organizacije CISAC, ki združuje 231 kolektivnih organizacij iz 121 držav, je pokazala, da so imele leta 2009 članice CISAC 7,152 23 kljub enakemu imenu slednja ni bila predhodnica sedanje organizacije GeMA. 24 k. Riesenhuber, v: R. kreile / J. becker / k. Riesenhuber (ur): Recht und Praxis der Gema, berlin 2008, str. 14. 25 To obdobje je na slikovit način opisal Richard bars: »Na začetku je bil »konflikt«. Med berlinskimi avtorskimi organizacijami je vladalo vojno stanje, slišali so se bojni kriki – tu Wilhelmstrasse! Tu kra- usenstrasse!« (citat po e. Schulze (op. pod črto št. 17), str. 137). 26 k. Riesenhuber (op. pod črto št. 24), str. 16. 27 Prav tam, str. 17. 349 DIGNITAS n Male glasbene pravice milijarde eUR prihodkov. 86 % prihodkov (6,14 milijarde eUR) je bilo prejetih na podlagi uporabe glasbenega repertoarja, 72 % pri- hodkov (5,13 milijarde eUR) pa je izviralo iz priobčitve javnosti. Pri tem je bilo 62,7 % honorarjev in nadomestil zbranih v evropi. 28 v zDA s pravicami do priobčitve glasbenih del javnosti upra- vljajo tri kolektivne organizacije, ASCAP, bMI in SeSAC, vendar pri uveljavljanju pravic avtorjev niso tako učinkovite kot evropske ko- lektivne organizacije. 29 Leta 2009 je bilo v zDA in k anadi skupaj zbranih le 19,2 % od vseh prihodkov članic CISAC. 30 Slabši položaj kolektivnih organizacij v zDA je tudi posledica dejstva, da se pri oblikovanju zakonodaje na področju avtorskega prava bolj ščitijo interesi uporabnikov glasbe, ki so bolje organizirani in imajo po- sledično večji vpliv na zakonodajni postopek. 31 3.2. Male glasbene pravice v ZDA z uveljavitvijo Fairness in Music Licensing Act kot primer, v katerem ameriška zakonodaja bolj ščiti uporab- nike kot avtorje, lahko navedemo zakon o pravičnosti licenciranja glasbe iz oktobra 1998 (Fairness in Music Licensing Act - FMLA). 32 Navedeni zakon določa, da so bari, restavracije in trgovine, ki ima- jo kvadraturo manjšo od določene površine (trgovine manj kot 2000 kvadratnih čevljev (angl. square feet), bari in restavracije pa manj kot 375 kvadratnih čevljev (angl. square feet)), prosti plačila avtorjem za javno predvajanje glasbe, če glasba izvira iz televizi- je ali radia. Ta novela avtorskega prava je bila sprejeta kot protiu- tež zakona o podaljšanju avtorske pravice 1998 (Copyright Term extension Act), ki je trajanje varstva avtorske pravice podaljšal na 70 let po avtorjevi smrti. 33 Sprejeta je bila na podlagi intenzivnega lobiranja združenj trgovcev na drobno (angl. National Retail Fede- ration) ter imetnikov restavracij (angl. National Restaurants Asso- ciation) in barov (angl. National Licensed bevedages Association). Svoja prizadevanja so združenja argumentirala predvsem s tem, 28 CISAC, Authors’ royalties in 2009, return to growth: global economic survey of the royalties collected by the CISAC member authors’ societies in 2009, str. 3, http://www.cisac.org/CisacPortal/initConsult- Doc.do?idDoc=20585 (zadnjič obiskano dne 22. 3. 2012). 29 b. Goldmann, Der »Fairness in Music Licensing Act« in den USA-Sperrstunde für das »kneipenre- cht«? GRUR Int 1999, str. 506. 30 CISAC (op. pod črto št. 28), str. 14. 31 b. Goldmann (op. pod črto št. 29), str. 505. 32 http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/1234da.pdf (zadnjič obiskano dne 12. 2. 2013). 33 b. Goldmann (op. pod črto št. 29), str. 504. 350 DIGNITAS n Razprave da so za glasbo, ki se predvaja v gostinskih in trgovinskih prosto- rih, kolektivne organizacije že zaračunale plačilo licenčnine RTv organizacijam. 34 eU (tedaj se je imenovala še evropska Skupnost) je zato sprožila postopek pred Svetovno organizacijo za intelektu- alno lastnino, saj je trdila, da je navedeni zakon v nasprotju s členi 11. in 11.bis bernske konvencije za varstvo književnih in umetni- ških del. 35 kljub prizadevanjem eU za odpravo je zakon še zmeraj v veljavi. 36 FMLA je t. i. izjemo domačega stila (ang.: homestyle exemption), ki je v ameriškem pravu veljala od odločitve vrhovnega sodišča zDA v zadevi Twenthieth Century Music Corp. vs. Aiken, 37 razširil tudi na večje trgovske verige in verige restavracij, če njihove posa- mezne poslovalnice niso presegle zahtevane kvadrature. v tej od- ločitvi je vrhovno sodišče zDA zavzelo stališče, da imetnik manjše restavracije s hitro hrano, ki ima v prostorih restavracije radijski sprejemnik in zvočnike, s tem ko ima v restavraciji prižgan radio, ne izvaja glasbe v smislu priobčevanja glasbe ter posledično ne more biti odgovoren za kršitve avtorskih pravic. Menilo je, da bi uveljavitev nasprotnega stališča vodila k temu, da bi postal režim avtorskega prava zelo nepravičen in neučinkovit. Poudarilo je, da v Ameriki obstaja nešteto podobnih restavracij, trgovinic, lepotnih salonov in zobozdravstvenih ordinacij, v katerih se posluša glasba prek radia in televizije. kot prvo bi imetniki teh prostorov težko pridobili veljavne licence za priobčitev glasbe, ker ne obstaja cen- tralna organizacija, ki bi podeljevala licence za vso avtorskoprav- no varovano glasbo. Poleg tega bi stališče, da so vsi imetniki takih prostorov dolžni plačati za poslušanje radijske glasbe, omogočilo prodajo številnih licenc za eno samo javno izvedbo avtorskoprav- no varovanega dela. To bi bilo v nasprotju z razlogi, iz katerih je bilo avtorskopravno varstvo razširjeno na glasbena dela, in sicer da se skladateljem omogoči pridobiti primeren dohodek za upo- rabo del (angl. an adequate return) in se hkrati prepreči ustana- vljanje zatiralnih monopolov. 38 z odločitvijo v zadevi Aiken je v rhovno sodišče zDA spremenilo 34 L. R. Helfer, World Music on a U.S. Stage: A berne/Trips and economic Analysis of the Fairness in Music Licensing Act, boston University Law Review, izdaja 80, str. 93, 2000. 35 Ur. L. SFRJ MP 14/75, 4/86; RS 24/92, RS MP 3/07. 36 WTo , Dispute Settlement, Dispute DS160, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ ds160_e.htm (zadnjič obiskano dne 20. 11. 2012). 37 422 U.S. 151 (1975), št. 74-452, http://scholar.google.com/scholar_case?case=109058490991305058 92&q=422+U.S.+151&hl=en&as_sdt=2002 (zadnjič obiskano dne 25. 4. 2013). 38 Prav tam, točki 163 in 164. 351 DIGNITAS n Male glasbene pravice svoje stališče iz sodbe Buck et al. vs. Jewell LaSalle Realty Company, da zakon ne preprečuje, da avtorji pridobijo večkratni honorar za eno samo javno izvedbo dela (hkrati od imetnika radijske postaje in od lastnika hotela, ki radijske valove posreduje gostom). 39 Iz odloči- tve vrhovnega sodišča zDA v zadevi Aiken je razvidno, da je to stori- lo tudi zaradi nasprotovanja uvedbi evropskega načina kolektivnega upravljanja malih glasbenih pravic na ozemlju zDA. 4. Male glasbene pravice v evropskem in slovenskem pravu 4.1. Pravna podlaga za uveljavljanje malih glasbenih pravic 4.1.1. Relevantne določbe ZASP 147. člen zASP male glasbene pravice opredeli kot »priobčitev že objavljenih neodrskih glasbenih del javnosti«. Trampuž v zve- zi s tem navaja štiri pogoje, ki morajo biti izpolnjeni: 1. da gre za glasbena dela; 2. da so dela že objavljena; 3. javna priobčitev kot netelesna uporaba dela ter 4. priobčitev je »neodrska«, kar pome- ni, da nima dramaturške zgradbe. 40 Pravilnik o zaščiti avtorske pravice SAzAS male glasbene pravi- ce deli na: 1. pravico do javnega izvajanja neodrskih glasbenih del ter 2. pravico do javnega oddajanja neodrskih glasbenih del. 41 ob upoštevanju 22. člena zASP in naslednjih pa lahko male glasbene pravice razdelimo na osem kategorij: 42 1. pravica javnega izvajanja neodrskih glasbenih del, kar pome- ni, da se neodrsko glasbeno delo priobči javnosti z živo izvedbo (2. točka 26. člena zASP); 2. pravica javnega prenašanja neodrskih glasbenih del (27. člen zASP). To pomeni, da se živa izvedba neodrskega glasbenega dela hkrati prenaša po zvočniku, prek zaslonov ali podobnih naprav ter se s tem priobčuje novemu krogu občinstva zunaj prvotnega 39 283 U.S. 191 (1931), http://scholar.google.com/scholar_case?case=5524534086090068065&q=422+ U.S.+151&hl=en&as_sdt=2,5 (zadnjič obiskano dne 24. 4. 2013). 40 M. Trampuž, kolektivno upravljanje avtorske in sorodnih pravic, 2007, str. 58. 41 21. člen Pravilnika o zaščiti avtorske pravice in delitvi avtorskih honorarjev, http://www.sazas.org (zadnjič obiskano dne28. 2. 2013). 42 Na to v zvezi z obveznim kolektivnim upravljanjem opozarja tudi M. Lubarda, Ali obvezno kolektiv- no upravljanje omejuje avtorje, PP, št. 26, 2. 7. 2009. 352 DIGNITAS n Razprave prostora ali kraja. kot primer lahko navedemo razprodani koncert, kjer lahko obiskovalci, ki jim ni uspelo dobiti vstopnice, dogajanje spremljajo prek zaslona pred vrati dvorane; 43 3. pravica javnega predvajanja neodrskih glasbenih del s fono- grami in videogrami, kar pomeni, da se izvedba glasbenega dela, ki je posneto na fonogramu ali videogramu, priobčuje javnosti (28. člen zASP); 4. pravica do javnega prikazovanja avdiovizualnih del, ki obi- čajno vsebujejo tudi neodrska glasbena dela (29. člen zASP); 5. pravica radiodifuznega oddajanja neodrskih glasbenih del, ki obsega priobčitev neodrskih glasbenih del javnosti s pomočjo radijskih ali televizijskih programskih signalov, namenjenih javno- sti, in sicer brezžično, vključno s satelitom, ali po žici, vključno s kablom ali mikrovalovnim sistemom (30. člen zASP); 6. pravica radiodifuzne retransmisije neodrskih glasbenih del (31. člen zASP); 7. pravica sekundarnega radiodifuznega oddajanja neodrskih glasbenih del, kar pomeni, da se radiodifuzno oddajano glasbeno delo javnosti priobči po zvočniku, zaslonu ali podobni napravi (32. člen zASP); 8. pravica do dajanja neodrskih glasbenih del na voljo javnosti. 4.1.2. Relevantne določbe evropskega sekundarnega prava Pojem »priobčitev javnosti« je prisoten v več direktivah s po- dročja avtorskega prava. Najpomembnejši je 3. člen Direktive 2001/29/eS o avtorski pravici v informacijski družbi, 44 ki določa izključno pravico priobčitve del javnosti in pravico do dajanja av- torskih del na voljo javnosti. vendar direktiva ureja samo priobči- tev javnosti, kadar javnost ni prisotna na kraju izvora priobčitve. 45 To pomeni, da se direktiva nanaša na vse pravice do priobčitve javnosti iz 22. člena zASP, razen na pravico javnega glasbenega izvajanja. 8. člen Direktive 2006/115/eS 46 nadalje določa pravico 43 M. Trampuž / b. oman / A. zupančič, zakon o avtorski in sorodnih pravicah: s komentarjem, 1997, str. 102 –103. 44 Direktiva št. 2001/29/eS evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določe- nih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi, UL L 167, 22. junij 2001. 45 23. uvodna izjava Direktive 2001/29/eS. 46 Direktiva Sveta št. 2006/115/eS z dne 12. decembra 2006 o pravici dajanja v najem in pravici po- sojanja ter določenih pravicah, sorodnih avtorski, na področju intelektualne lastnine, UL L 376, 27. december 2006. 353 DIGNITAS n Male glasbene pravice izvajalcev do priobčitve javnosti. 2. člen Direktive 93/83/eGS o sa- telitu in kablu 47 pa določa izključno pravico avtorjev do priobčitve del javnosti prek satelita. opredelitev pojma »priobčitev javnosti« ter razmejitev med jav - nim in zasebnim je za uveljavljanje malih glasbenih pravic bistve- nega pomena. Avtor ima pravico do honorarja iz naslova malih glasbenih pravic le, če se njegova dela priobčujejo (predvajajo ozi- roma izvajajo) v javnosti, ne v zasebnem krogu. k er gre pri pojmu »priobčitev javnosti« za pojem evropskega prava ter se mora kot tak v skladu z zahtevami po enotni uporabi prava Unije in načela enakosti v celotni Uniji razlagati neodvisno in enotno, 48 je vloga Sodišča eU za določanje obsega uveljavljanja malih glasbenih pra- vic izredno pomembna. 49 4.2. Temeljni elementi malih glasbenih pravic 4.2.1. Glasbeno delo Drugi odstavek 5. člena zASP, 3. točka, kot avtorska dela opre- deljuje glasbena dela z besedilom ali brez besedila. Splošne pred- postavke avtorskega dela, ki jih mora izpolnjevati tudi glasbeno delo, so: 1. da gre za stvaritev – rezultat človekovega ravnanja; 2. da pripada kategorijam znanosti, književnosti in umetnosti; 3. da gre za delo človekovega duha; 4. da je delo individualno; 5. da je delo izraženo na kakršenkoli način. 50 Med varovana glasbena dela spadajo vse vrste ustvarjalnih kombinacij zvokov, z besedilom ali brez njega. 51 Direktiva 2001/29/eS ne določa, kakšno mora biti delo, da je avtorsko varovano. Člen 1(3) Direktive 2009/24/eS o pravnem 47 Direktiva Sveta št. 93/83/eGS z dne 27. septembra 1993 o uskladitvi določenih pravil o avtorski in sorodnih pravicah v zvezi s satelitskim radiodifuznim oddajanjem in kabelsko retransmisijo, UL L 248, 6. oktober 1993. 48 Sodba Sodišča eU z dne 9. novembra 2000 , zadeva C-357/98 (Yiadom), zodl str. I-9265, točka 26; sodba z dne 6. februarja 2003, zadeva C-245/00 (SENA), zodl., str. I-1251, točka 23. 49 Najpomembnejše odločitve Sodišča eU v zvezi z opredelitvijo pojma »priobčitev javnosti« so: sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-162/10 (Phonographic Performance (Ireland) vs. Irska), še neobjavlje- na v zodl.; sodba z dne 4. oktobra 2011 v združenih zadevah C-403/08 in C-429/08 (FAPL in drugi vs. Murphy in drugi), še neobjavljena v zodl.; sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-135/10 (SCF vs. Mar - co Del Corso), še neobjavljena v zodl.; sodba z dne 2. junija 2005, zadeva C-89/04 (Mediakabel), zodl. str. I-4891; sodba z dne 14. julija 2005, zadeva C-192/04 (Lagardère Active Broadcast), zodl. str. I-7199; sodba z dne 7. decembra 2006 v zadevi C-306/05 (SGAE vs. Rafael Hoteles SA), zodl. str. I-11519; sodba z dne 24. novembra 2011, zadeva C-283/10 (Circul Globus Bucureşti), , še neobjavljena v zodl. 50 M. Trampuž / b. oman / A. zupančič (op. pod črto št. 43), str. 30–32. 51 Prav tam, str. 36. 354 DIGNITAS n Razprave varstvu računalniških programov, 52 člen 3(1) Direktive 96/9/eS o pravnem varstvu baz podatkov 53 ter člen 6 Direktive 2006/116/ eS o trajanju varstva avtorske pravice in določenih sorodnih pra- vic 54 za dela, kakršna so računalniški programi, baze podatkov ali fotografije, določajo, da so z avtorsko pravico zaščitena le, če so izvirna v smislu, da so avtorjeve lastne intelektualne stvaritve. Ta pravni standard, ki je zelo odprt, je Sodišče eU v zadevi C-5/08 (In- fopaq I) razširilo na vse vrste del, ki jih varuje Direktiva 2001/29/ eS. Pri tem je upoštevalo okoliščino, da Direktiva 2001/29/eS te- melji na enakih načelih in pravilih, kot izhajajo iz direktiv, ki so bile veljavne ob njenem sprejetju. 55 za to, da je glasbeno delo va- rovano, torej zadostuje, da je izvirno. Poleg samega glasbenega dela pa se po analogiji z odločitvijo Sodišča eU v zadevi Infopaq I varujejo tudi glasbeni odlomki, če je iz njih mogoče razbrati, za katero delo gre. 56 4.2.2. Že objavljena dela Avtor ima v skladu s 17. členom zASP izključno pravico odlo- čiti, kdaj, kje in kako bo njegovo delo prvič objavljeno. To je nje- gova moralna pravica. vrhovno sodišče Slovenije je v sodbi z dne 17. 4. 2007 odločilo, da prva objava pomeni, da je delo postalo dostopno javnosti, kar pomeni, da ga zazna večje število oseb. To se lahko zgodi z distribucijo ali reproduciranjem glasbenega dela, lahko pa tudi s prvo živo izvedbo. zato kolektivne organizacije niso upravičene zahtevati plačila za izvajanje glasbe na tekmoval- nem festivalu, na katerem glasbeniki izvajajo samo nova, še neo- bjavljena glasbena dela. 57 52 Direktiva 2009/24/eS z dne 23. aprila 2009 o pravnem varstvu računalniških programov (kodifici- rana različica) UL L 111, 5.5.2009, str. 16–22. 53 Direktiva 96/9/eS evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. marca 1996 o pravnem varstvu baz podatkov, UL L 77, 27. 3. 1996, str. 20–28. 54 Direktiva 2006/116/eS evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o trajanju varstva avtorske pravice in določenih sorodnih pravic (kodificirana različica), UL L 372, 27. 12. 2006, str. 12–18. 55 Sodba Sodišča (četrti senat) z dne 16. julija 2009, zadeva C-5/08 (Infopaq I), 2009, str. I-06569, točke 32, 35 in 36. 56 Prav tam, točke 38 in 39. k omentarji sodbe v J. Griffiths, Infopaq, bSA and the 'europeanisation' of Uni- ted kingdom Copyright Law (March 4, 2011). Media & Arts Law Review, vol. 16, 2011. Dostop na SSRN: http://ssrn.com/abstract=1777027 (zadnjič obiskano dne 5. 5. 2013); C. A. Heinze, Software als Schutzge- genstand des europäischen Urheberrechts (Software as the object of Protection in european Copyright Law) (october 1, 2011), JIPITe C, vol. 2, No. 2, 97–113, July 2011; Max Planck Private Law Research Paper No. 12/9. Dostop na SSRN: http://ssrn.com/abstract=2078362 (zadnjič obiskano dne 5. 5. 2013). 57 Sodba vrhovnega sodišča RS z dne 17. 4. 2007, II Ips 879/2006, www.sodnapraksa.si (zadnjič obi- skano dne 1. 10. 2013). 355 DIGNITAS n Male glasbene pravice 4.2.3. Neodrska izvedba Ta pojem ni zakonsko opredeljen niti v našem niti v primerjal- nem pravu. Mejo med malimi in velikimi pravicami podrobneje določajo dogovori kolektivnih organizacij, sklenjeni s posamezni- mi večjimi uporabniki, kot so RTv organizacije. Pri tem velja, da so male pravice tiste, za upravljanje s katerimi avtor pooblasti ko- lektivno organizacijo, velike pravice pa tiste, s katerimi kolektivne organizacije ne upravljajo, temveč jih uveljavljajo avtorji oziroma imetniki avtorskih pravic individualno. Mednje spadajo predvsem pravice do javnega uprizarjanja odrskih del, kot so opere, operete, mjuzikli in druga dramsko-glasbena dela. 58 4.2.4. Priobčitev javnosti 4.2.4.1. Opredelitev pojma »priobčitev« Drugi odstavek 22. člena zASP pojem priobčitev opredeljuje kot »uporabo dela v netelesni obliki«. Pri tovrstnem izkoriščanju dela ne nastanejo kopije ali telesni primerki avtorskega dela, tem- več so reprodukcije avtorskega dela neotipljive in minljive, zazna pa jih človeško uho in/ali oko. 59 k er zakon govori o »uporabi«, se za dejanje priobčitve zahteva namerno ravnanje priobčevalca. Tako je v išje sodišče v Ljubljani štelo, da imetnik poslovnih pro- storov znotraj trgovinskega centra ne stori priobčitve javnosti, če se v njegove poslovne prostore sliši glasba iz hodnika trgovske- ga centra, na predvajanje katere imetnik poslovnih prostorov ne more vplivati. 60 Tudi Sodišče eU priobčitev opredeljuje kot namerno dejanje osebe, ki drugim omogoči poslušanje glasbe prek predvajanja fonogramov in se pri tem popolnoma zaveda posledic svojega ravnanja. 61 Sama namestitev naprav, ki omogočajo sprejemanje te- levizijskih ali radijskih signalov javnosti, še ne pomeni dejanja pri- občitve. Dejanje priobčitve predstavlja distribucija signala, ker se s tem omogoči dostop do avtorskopravno varovanih del, in sicer ne glede na to, ali klienti priobčevalca radijski sprejemnik vključijo 58 G. Schulze, Nutzungsrechte – vorbemerkung, v: T. Dreier / G. Schulze (ur.), Urheberrechtsgesetz, München, 3. izdaja 2008, obr. št. 120. 59 M. Trampuž / b. oman / A. zupančič (op. pod črto št. 43), str. 90. 60 Sodba v išjega sodišča v Ljubljani z dne 19. 6. 2012, I Cp 4191/2011, www.sodisce.si. 61 Sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-135/10 (SCF vs. Marco Del Corso), še neobjavljena v zodl., točka 94. 356 DIGNITAS n Razprave ali ne. 62 brez posredovanja namreč klienti oddajanega dela ne bi mogli spremljati. 63 4.2.4.2. Opredelitev pojma »javnost« 4.2.4.2.1. Število in način povezanosti oseb, ki morajo biti navzoče za javnost 2. člen zASP javnost opredeljuje kot »večje število oseb, ki so izven običajnega kroga družine ali kroga osebnih znancev«. v slo- venski pravni literaturi se kot spodnja meja večjega števila oseb navaja od pet do osem poslušalcev. kot običajni krog družine se razume širše sorodstvo, zbrano na primer pri poročnem obredu ali sedmini. krog osebnih znancev je opredeljen ozko ter izklju- čuje poklicne, stanovske, društvene ali druge vrste znancev. Ne zahteva se, da bi morala biti javnost navzoča hkrati ali v istem pro- storu. 64 Sodišče eU je v zadevah C-89/04 in C-192/04 odločilo, da »jav- nost« v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/eS zajema nedoločeno število morebitnih naslovnikov, pri tem pa mora biti število oseb dovolj veliko. 65 v zadevi C-135/10 je Sodišče eU javnost nadalje opredelilo kot osebe na splošno, kadar ne gre za premajhno ali številčno zanemarljivo skupino zadevnih oseb. Pri tem Sodišče eU, enako kot slovenska pravna literatura, upošteva t. i. kumula- tivne učinke dajanja dela na voljo potencialnim naslovnikom – pri tem upošteva, koliko izmed teh oseb je imelo dostop do tega dela sočasno in zaporedoma. 66 vendar Sodišče eU pojem javnosti opre- deljuje ožje, kot ga določa 2. člen zASP. Med zasebne skupine, ki ne predstavljajo javnosti, 67 ne šteje zgolj osebnih znancev in širše družine, temveč tudi skupine oseb, ki se med seboj ne poznajo, 62 Sodba z dne 7. decembra 2006, zadeva C-306/05 (SGAE vs. Rafael Hoteles SA), zodl., str. I-11519, točke 44–47. 63 Sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-162/10 (Phonographic Performance (Ireland) vs. Irska), še neobjavljena v zodl, točka 31. 64 M. Trampuž / b. oman / A. zupančič (op. pod črto št. 43), str. 20. 65 Sodba z dne 2. junija 2005, zadeva C-89/04 (Mediakabel vs. Commissariaat voor de Media), zodl., str. I-4891, točka 30; sodba z dne 14. julija 2005, zadeva C-192/04 (Lagardère Active Broadcast vs. SPRE in GVL), zodl., str. I-7199, točka 31. 66 Sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-135/10 (SCF vs. Marco Del Corso), še neobjavljena v zodl., točke 85–86. 67 Sodišče eU se je pri opredelitvi pojma »javnost« oprlo tudi na glosar WIPo , po katerem gre za pri- občitev javnosti (ang. communication to the public), kadar priobčitev sprejmejo osebe na splošno, ki niso omejene na posameznike, ki pripadajo zasebni skupini; glej WIPo , Glossary of the Terms of the Law of Copyright and Neighbouring Rights, WIPo , Ženeva 1980. 357 DIGNITAS n Male glasbene pravice kot so stalne stranke v zasebni zobozdravstveni ambulanti, če je njihovo število majhno. 68 zASP tako v 2. členu določa širši pojem javnosti, kot ga v prvem odstavku 3. člena določa Direktiva 2001/29/eS. v zvezi s tem se postavi vprašanje, ali lahko država članica zagotavlja širše varstvo avtorjevih izključnih pravic, s tem da v pojem priobčitve javnosti zajame več dejanj, kot jih določa evropsko pravo. 69 Sodišče eU je v svojih odločitvah večkrat poudarilo, da je glav- ni cilj Direktive 2001/29/eS vzpostavitev visoke stopnje varstva avtorjev in omogočanje ustreznega plačila za uporabo njihovih del. 70 Iz tega bi lahko sklepali, da Direktiva 2001/29/eS določa le minimalno varstvo, ki ga lahko država članica v korist avtorjev po- ljubno razširi, tudi s širšo razlago pojmov, ki jih vsebuje direktiva. Do drugačnega sklepa pridemo z upoštevanjem nekaterih uvodnih izjav Direktive 2001/29/eS. 23. uvodna izjava, ki govori o uskladitvi avtorjeve pravice do priobčitve javnosti, izrecno do- loča: »Ta pravica naj zajema vsako tovrstno oddajanje ali retran- smisijo dela v javnost po žici ali na brezžični način, vključno z radiodifuznim oddajanjem. Ta pravica naj ne zajema nobenih drugih dejanj.« Menim, da je iz zadnjega stavka 23. uvodne izja- ve jasno razvidno, da se z direktivo zahteva poenotenje pravice do priobčitve javnosti, zato države članice tega pojma ne mo- rejo poljubno razširjati in s tem v priobčitev vključevati novih dejanj. S tem ko zASP pojem javnosti opredeljuje širše kot Direktiva 2001/29/eS, se kolektivnim organizacijam omogoča, da plačilo avtorskih honorarjev zahtevajo tudi tam, kjer do tega niso upravi- čene. Še posebej je vprašljiva zahteva za plačilo avtorskega hono- rarja za predvajanje glasbe na zabavah društev, ki so rezervirane za njihove člane, kot na primer na zabavi društva upokojencev ali na srečanju stanovskih kolegov. Menim, da se toga zakonska defi- nicija ne more učinkovito prilagajati niti novim evropskim smer- nicam na področju avtorskega prava niti tehnološkemu razvoju, zaradi česar bi bilo 2. člen zASP smiselno črtati. 68 Sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-135/10 (SCF vs. Marco Del Corso), še neobjavljena v zodl., točke 90–102. 69 z enakim vprašanjem se bo Sodišče eU ukvarjalo v zadevi C-466/12 (Svensson in drugi vs. Retriever Sverige AB), UL C 379, 8. 12. 2012, str. 19. 70 Glej sodbo z dne 4. oktobra 2011, združeni zadevi C-403/08 in C-429/08 (FAPL in drugi vs. Karen Murphy in drugi), še neobjavljena v zodl., točka 186, s tam navedeno nadaljnjo sodno prakso. 358 DIGNITAS n Razprave 4.2.4.2.2. Vpliv pripravljenosti poslušalcev za poslušanje Po sodni praksi Sodišča eU »priobčitev javnosti« ni zgolj eno- stranska storitev uporabnika, temveč komunikacija med uporab- niki in tistimi, ki naj bi glasbena dela sprejeli s čutnim zaznava- njem. 71 krog poslušalcev mora biti zato, da se razume kot javnost, dovzeten za glasbo. Če krog poslušalcev ni pripravljen poslušati glasbe, temveč sprejme glasbo zgolj po naključju, ne gre za priob- čitev javnosti. 72 4.2.4.2.3 Opredelitev »nove javnosti« Če se delo priobčuje radiodifuzno ali prek televizijskega zaslo- na, so radijske in televizijske postaje načeloma že pridobile dovo- ljenje imetnikov pravic za predvajanje glasbenih del. vendar vo- dnik k bernski konvenciji določa, da avtor z dovolitvijo radiodifu- znega oddajanja svojega dela upošteva le neposredne uporabnike s sprejemniki, ki posamezno ali v zasebnem ali družinskem kro- gu zajamejo oddajanje. k adar pa se sprejemanje opravlja za širši krog in včasih s pridobitnim namenom, priobčitev oddajanja po zvočniku ali podobni napravi ni več zgolj sprejemanje oddajanja, ampak samostojno dejanje, s katerim je oddajano delo priobčeno novi javnosti. za tako javno sprejemanje je potrebno dovoljenje avtorja, ki ima za to izključno pravico. 73 Sodišče eU ob upošte- vanju vodnika k bernski konvenciji novo javnost opredeljuje kot »javnost, ki je imetniki varovanih del niso upoštevali, ko so dovolili njihovo uporabo za priobčitev začetni javnosti«. 74 okoliščina, da ne gre za novo javnost, pa v skladu z odločitvi- jo Sodišča eU v zadevi C-607/11 (ITV Broadcasting in drugi vs. TVCatchup Ltd) ni upoštevna v primeru, kadar se varovano delo priobčuje istemu krogu oseb, vendar prek drugih, posebnih teh- ničnih sredstev, ki so drugačna od sredstva prvotne priobčitve. 75 71 J. v. Ungern-Sternberg, Urheberrechtliche verwertungsrechte im Lichte des Unionrechts, GRUR 2012, str. 1200. 72 Sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-135/10 (SCF vs. Marco Del Corso), še neobjavljena v zodl., točka 91. 73 WIPo , Guide to the berne Convention for the protection of literary and artistic works (Paris act, 1971), 1978, str. 71. 74 Sodba z dne 4. oktobra 2011 v združenih zadevah FAPL in drugi, C-403/08 in C-429/08, še neobja- vljena v zodl., točka 200. 75 Sodba z dne 7. marca 2013 v zadevi C-607/11 (ITv broadcasting in drugi vs. TvCatchup Ltd), točke 24–26. 359 DIGNITAS n Male glasbene pravice Tako se za omogočanje hkratnega spremljanja (retransmisije) vse- bin javne televizije prek svetovnega spleta zahteva dovoljenje ime- tnikov pravic, čeprav so končni uporabniki doma upravičeni do sprejemanja prvotnega radiodifuznega signala z uporabo lastnih televizijskih sprejemnikov in prenosnih računalnikov prek druge, uradne spletne strani televizije. 76 Negotovo pa je, kako bo Sodišče eU odločilo v tekoči zadevi C-466/12 (Svensson in drugi vs. Retriever Sverige AB) v zvezi z vprašanjem, ali gre za priobčitev javnosti, če kdo na svoji sple- tni strani ponuja povezavo, na katero je mogoče klikniti (t. i. hiperpovezava). 77 Člani european Copyright Society (e CS), ki so profesorji avtorskega prava na več evropskih univerzah, zastopajo stališče, da se prek hiperpovezave ne zgodi priobčitev javnosti. Hiperpovezava naj bi bila zgolj oblika citata, pravica do citiranja pa spada v okvir temeljne človekove pravice do svobodnega iz- ražanja. 78 Poleg tega naj pri hiperpovezavi ne bi šlo za priobčitev novi javnosti, saj imajo uporabniki spleta tudi sami neposredni dostop do spletne strani, na katero navezuje hiperpovezava. 79 z navedenim stališčem se strinjam. Upoštevaje odločitev Sodišča eU v zadevi C-607/11 (ITv broadcasting in drugi vs. TvCatchup Ltd) menim, da je okoliščina, da ne gre za priobčitev novi javnosti, tudi relevantna. Hiperpovezava je namreč zgolj referenca za to, da jo ustvarimo, posebna tehnična sredstva niso potrebna. 80 4.2.4.3. Vpliv namena priobčitve avtorskega dela na ugotavljanje priobčitve javnosti Sodišče eU pri ugotavljanju priobčitve javnosti tudi upošte- va, ali so se v konkretnem primeru varovane vsebine predvajale 76 Prav tam, točki 39 in 40. 77 UL C 379, 8. 12. 2012, str. 19. 78 L. bently in drugi, The Reference to the CJeU in Case C-466/12 Svensson (February 15, 2013). Uni- versity of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 6/2013, točke 4 in 5. Dostopno na: http:// ssrn.com/abstract=2220326 (zadnjič obiskano dne 1. 7. 2013). 79 Prav tam, točki 48 in 49. 80 kriterij, da je okoliščina, da se delo ne priobčuje novi javnosti, relevantna samo v primeru, ko ne gre za priobčitev s posebnimi tehničnimi sredstvi, je postavilo Sodišče eU v zadevi C-607/11 (op. pod črto št. 64), točke 24–26. Pri tem je upoštevalo, da je toženec dela priobčeval z uporabo štirih skupin strežnikov: sprejemnih, kodirnih, izvornih in robnih. vstopne signale je toženec sprejel prek antene, signali so bili nato posredovani sprejemnim strežnikom, ki so iz sprejetega signala izvlekli posamezne videotokove. kodirni strežniki so ta tok pretvorili tako, da je ustrezal drugačnemu kompresijskemu standardu. Izvorni strežniki so nato videotok pripravili za pošiljanje po spletu v različnih zapisih. Robni strežniki pa so sprejemali uporabnikovo zahtevo za kanal ter ustvarili ločen tok za vsakega uporabnika, ki prek tega strežnika zahteva kanal. 360 DIGNITAS n Razprave s pridobitnim ali nepridobitnim namenom. Tako je Sodišče eU v primerih, kjer je predvajanje glasbenih vsebin ali športnih do- godkov vplivalo na obiskanost prostorov ter s tem na prihodek ponudnika storitve, odločilo, da je podana priobčitev javnosti. za priobčitev javnosti gre pri poslušanju radia in gledanju te- levizije v hotelskih sobah, saj s tem hotelirji povečajo privlač- nost svojih ponudb. 81 enako velja za predvajanje nogometnih tekem v baru ali gostišču. 82 Nasprotno pa je Sodišče eU v zade- vi C-135/10 (SCF vs. Marco Del Corso) odločilo, da predvajanje glasbe v zasebni zobozdravstveni čakalnici ne vpliva na obiska- nost zobozdravniške ambulante, niti zobozdravnik zaradi tega ne more povišati cen svojih storitev, zato pri tem ne gre za pri- občitev javnosti. 83 Sodišče eU je sicer v zadevi C-607/11 odločilo, da pridobitnost namena priobčevanja ni nujni pogoj za obstoj priobčitve javno- sti. 84 vendar je iz sodne prakse razvidno, da gre za okoliščino, ki prevlada v primerih, kjer upravičenost plačila kolektivnim or- ganizacijam ni nedvoumna – na primer za predvajanje glasbe v prostorih, kjer se opravljajo storitve, v okviru katerih se vzpostavi posebno razmerje zaupanja med stranko in ponudnikom storitve (zdravstvena oziroma zobozdravstvena ambulanta, mogoče celo frizer?). 85 Ideja, da bi se plačilo avtorjem iz naslova priobčitve javnosti pogojevalo s pridobitnostjo uporabe avtorskega dela, je vsekakor zelo privlačna. vendar je vprašljivo, ali Direktiva 2001/29/eS de- jansko zahteva povezavo med nameni priobčitve javnosti in sa- mim dejanjem priobčitve. Generalna pravobranilka Trstenjakova je v sklepnih predlogih k zadevi C-135/10 zastopala stališče, da pridobitnost priobčitve pri opredelitvi pojma javnosti ne igra no- bene vloge. Menila je, da to izhaja iz besedila členov 5(3), točke (a), (b) in (j) Direktive 2001/29/eS ob upoštevanju razlogovanja a contrario. To določa, da lahko države članice predvidijo izjeme od pravice priobčitve javnosti in njene omejitve, če gre za določe- 81 Sodba z dne 7. decembra 2006 v zadevi C-306/05 (SGAE vs. Rafael Hoteles), zodl., str. I-11519, točka 44; Glej komentar sodbe J. N. Urlich, Die »öffentliche Wiedergabe« von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil »SGAe« des euGH (Rs. C-306/05), zUM 2008, str. 112–122. 82 Sodba z dne 4. oktobra 2011, združeni zadevi C-403/08 in C-429/08, (FAPL in drugi proti Karen Murphy in drugi), še neobjavljena v zodl., točka 205. 83 Sodba z dne 15. marca 2012, zadeva C-135/10 (SCF vs. Marco Del Corso), še neobjavljena v zodl., točke 90–102. 84 Sodba z dne 7. marca 2013 v zadevi C-607/11 (ITV Broadcasting in drugi vs. TVCatchup Ltd), točka 42. 85 C. Handig, Reform und Neuordnung der öffentlichen Wiedergabe, zUM 213, str. 278. 361 DIGNITAS n Male glasbene pravice ne privilegirane uporabe in se ne sledi komercialnemu namenu oziroma komercialnemu namenu, ki bi presegel privilegirano de- javnost. v primeru, da bi se kot priobčitve javnosti razumele samo priobčitve v pridobitne namene, bi bilo besedilo 5(3) Direktive 2001/29/eS odveč. 86 Menim, da če bi obstajala politična volja, da se kot avtorsko- pravno relevantne upoštevajo samo priobčitve javnosti v prido- bitne namene, bi morala to izrecno določati zakon oziroma di- rektiva. Pri tem bi bila pridobitnost dodaten pogoj, neodvisen od same priobčitve javnosti, kot je bilo na primer določeno v členu 1 (e) ameriškega zakona o avtorski pravici iz leta 1909 (Copyri- ght Act). 87 vendar bi uvedba pogoja pridobitnosti lahko zavirala smiselni razvoj avtorskega prava predvsem na področju uporabe avtorskih pravic na spletu, saj bi se s tem materialne koristi vsake uporabe avtorskega dela prenesle na imetnike pravic. 88 To bi lah- ko vodilo k neupravičenim omejitvam prostega pretoka informa- cij in s tem k nazadovanju informacijske družbe. 5. zaključek Temeljna značilnost malih glasbenih pravic je priobčitev javno- sti. Pravni mehanizmi, ki so ščitili pravico avtorjev do priobčitve glasbenih del javnosti, so se vzpostavili razmeroma pozno. Prvo- tni pravni mehanizmi na področju varstva intelektualne lastnine, kot so bili privilegiji in mestni redovi, so ščitili le pravico avtorja do tiskanja (reproduciranja) notnega črtovja, ne pa tudi pravico do javnega izvajanja glasbenih del. enako je veljalo za zakonsko ureditev v Statute of Anne. Po drugi strani se je štelo, da je upo- rabnik glasbe s tem, ko je kupil drage note, pridobil tudi pravico do javnega izvajanja zapisane skladbe. Šele v drugi polovici 19. stoletja so se v evropskih državah oblikovala gibanja skladateljev za priznanje pravice do priobčitve javnosti glasbenih del kot sa- mostojne in izključne avtorske pravice. 86 Sklepni predlogi z dne 29. julija 2011, točke 131–137, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri- Serv.do?uri=CELEX:62010CC0135:SL:HTML (zadnjič obiskano dne7. 3. 2013). 87 Copyright Act of 1909, 35 Stat. 1075, (1927) 17 U. S. C. Člen 1 se glasi: »Any person entitled thereto, upon complying with the provisions of this title, shall have the exclusive right: . . . (e) To perform the copyrighted work publicly for profit if it be a musical composition and for the purpose of public performance for profit.« Člen je citiran v: C. C. Loosli, Copyright; Radio; Public performance for profit, California Law Review, zvezek 20, št. 1 (November 1931), str. 77. 88 G. Westkamp, Öffentliche versus private Wiedergabe im europäischen Urheberrecht, euzW 2012, str. 701. 362 DIGNITAS n Razprave Male glasbene pravice se tradicionalno uveljavljajo preko ko- lektivnih organizacij, slednje pa delujejo na principih monopola. Če zakon oziroma sodna praksa opredelita male glasbene pravice širše, se s tem poveča število primerov, v katerih so kolektivne or- ganizacije upravičene zahtevati plačilo avtorskega honorarja. Da bi preprečilo vzpostavitev monopolov, se je ameriško vrhovno so- dišče odločilo za ozko opredelitev pojma priobčitve javnosti. Po drugi strani se je v evropi, kjer so največje kolektivne orga- nizacije, uveljavilo široko pojmovanje priobčitve javnosti, tudi v evropskem pravu. vendar pri primerjanju nacionalnih in evrop- skih zakonskih določb ter sodne prakse ugotovimo, da zASP v 2. členu določa še širši pojem javnosti, kot ga določa Direktiva 2001/29/eS v prvem odstavku 3. člena. S tem se omogoča kolek- tivnim organizacijam, da zahtevajo plačilo avtorskih honorarjev tudi takrat, ko njihove sestrske organizacije v drugih državah eU do tega niso upravičene. To je v nasprotju z Direktivo 2001/29/ eS. Iz poslednjega stavka 23. uvodne izjave te direktive je namreč jasno razvidno, da države članice ne smejo razširjati opredelitve javnosti preko meja, postavljenih s strani evropskega prava. k er se toga zakonska definicija ne more učinkovito prilagajati niti novim evropskim smernicam na področju avtorskega prava niti tehnolo- škemu razvoju, bi bilo 2. člen zASP smiselno črtati. LiTERATURA iN ViRi bently, Lionel / Derclaye, estelle in ostali: The Reference to the CJeU in Case C-466/12 Svensson (Fe- bruary 15, 2013). University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 6/2013. dostopno na: http://ssrn.com/abstract=2220326 (zadnjič obiskano dne 1. 7. 2013). Dillenz, Walter: Urheberrechtliche verwertungsgesellschaften, v: Walter, Michel M. (urednik): europä- isches Urheberrecht, Springer, Dunaj 2001, str. 66–110. Goldmann, bettina C.: Der »Fairness in Music Licensing Act« in den USA-Sperrstunde für das »knei- penrecht«? zum WT o-k onflikt zwischen europa und den USA über die Ausweitung der »home- style exemption« im US-Copyright Act, GRUR (Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht) Int 1999, str. 504. Griffiths, Jonathan: Infopaq, bSA and the 'europeanisation' of United kingdom Copyright Law (March 4, 2011). Media & Arts Law Review, vol. 16, 2011. Dostopno na: http://ssrn.com/abstract=1777027 (zadnjič obiskano dne 5. 5. 2013). Handig, Christian: Reform und Neuordnung der »öffentlichen Wiedergabe«, zUM (zeitschrift für Urheber- und Medienrecht) 273–279. Heinze, Christian A.: Software als Schutzgegenstand des europäischen Urheberrechts (Software as the object of Protection in european Copyright Law) (october 1, 2011). JIPITe C (Journal of Intel- lectual Property, Information Technology and e-Commerce Law), vol. 2, No. 2, 97–113, July 2011; Max Planck Private Law Research Paper No. 12/9. Dostop na: http://ssrn.com/abstract=2078362 (zadnjič obiskano dne 5. 5. 2013). Helfer, Laurence R.: World Music on a U.S. Stage: A berne/Trips and economic Analysis of the Fairness in Music Licensing Act, boston University Law Review, izdaja 80, str. 93, 2000. Hesse, Carla: The Rise of Intellectual Property, 700 b.C.–A.D. 2000: An Idea in the balance, Daedalus – Journal of the American Academy of Arts & Sciences, poletje 2002, str. 26–45. 363 DIGNITAS n Male glasbene pravice Höffner, eckhard: Geschichte und Wesen des Urheberrechts, verl. europ. Wirtschaft, München 2010. Loosli, Charles C.: Copyright; Radio; Public performance for profit, California Law Review, zvezek 20, št. 1 (November 1931), str. 77–84. M. Lubarda, Ali obvezno kolektivno upravljanje omejuje avtorje, PP, št. 26, 2. 7. 2009. Popp, Alexander: verwertungsgesellschaften: ihre Stellung im Spannungsfeld zwischen Urheberrecht und k artellrecht, Dunaj, Manz 2001. Riesenhuber, k arl: Geschichte der musikalischen verwertungsgesellschaften in Deutschland – Wahrnehmungsrecht und verwertungsgesellschaften von 1903–1933, v: kreile, Reinhold / be- cker, Jürgen / Riesenhuber, k arl (uredniki): Recht und Praxis der Gema, de Gruyter berlin, 2. izdaja 2008. Rose, Mark: Authors and owners. The Invention of Copyright, Harvard University Press, Cambridge 1993. Schmidt, Manuela Maria: Die Anfänge der musikalischen Tantiemenbewegung in Deutschland: eine Studie über den langen Weg bis zur errichtung der Genossenschaft Deutscher Tonsetzer (GDT) im Jahre 1903 und zum Wirken des komponisten Richard Strauss (1864–1949) für verbesserungen des Urheberrechts, Duncker und Humblot, berlin 2005. Schmidt, Manuela Maria: Geschichte der musikalischen verwertungsgesellschaften in Deutschland – von der Leipziger Anstalt zur Genossenschaft deutscher Tonsetzer, v: kreile, Reinhold / becker, Jürgen / Riesenhuber, k arl (uredniki): Recht und Praxis der Gema, de Gruyter berlin, 2. izdaja 2008. Schulze, erich: Geschätzte und geschützte Noten. zur Geschichte der verwertungsgesellschaften, vCH- verlag, Weinheim 1995. Schulze, Gernot: Nutzungsrechte – vorbemerkung, v: Dreier, Thomas / Schulze, Gernot (ur.): Urhe- berrechtsgesetz, 3. izdaja, beck, München 2008. Schwab, Ronald: Recht und Praxis der Urheberverwertungsgesellschaften in Frankreich, vvF Mün- chen 1989. Trampuž, Miha: kolektivno upravljanje avtorske in sorodnih pravic, Gospodarski vestnik, Ljubljana 2007. Trampuž, Miha / oman, branko / zupančič, Andrej: zakon o avtorski in sorodnih pravicah: s komen- tarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1997. Ungern-Sternberg, Joachim von: Urheberrechtliche verwertungsrechte im Lichte des Unionrechts, GRUR 2012, str. 1198–1206. Urlich, Jan Nikolaus: Die »oeffentliche Wiedergabe« von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil »SGAe« des euGH (Rs. C-306/05), zUM 2008, str. 112–122. Westkamp, Guido: Öffentliche versus private Wiedergabe im europäischen Urheberrecht, euzW (europäische zeitschrift für Wirtschaftsrecht) 2012, str. 698–701. WIPo , Glossary of the Terms of the Law of Copyright and Neighbouring Rights, WIPo , Geneva 1980. WIPo , Guide to the berne Convention for the protection of literary and artistic works (Paris act, 1971), WIPo , Geneva 1978. CISAC, Authors’ royalties in 2009, return to growth: global economic survey of the royalties collected by the CISAC member authors’ societies in 2009, str. 3, objavljeno na http://www.cisac.org/Cisac- Portal/initConsultDoc.do?idDoc=20585 (stanje dne 22. 3. 2012). WTo , Dispute Settlement, Dispute DS160, http://www.wto.org/english/tratop_e /dispu_e/cases_e/ds160_e.htm (zadnjič obiskano dne 20. 11. 2012). Fairness in Music Licensing Act – FMLA, 112 Stat. 2827 (1998). Copyright Term extension Act 1998, 112 Stat. 2827 (1998). Copyright Act of 1909, 35 Stat. 1075, (1927). zakon o avtorski in sorodnih pravicah - zASP, Ur. l. RS, št. 21/95 in nasl. Direktiva št. 2001/29/eS evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi, UL L 167, 22. junij 2001. Direktiva Sveta št. 2006/115/eS z dne 12. decembra 2006 o pravici dajanja v najem in pravici poso- janja ter določenih pravicah, sorodnih avtorski, na področju intelektualne lastnine, UL L 376, 27. december 2006. Direktiva Sveta št. 93/83/eGS z dne 27. septembra 1993 o uskladitvi določenih pravil o avtorski in sorodnih pravicah v zvezi s satelitskim radiodifuznim oddajanjem in kabelsko retransmisijo, UL L 248, 6. oktober 1993. Direktiva 2009/24/eS z dne 23. aprila 2009 o pravnem varstvu računalniških programov (kodificirana različica) UL L 111, 5.5.2009, str. 16–22. 364 DIGNITAS n Razprave Direktiva 96/9/eS evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. marca 1996 o pravnem varstvu baz po- datkov, UL L 77, 27. 3. 1996, str. 20–28. Direktiva 2006/116/eS evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o trajanju varstva avtorske pravice in določenih sorodnih pravic (kodificirana različica), UL L 372, 27. 12. 2006, str. 12–18. Twenthieth Century Music Corp. vs. Aiken, 422 U.S. 151 (1975), št. 74-452, http://scholar.google.com/ scholar_case?case=10905849099130505892&q=422+U.S.+151&hl=en&as_sdt=2002 (zadnjič obis- kano dne 25. 4. 2013). Buck et al. vs. Jewell LaSalle Realty Company, 283 U.S. 191 (51 S.Ct. 410, 75 L.ed. 971), http://www.law. cornell.edu/supremecourt/text/283/191 (zadnjič obiskano dne 1. 11. 2013). Sodba Sodišča eU z dne 16. julija 2009, zadeva C-5/08 (Infopaq I), zodl. 2009, str. I-06569. Sodba Sodišča eU z dne 9. novembra 2000, zadeva C-357/98 (Yiadom), zodl. 2000, str. I-9265. Sodba Sodišča eU z dne 6. februarja 2003, zadeva C-245/00 (SeNA), zodl. 2003, str. I-1251. Sodba Sodišča eU z dne 15. marca 2012, zadeva C-162/10 (Phonographic Performance Ireland vs. Irska), še neobjavljena v zodl. Sodba Sodišča eU z dne 4. oktobra 2011 v združenih zadevah C-403/08 in C-429/08 (FAPL in drugi vs. Murphy in drugi), še neobjavljena v zodl. Sodba Sodišča eU z dne 15. marca 2012, zadeva C-135/10 (SCF vs. Marco Del Corso), še neobjavljena v zodl. Sodba Sodišča eU z dne 2. junija 2005, zadeva C-89/04 (Mediakabel vs. Commissariaat voor de Me- dia), zodl. 2005, str. I-4891. Sodba Sodišča eU z dne 14. julija 2005, zadeva C-192/04 (Lagardère Active Broadcast vs. SPRE in GVL), zodl., str. I-7199. Sodba Sodišča eU z dne 7. decembra 2006, zadeva C-306/05 (SGAE vs. Rafael Hoteles SA), zodl. str. I-11519. Sodba Sodišča eU z dne 24. novembra 2011, zadeva C-283/10 (Circul Globus Bucureşti), še neobjav- ljena v zodl.