© Nova univerza, 2018 DIGNIT AS Revija za človekove pravice Slovenian journal of human rights ISSN 1408-9653 Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz Matjaž Nahtigal Article information: To cite this document: Nahtigal, M. (2018). Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz, Dignitas, št. 45/46, str. 75-90. Permanent link to this doument: https://doi.org/ 10.31601/dgnt/45/46-7 Created on: 07. 12. 2018 To copy this document: publishing@nova-uni.si For Authors: Please visit http://revije.nova-uni.si/ or contact Editors-in-Chief on publishing@nova-uni.si for more information. This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. 75 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz 1. Uvod Najnovejši predlog ustavnih sprememb odpira prostor za bolj poglobljeno refleksijo o razvoju ustavne demokracije pri nas. Predvsem se mi zdi pozitivno izhodišče k predlogu sprememb, da ustavni kontekst ni nekaj za vselej nespremenljivega, temveč da je ustavni diskurz proces, ki terja stalen razmislek in razpravo o možnih spremembah. Seveda pa morajo biti razprave temeljito pretehtane in dobro argumentirane, če želimo ustvariti bolj odprt, bolj pluralen in potencialno bolj produktiven ustavni diskurz ter krepiti ustavno demokracijo. Namen pričujočega sestavka je predvsem osvetliti nekaj zna- čilnosti zapletene zgodovine ameriškega ustavnega diskurza in ustavne prakse, saj se predlog sprememb delno ozira na različne primerjalnopravne rešitve dostopa do Ustavnega sodišča, med drugim tudi na ameriško ureditev. Nato želim izpostaviti tudi kom- pleksen pojav sodnih zaostankov pri nas, saj menim, da ne obsta- ja enostavna čarobna paličica za njihovo zmanjševanje oziroma obvladovanje pripada. To reševanje terja prav tako poglobljen, celovit in večplasten razmislek, če ga naj resnično uspešno naslo- vimo. Končno želim izpostaviti nekatera druga ustavna vprašanja, ki prav tako terjajo temeljito ustavno razpravo, če želimo sloven- sko državo in družbo resnično usposobiti za razvojne izzive, ki so v kontekstu globalizacije in evropeizacije pred vsemi nami. Zato tudi menim, da bi morali ustavni diskurz okrepiti in iskati nove institucionalne rešitve tako javnega kot zasebnega sektorja, da bi lahko bolj uspešno izkoristili obstoječi potencial, obenem pa kre- pili demokratične procese odločanja v vseh institucijah in na vseh ravneh odločanja. Zanašanje, da bi lahko Ustavno sodišče kot za- dnja instanca samo razreševalo nakopičene probleme drugih vej Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz doc.dr. Matjaž Nahtigal 76 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? oblasti ter v razmerju do državnih institucij do državljanov, obe- nem pa odpiralo prostor za okrepljeni ustavni diskurz in prakso, tudi na podlagi primerjalnega pregleda zgodovinske izkušnje ameriškega Vrhovnega sodišča nima ustrezne opore. V okviru ameriškega ustavnega razvoja uvodoma ne smemo spregledati Ackermannove zgodovinske analize, kjer je lepo pri- kazal vsaj tri bistveno različna obdobja ameriške ustavne prakse v zadnjih dvesto letih. Prav na podlagi tega spoznanja je zato vzpo- stavil razliko med običajnimi ustavnimi obdobji in obdobji višjega zakonodajnega odločanja. Gre za družbeno pomembna zgodovin- ska obdobja, kjer se na novo vzpostavljajo normativne doktrine in koncepti, podajajo pa se tudi nove interpretacije ustavnih določil, kar skupaj lahko pripelje do bistvene spremembe ustavnega kon- teksta. Ackermann je podrobneje analiziral tri ustavna obdobja: formativno obdobje, obdobje rekonstrukcije po državljanski vojni in obdobje New Deal. Vsako od njih označujejo različni ustavni principi, različne razlage ustavnih institucij in različne doktrine. Če bi svojo analizo nadaljeval tudi v povojno obdobje, bi verje- tno prav lahko dodal še dve obdobji: najprej preporod gibanja za človekove in državljanske pravice, ki ga označuje tudi obdobje »velike« vlade z obsežnimi socialnimi programi, in nato ponovno laissez-faire obdobje zmanjševane vloge države v gospodarstvu in regulaciji, s posledicami katere se v ZDA in po svetu trenutno soočamo (Ackermann 1991: 58–81). Ali in v kakšni meri bo nova administracija ponovno postala transformativna administracija, ostaja še odprto vprašanje. Tisto, kar je v našem ustavnem kontekstu prav tako pozitivno, je obrat k pragmatizmu, ki je sestavni del anglosaksonske prav- ne tradicije. Tradicija, ki temelji v ZDA predvsem na Williamu Ja- mesu, Johnu Deweyju ter Charlesu Piercu, se je v pravu odražala predvsem skozi ameriško šolo pravnega realizma; pred očmi pa moramo imeti tudi oxfordsko šolo, ključni predstavnik njene juri- sprudence je H. L. A. Hart. Šola pravnega realizma je pomembno, čeprav ne odločilno, vplivala na oblikovanje in delovanje ameri- ške pravne ureditve. Najmočnejši je bil njen vpliv v obdobju New Deal in v času predsednika Roosevelta, ki je predstavljal odmik od močno zakoreninjenega prepričanja predhodnega Lochnerje- vega obdobja, da pravo ne sme posegati v tržna pravna razmerja, saj je trg nevtralna in objektivna kategorija. Potrebna je bila veli- ka gospodarska depresija, da so prodrla spoznanja o potrebi po 77 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz okrepljeni regulatorni in ekonomski vlogi države, da bi se izkopali iz velike gospodarske in socialne krize v tridesetih letih prejšnjega stoletja. Vendar pragmatični obrati puščajo odprto vprašanje, kako je mogoče kombinirati ustavno sodišče in njegovo vlogo, ustvarje- no na podlagi Kelsnove doktrine, z delovanjem ustavnega sodišča na podlagi anglosaksonskega pragmatizma. Doslej se je izkazala kot problematična vrsta hibridnih rešitev iz obdobja tranzicije, ko smo kombinirali posamezne pravne rešitve po anglosaksonskem pravnem vzoru, druge pa po različnih bolj ali manj naključno iz- branih evropskih. Pri vseh hibridnih rešitvah je prevladovalo na- ivno prepričanje enostavnega prenašanja posameznih pravnih in institucionalnih rešitev v naš pravni prostor. Obenem pa prenos običajno ni bil zadostno opremljen s študijami in analizami, iz ka- kšnih razlogov so posamezne pravne rešitve nastale v prostoru, od koder rešitev povzemamo, pa tudi ne, kakšni so njihovi resnič- ni pravni in socio-ekonomski učinki v tem prostoru. K tovrstni bolj poglobljeni analizi je seveda potrebno dodati vsaj še razu- mevanje in analizo pričakovane institucionalne učinkovitosti ter usposobljenosti za izvajanje določene pravne rešitve pri nas. Ne pomaga veliko povzemanje odlično zastavljene pravne rešitve, če v zadostni meri ne poznamo institucionalne zmogljivosti našega prostora za izvajanje take rešitve v praksi. Tako se lahko zgodi, da povzamemo odlično pravno rešitev, ki v praksi te ureditve odlično deluje, hkrati pa denimo spregledamo, da pri nas za enako prav- no rešitev ne premoremo institucionalne zmogljivosti za izvajanje določene dobro zamišljene pravne rešitve v praksi. S takšnim pre- vzemanjem tujih pravnih rešitev, ne glede na to, kako dobro so za- mišljene, pogosto in nehote pravne probleme v našem prostoru še dodatno ustvarjamo, namesto da bi jih reševali. Problemu pravnih transplantov je bilo v času tranzicije in inte- gracije v EU namenjeno premalo pozornosti. Vse preveč je bilo mehaničnega prevzemanja tujih rešitev, zbranih velikokrat bolj po različnih naključjih kot pa na podlagi strateškega premisleka, kaj resnično želimo, kakšna je naša institucionalna usposobljenost in kakšni bodo resnično njihovi pravni ter socio-ekonomski učinki v praksi. Seveda je razprava o pravnih transplantih in prevzemanju tujih pravnih rešitev, ne glede na to, od kod prihajajo, le del enač- be. Drugi del enačbe je naš pravni red, delovanje institucij, njihove usposobljenosti in splošnih aspiracij družbe. S tem je tesno pove- 78 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? zan programatski premislek o strategiji razvoja države in družbe. Šele v tem kontekstu je smiselna bolj informirana razprava o tem, kakšne pravne rešitve želimo in za kakšne pravne rešitve smo re- snično usposobljeni. Tako kot ne obstaja en sam idealni model ustavne demokracije, tržnega gospodarstva in civilne družbe, tudi ni možno enostavno iskati in prevzemati »idealnih« rešitev. Bolj pomembno kot bolj ali manj utemeljeno iskanje idealnih rešitev v primerjalnopravnih ureditvah – pogosto brez celovite instituci- onalne analize konteksta nastanka in učinkovanja takšnih rešitev – je ohraniti visoko stopnjo pravne ustvarjalnosti in sposobno- sti iskanja lastnih pravnih rešitev, ki naj odgovorijo na obstoječe pravne probleme in nerazrešena vprašanja. Zato je bolj kot običaj- no površno iskanje tujih pravnih rešitev pomembno poglobljeno razumevanje in analiza pravnega trenutka, ki ga sami živimo. Tuje pravne rešitve, če so resnično dobro analizirane in razumljene, nam lahko pri tem služijo v oporo kot koristna informacija, ne pa kot mehanično vodilo ali rešitev, ki ga moramo le vnesti v svoj pravni red. Bolj pomembna pa je naša lastna sposobnost iskanja ustvarjalnih pravnih rešitev, ki izhajajo iz analize pravne situacije in dilem ter iz premišljene strategije za prihodnji razvoj celotne družbe (o tem več v Nahtigal 2002: zlasti 80–109). Kljub temu, da je obrat k anglosaksonskemu pragmatizmu, ki ga prinašajo ustavni predlogi, treba pozdraviti, tovrstni obrat pri- naša s seboj tudi vrsto vprašanj. Eno od njih so nejasni razlogi za nepričakovani odmik od Kelsnove doktrine, na kateri se je izgra- jeval naš sistem pravosodja v preteklih letih tranzicije in seveda tudi pred tem. Kot nekdo, ki se je obsežno ukvarjal z vlogo prava v tranziciji ter s problemi ustvarjanja pravnih hibridov in mehanič- nega prevzemanja pravnih transplantov, se zavedam, da tovrstni obrati ne vodijo nujno in avtomatično niti do boljših niti do bolj želenih rešitev. Celo več, še naprej zastopam tezo, da bi morali za bolj učinkovito delovanje pravne države v vseh njenih zaplete- nih razsežnostih v praksi v resnici najprej bolj celovito in uspešno spoštovati in izvajati temeljna načela, na katerih temelji Kelsnova doktrina. Šele ko bo naš pravni red v resnici sposoben izvrševati pravo učinkovito in skladno s temeljnimi pozitivnopravnimi izho- dišči, bi lahko začeli razmišljati o nekaterih finesah razvite anglo- saksonske pravne prakse, kot je nekoliko bolj ustvarjalna vloga so- dišč in nekoliko širši interpretativni prostor pri uporabljanju prav- nih pravil. Toda prehitro preskakovanje, za katerega ni potrebnih 79 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz družbenih okoliščin, ustrezne usposobljenosti institucij in pripra- vljenosti celotnega pravosodja, lahko nehote ustvari le še dodatne nezaželene posledice. Uvodoma naj spomnim še na to, da je bila razprava o ustavnih spremembah v teku že pred nekaj leti, ko je vlada identificirala nekaj odprtih ustavnih dilem ob deseti obletnici slovenske ustave in podala predlog sprememb. Takratne spremembe so bile pred- stavljene kot zaokrožena celota, ki naj bi dogradila naš ustavni sistem. Med njimi tedaj ni bilo predlogov, ki bi se nanašali na pri- stojnosti Ustavnega sodišča. Po drugi strani pa je bila v vmesnem obdobju sprejeta Lizbonska pogodba, ki opredeljuje in v določeni meri tudi na novo vzpostavlja razmerje držav članic do EU. V vrsti držav članic je zato potekala obsežna razprava o prihodnji vlogi njihovih držav v EU in o tem, kako se uspešno organizirati ter de- lovati v EU po Lizbonski pogodbi. V tem kontekstu je pomembna tudi odločba nemškega Ustavnega sodišča, ki poskuša razmejevati med nalogami, pristojnostmi in odgovornostmi nemških zveznih organov na eni strani in institucij EU na drugi. Zato bi po mojem mnenju moral evropski ustavni diskurz (p)ostati tudi del sloven- skega ustavnega diskurza, če želimo transparentno, organizirano in uspešno delovati kot članica tudi v evropskih institucijah. Tudi zato je vprašanje ustavnega trenutka, ki ga živimo, bistveno širše in bolj kompleksno kot le vprašanje obsega pristojnosti slovenske- ga Ustavnega sodišča v prihodnje. Ostaja odprto, ali je sploh smi- selno in produktivno poskusiti nasloviti eno parcialno vprašanje, ne da bi imeli pred očmi širši ustavni kontekst in širšo razpravo o strateških vidikih razvoja slovenske družbe in ustavne demokraci- je. 2. Diskrecijska pravica in ustavna presoja v ameriškem pravu Razvoj, pomen in koncept diskrecijske pravice v ameriškem pravu je tesno povezan s siceršnjim razvojem ameriškega ustav- nega prava v zadnjih dvesto letih. Sodna presoja ustavnosti s strani ameriškega Vrhovnega sodišča, katere temeljni kamen predstavlja Marbury v. Madison – o razsežnostih in posledicah te odločitve še naprej teče živahna ustavna razprava v ZDA – je stalno nihala, in sicer občasno v smer bolj aktivistične interpretacije ustave in občasno v smer bolj zadržane interpretacije ameriške ustave. 80 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? Vsebinska razprava o vlogi ameriškega Vrhovnega sodišča je te- sno povezana s pojmovanjem vloge ameriške (zvezne) države pri urejanju razmerij v družbi, med različnimi družbenimi skupinami in posamezniki v odnosu do države, različnimi vrednostnimi in verskimi prepričanji. Profesor pravne zgodovine Morton Horwitz nas v svoji analizi o transformaciji ameriškega uči o preobratu iz klasičnega pojmovanja vloge države in prava v devetnajstem stole- tju, ko sta veljala za nevtralen, objektiven in nepristranski mehani- zem uravnavanja razmerij med različnimi družbenimi skupinami in akterji, do poudarjene intervencijske in regulatorne vloge dr- žave in pravnih mehanizmov v obdobju New Deal. Ni naključje, da je Roosevelt v obdobju New Deal, ki velja za ameriški poskus uvajanja nekaterih socialno-demokratskih premis v tržni in soci- alni model ameriške federacije, naletel na zadržan odnos Vrhov- nega sodišča. Po zaslugi Rooseveltove spretnosti in preudarnosti so kljub vrsti težav in zapletov prvič v ameriški zgodovini uvedli institute in zakonodajo, kot je pravica do kolektivnih delovnih po- gajanj, prvič v ameriški zgodovini sprejet Social Insurance Act, s čimer so bili v času največje gospodarske krize vzpostavljeni prvi institucionalni temelji ameriškega sistema socialnega zavarovanja. Ta sistem sicer tudi po vojni ni dosegel stopnje razvitosti neka- terih najbolj obsežnih evropskih socialnih ureditev, a predstavlja še danes enega najbolj priljubljenih in široko sprejetih ameriških zveznih programov in politik. Po drugi svetovni vojni je sledil razcvet državljanskih pravic, tudi s pomočjo gibanja za državljanske pravice in nekaterih po- membnih odločitev Vrhovnega sodišča, katerega najbolj znana je sodba Brown v. Board of Education. Kljub pomembnosti odloči- tve pa se pozablja, da je od same sodbe Vrhovnega sodišča do de- janske odprave segregacijskih politik posameznih ameriških dr- žav poteklo še vrsto let. Šele odločno delovanje ameriške zvezne vlade, tudi pod pritiskom in ob sodelovanju ameriškega gibanja za državljanske pravice, je pripeljalo do družbenih sprememb in odpravljanja diskriminacije v ameriški družbi. Odnos progresivnih ameriških pravnih krogov, ki so delovali v sodni praksi in v okviru ameriških elitnih univerz, do vloge in pomena ameriškega Vrhovnega sodišča je bil večkrat zelo ambi- valenten. Po zaslugi šole ameriškega pravnega realizma se je spre- menilo gledanje na državo in pravo kot nevtralna, objektivna in nepristranska mehanizma ter preseglo filozofijo Lochnerjevega 81 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz obdobja. Po drugi strani se pripadniki šole pravnega realizma niso pretirano ogrevali za preveč aktivistično in ustvarjalno vlo- go Vrhovnega sodišča, saj so vedeli, da ima taka vloga neizbežno tudi svoje omejitve. Vrhovno sodišče ni institucionalno sposobno izpeljati strukturnih družbenih sprememb, poleg tega za tovrstne poskuse tudi ne premore potrebne demokratične legitimnosti. Verjetno je pristop progresivnih krogov k ustavni presoji najbolje povzel sodnik Harlan Fiske Stone v znani opombi Carolene Pro- ducts, kjer je le dobro leto po sprejemu Social Security Act, še v obdobju New Deal, zagovarjal stališče, da je sodni aktivizem spre- jemljiv, kadar gre za državljanske pravice, ne pa tudi, kadar gre za ekonomska regulatorna vprašanja (Horwitz 1992: 252). Povojna zgodovina Warrenovega sodišča, ki se je osredotočalo na drža- vljanske pravice, in nato Rehnquistovega sodišča, za katerega je ponovno značilna večja zadržanost in nevtralnost do ekonomskih in socialnih vprašanj, je v marsičem potrdila razmišljanja iz opom- be Carolene Products. Tudi zato zadnja desetletja v akademskih ustavnih krogih velja mnenje, da je Lochnerjevo obdobje nekako preživelo tako obdobje New Deal kot obdobje gibanja za drža- vljanske pravice in ima še naprej pomembno vlogo v doktrini in judikaturi ameriškega Vrhovnega sodišča. V sodobnem ustavnem kontekstu naj spomnim še na sodbo ameriškega Vrhovnega sodišča v zadevi Citizens United v. Fede- ral Election Commission, v kateri je januarja 2010 z večino 5 : 4 presodilo, da na podlagi prvega amandmaja ni dopustno omejiti korporacijskega financiranja neodvisnega političnega oglaševanja za ali proti kandidatom v volilnih kampanjah, s čimer je razvelja- vilo prepoved iz Feingold-McCainovega zakona, ki je prepovedal profitnim in ne-neprofitinim korporacijam in sindikalnim zdru- ženjem oglaševanje v političnih kampanjah. To odločitev je ure- dniški komentar New York Times pospremil z navedbo, da je dala lobistom novo sredstvo, na podlagi katerega lahko sporočijo ka- teremukoli voljenemu predstavniku: »Če boste glasovali napačno, bo moja korporacija, sindikalno ali interesno združenje porabilo neomejene količine denarja za oglaševanje proti vaši ponovni iz- volitvi.« Kritični do sodbe so bili tudi mnogi strokovnjaki, strokov- na združenja in drugi: profesor ustavnega prava Lawrence Tribe je problematiziral stališče, da je zaščiten s prvim amandmajem korporacijski govor, ki le razpolaga z denarjem drugih. Ameriški predsednik Obama je sodbo kritiziral, ker po njegovem mnenju 82 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? daje posebnim interesom in njihovim lobijem v Washingtonu še več moči, medtem ko zmanjšuje vpliv navadnih Američanov, ki da- jejo majhne prispevke za podporo svojim kandidatom. Odločitev Vrhovnega sodišča je kritizirala tudi OVSE, saj si sama prizadeva v državah, v katerih sodeluje pri volilnih reformah, za širše možno- sti vstopanja v politiko. Po drugi strani pa vrsta drugih ustavnih strokovnjakov sodbi pritrjuje, ker da naj bi krepila ustavno nače- lo svobode govora in naj bi bila skladna z vrsto drugih primerov ameriškega Vrhovnega sodišča. Sodba je zanimiva zlasti zato, ker kaže na vso zapletenost in večplastnost ustavne presoje s strani ameriškega Vrhovnega sodi- šča. Tudi to velja imeti pred očmi, ko razpravljamo o možnosti pre- vzemanja parcialnega instituta diskrecijske pravice. Te ni mogoče mehanično ločiti od siceršnjega ustavnega konteksta in od zgodo- vine obsežne jurisprudence ameriškega Vrhovnega sodišča. 3. Ameriško Vrhovno sodišče in širši kontekst ameriškega ustavnega razvoja Zapletena in večplastna zgodovina ter različne doktrine ame- riškega Vrhovnega sodišča so samo del zgodbe o razvoju ameri- ške ustavne ureditve. Ker sem uvodoma izpostavil anglosaksonski pragmatizem, ki je v Evropi večinoma slabo in površno razumljen, naj spomnim še na nekaj njegovih doktrinarnih značilnosti. V na- sprotju z evropsko kontinentalno tradicijo ni tolikšen poudarek na koherentnosti, popolni skladnosti, urejenosti, splošnosti in vnaprejšnji predvidljivosti celotnega normativnega sistema kot ideala pravne države. To nikakor ne pomeni, da je poudarek na idealu pravne države manjši, le koncept delujoče pravne države je različen. Enako pomembni kot splošnost in predvidljivost sta partikularnost in kompleksnost posameznega primera ter njego- ve rešitve. Pravna pravičnost ni le abstraktna in splošna, temveč tudi konkretna in partikularna. Zato sta pristop k reševanju po- sameznih primerov in pomen precedenčnega prava toliko večja v anglosaksonskem pravu. Precedenčno pravo ni v nasprotju s splošnimi pravnimi pravili, ki jih v anglosaksonskem svetu spre- jemajo podobno intenzivno in obsežno, kot v Evropi, temveč je komplementarno. Posebno zanimiva je tudi razprava o resničnih družbenih učinkih jurisprudence ameriškega Vrhovnega sodišča. Profesor 83 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz ustavnega prava Gerald Rosenberg je napravil analizo družbenih učinkov na posameznih področjih, kjer je Vrhovno sodišče raz- vilo obsežno jurisprudenco. Gre za področja državljanskih pra- vic, enakopravnosti med spoloma, varovanja okolja in še nekate- rih drugih pomembnih področjih, o katerih odloča tudi Vrhovno sodišče. V svoji analizi je pokazal, da ameriška sodišča, vključno z Vrhovnim sodiščem, zaradi kompleksnosti pravdanja in drugih strukturnih omejitev sodišč sama skoraj nikoli ne morejo biti učin- kovit ustvarjalec družbenih sprememb. Njegova analiza je bila namenjena tistim progresivnim krogom v ZDA, ki so upali oziro- ma pričakovali, da bodo sodišča družbeni korektiv in varovalka za ohranjanje družbene pravičnosti v ZDA, v kateri je zelo težko vplivati na delovanje političnega sistema, ki ga obvladuje močan establišment dveh vodilnih političnih strank. Pokazal je na to, da je možno družbene spremembe in izboljšave dosegati le s širšo družbeno vizijo in delovanjem vseh ustavnih institucij in da sodi- šča sama ne morejo odpravljati anomalij, ki jih denimo ustvarjajo ali ohranjajo dobro organizirani in vplivni družbeni interesi. Kljub velikemu pomenu in sofisticiranosti ameriškega pravosodja velja, da strukturnih družbenih sprememb, razen občasnih epizodnih zmag, s pomočjo »najmanj nevarne veje oblasti« ni mogoče eno- stavno dosegati (Rosenberg 1991). Tudi iz tega razloga profesor Mark Tushnet vse bolj prepričljivo zagovarja tezo, da ustavnega diskurza ne moremo enostavno pre- pustiti sodiščem, če želimo doseči okrepljen razvoj ustavne demo- kracije. Tovrstne ugotovitve nikakor niso namenjene podcenjeva- nju pomena in zgodovinske vloge ameriškega Vrhovnega sodišča pri ustvarjanju vladavine prava v ZDA, a opozarjajo na veliko bolj kompleksno sliko in ustavne ter druge normativne učinke posa- meznih vej oblasti pri uresničevanju ideala pravne države v pra- ksi. Tushnet opozarja, da na vlogo Vrhovnega sodišča ni mogoče gledati parcialno in ga idealizirati, kadar sprejme odločitve, ki se ujemajo z našim prepričanjem, češ da je takrat sodišče pravilno odločilo v skladu z ustavo; v primerih, ko se z odločbo sodišča ne strinjamo, pa poskušamo dokazati, da je sodišče ustavo napačno interpretiralo. Vsakdo se lahko znajde v situaciji, ko lahko potenci- alno pridobi s posamezno razsodbo Vrhovnega sodišča, a obenem tvega, da bo šla razsodba tudi v drugo smer. Sodna presoja tako vedno ostaja negotova, ko poskuša arbitrirati med posameznimi družbenimi skupinami v različnih položajih. Vprašanje vsakega 84 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? primera je, kako daleč naj sodišče interpretira ustavne določbe, ali naj bo pri tem bolj zadržano ali bolj aktivistično, in kakšen dis- tributivni družbeni učinek bo uporaba ene ali druge koncepcije, ene ali druge doktrine, prinesla v družbeni praksi. Podpora ali na- sprotovanje posameznim razsodbam, pravilnost ali nepravilnost uporabljene metode in razlage je tako v veliki meri pogojena s končnim rezultatom, ki nekomu ustreza ali pa tudi ne (Tushnet 1999: 172–173). Omenjene značilnosti v kontekstu razvoja ameriške sodne pre- soje velja imeti pred očmi, če želimo uporabiti ali prenesti enega od pomembnih elementov opisanega ustavnega konteksta. Ome- njeni ustavni kontekst še zdaleč ni izčrpan s sodno presojo in vlogo Vrhovnega sodišča, pa tudi ne z njegovo domnevno široko diskrecijo. Ustavni diskurz v ZDA, ki je zelo specifičen in je tudi rezultat formalno težko spremenljive ameriške ustave, gre daleč onstran razprave o vlogi in pomenu sodne presoje. Poleg Tushne- tovega prepričanja, da bi morali ustavni diskurz vrniti in okrepiti v drugih vejah oblasti, velja spomniti na Rooseveltovo izkušnjo iz obdobja New Deal, ki ga je sam videl kot del ameriškega ustav- nega procesa kljub oviram s strani Vrhovnega sodišča. Zato je bil Roosevelt prepričan, da je potrebno osnovnemu Bill of Rights do- dati še drugi Bill of Rights, ki bi naj dodal ekonomske in socialne pravice in bi bil bolj skladen z izvornimi idejami iz Deklaracije o neodvisnosti. Del te zamisli izvaja sedanja Obamova administra- cija, ki širi zvezni sistem zdravstvenega zavarovanja in ga poskuša približati univerzalnemu sistemu zdravstvenega zavarovanja. Zdi se precejšen paradoks, da v ZDA v času gospodarske in finančne krize krepijo posamezne stebre socialnega zavarovanja, medtem ko se v deklaratorno bolj socialni Evropi ukvarjamo z novimi re- strikcijami in zmanjševanji upravičenj. Tudi to bi moral biti pred- met evropskega in slovenskega ustavnega diskurza v okrepljeni, seveda pa v kvalificirani obliki, saj je ekonomska kriza tudi imeni- tna priložnost za ustvarjanje neizvedljivih in škodljivih populistič- nih idej in socialne demagogije. To pa ne more in ne sme predsta- vljati bližnjice resničnemu okrepljenemu ustavnemu diskurzu. Kontekst ameriškega ustavnega diskurza skozi vso zgodovino je torej bistveno širši in bolj zapleten, kot reduciranje ustavnega diskurza zgolj na nekatere zanimive in poznane primere iz ame- riške sodne prakse. Zato moramo še naprej ohraniti pred očmi maksimo pravnega prevzemanja, ki nikoli ni enostavno mehanič- 85 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz no opravilo, temveč velja, da mora biti vsako posnemanje ne le imitacija, temveč tudi inovacija. 4. Razprava o sodnih zaostankih Zgoraj navedena opažanja velja imeti pred očmi tudi pri naši aktualni razpravi o predlogu ustavnih sprememb. Eden od manj- kajočih elementov razprave o ustavnih spremembah je premalo obsežna razprava o fenomenu sodnih zaostankov. Razlogi sodnih zaostankov so zelo večplastni in jih velja potrpežljivo in celovito nasloviti, prav tako pa temeljito pregledati že vložene napore v programe odpravljanja sodnih zaostankov. Utegne se pokazati, da je prenatrpanost Ustavnega sodišča le vrh ledene gore in da bi de- jansko le malo spremenili in izboljšali, če bi sodne zaostanke eno- stavno prenesli na druge institucije. Ali bi diskrecija resnično pri- nesla želene učinke, prispevala k dvigu ravni varovanja človekovih pravic za deprivilegirane družbene sloje, ali pa bi le prenesla so- dne zaostanke znotraj posameznih institucij pravosodja in morda ustvarila nove probleme drugim institucijam? Problema velikega pripada Ustavnemu sodišču in velikega porasta zadev nikakor ne gre podcenjevati, potrebna pa je temeljita analiza razlogov, ocena resnosti in zahtevnosti zadev, pa tudi tega, kaj povzročimo z njiho- vim morebitnim nereševanjem pred Ustavnim sodiščem. Seveda tudi velja, da že sedanji bolj restriktivni dostop do Ustavnega so- dišča ustvarja družbene redistributivne učinke. Vse to velja imeti pred očmi pri sedanji razpravi. Namen tega razdelka je nekoliko osvetliti kompleksno proble- matiko sodnih zaostankov, ki v marsičem razkriva naravo delova- nja prava pri nas. Tudi v tej razpravi velja, da stvari niso črno-bele, temveč zahtevajo potrpežljivo in podrobno analizo tega fenome- na, če jih resnično želimo temeljito nasloviti. Nekaj možnih vzrokov za sodne zaostanke: velika fluktuacija v sodni veji oblasti v devetdesetih letih prejšnjega stoletja; vrsta področij, s katerimi se sodišča tradicionalno ne ukvarjajo, sloven- ska pa so se morala z njimi v obdobju tranzicije; pogosto vrača- nje rešenih zadev instance na prvo stopnjo namesto odločanja na instanci ali večje podpore delu in odločitvam sodišč prve sto- pnje; primerjalno veliko možnosti uporabljanja različnih pravnih sredstev; primerjalno sorazmerno nizki stroški pravdanja za vrsto pravnih sporov; nenehno spreminjanje zakonodaje na vseh ključ- 86 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? nih pravnih področjih, na nekaterih področjih večkratno celovito spreminjanje zakonodaje v sorazmerno kratkih obdobjih, kar je preprečevalo nastanek ustaljene in predvidljive prakse, hkrati pa so se z novostmi vedno znova odpirala nova vprašanja in dileme, ki so nujno prispevala k nastanku sodnih zaostankov, pa tudi k relativizaciji pravnih norm in splošni pravni negotovosti. To so le nekateri od kompleksnih razlogov za ustvarjanje sodnih zaostan- kov. Seveda so po drugi strani bili sprejeti ukrepi in zakonodaja, ki se poskuša soočati z mnogimi od navedenih težav, vendar je tudi jasno, da ni enostavne čarobne paličice, kako tako obsežen in za- pleten družbeni problem učinkovito obvladati. Prav tako prispeva k ustvarjanju sodnih zaostankov kakovost sprejemanja novih predpisov, ki ne temelji na empiričnih anali- zah praktičnih problemov in obstoječe prakse, prav tako pa ne sledi zahtevam po vnaprejšnjem ovrednotenju učinkov predlaga- nih pravnih sprememb. Vse pogostejša praksa pisanja relativno odprtih zakonskih norm omogoča veliko diskrecijo pri sprejema- nju podzakonskih aktov, kar ustvarja nove razsežnosti problemov pravne države v praksi. Ali je ob odmiku od pregledovanja skla- dnosti podzakonskih aktov s strani Ustavnega sodišča mogoče zagotoviti vsaj minimalen sodni nadzor nad vrsto regulatornih organov v državi, ali pa se s tem povečuje tudi njihov prostor dis- krecijskega odločanja in delovanja? Proces evropeizacije z obsežnimi zahtevami po prilagajanju in usklajevanju z evropsko zakonodajo je naslednji od razlogov za zakonodajno aktivnost in tudi prispeva k sodnim in upravnim zaostankom. Prenos evropske zakonodaje v slovenski pravni red ostaja še naprej premalo proučevan proces. Nedvomno bi kazalo razmišljati tudi o kvaliteti študija prava na dodiplomski in podiplomski stopnji ter o sistemu stalnega doda- tnega izobraževanja, saj živimo v zelo dinamičnem pravnem, eko- nomskem in družbenem prostoru, ki poskuša biti konkurenčen in tekmovati tako v evropskem kot v širšem mednarodnem pro- storu. Ustavno sodišče je postalo nekakšno presečišče družbenih, pravnih, socialnih in drugih konfliktov v posttranzicijski Sloveniji. Z morebitno omejitvijo njegove vloge se bodo ustvarili novi me- hanizmi in nove institucije, pred katere se bo preneslo razreše- vanje teh konfliktov. Tudi zato menim, da bi bilo bolje okrepiti mehanizme ustavne demokracije nasploh, kot pa zgolj formalno 87 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz omejiti dostopnost do Ustavnega sodišča. To bi morda delno re- šilo statistične probleme pripada na Ustavno sodišče in odstotka rešenih zadev, ne bi pa rešilo vrste drugih problemov. Predlagane spremembe ustvarjajo tudi vrsto dilem: po kakšnih kriterijih bo odločalo o dopustnosti pritožbe na Ustavno sodišče? Ali se da in ali je smiselno poskusiti objektivizirati takšne kriterije? Kdo bo v prihodnje lažje prišel do obravnave pred Ustavnim sodiščem? Tako kot ne obstaja preprosta čarobna paličica, kako rešiti so- dne zaostanke, ne obstaja enostavna formula, kako razbremeniti Ustavno sodišče. Primerjalne izkušnje so koristne, vendar ne po- magajo v celoti razrešiti nakopičenih vprašanj, povezanih s preo- bremenjenostjo Ustavnega sodišča, ki očitno postaja vse teže ob- vladljiva. Vendar bo potrebno hiteti počasi, če bomo želeli najprej temeljito razmisliti celovito kompleksnost fenomena (ustavno)so- dnih in upravnih zaostankov ter vseh ostalih vprašanj, povezanih z delovanjem sodobne pravne države in ustavne demokracije. 5. Alternativna vizija okrepljenega ustavnega diskurza Problematika sodnih zaostankov in njihovega reševanja je samo eden od segmentov težav pri delovanju pravne države in ustavne demokracije v praksi. V zadnjem delu želim izpostaviti še nekaj drugih pomembnih vprašanj, ki jih v okviru okrepljenega ustavnega diskurza ne bi smeli zanemariti. Ustavni in družbeni trenutek, ki ga živimo, zaznamuje odso- tnost alternativnih razvojnih strategij. Te so v veliki meri povezane z institucionalnimi in ustavnimi vprašanji. Odsotnost pluralnega pogleda, alternativnih in konkurenčnih vizij prihodnjega razvoja je posledica šibkega javnega diskurza in institucionalnega dogma- tizma. Vzemimo za primer vprašanje vloge države pri upravljanju tržnega gospodarstva. V razpravi se pogosto pozablja, da med dvema skrajnima poloma iz zgodovine, to je lassez-fair ureditvi- jo in centralno-planskim gospodarstvom obstaja cel niz različnih možnosti za uspešno in produktivno vključevanje države v tržno gospodarstvo. Ta vloga velikokrat sploh ni povezana s financami, država lahko uspešno sodeluje tudi na druge načine. Lahko na pri- mer sodeluje in pomaga pri širjenju tehnoloških znanj, inovacij in dobrih praks iz naprednega dela gospodarstva k tistim delom, ki se ne uspejo uspešno integrirati in razvijati. Za tovrstno vlogo, 88 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? po možnosti v decentralizirani obliki posredniških institucij, pa je potrebna drugačna organiziranost in usposobljenost državne uprave, kot jo poznamo danes. Tudi državna uprava je lahko ino- vativna, iniciativna in vpeta v razvojno dinamiko gospodarstva in vse družbe. Takšna reorganizirana državna uprava, zgrajena iz množice po- sredniških institucij, bi bila nadzorovana istočasno »od zgoraj« in »od spodaj«, s strani različnih strokovnih in civilnih združenj, kar bi zagotavljalo njeno večjo transparentnost. Raznolike in med se- boj konkurenčne posredniške institucije bi lahko opravljale vlo- go strateškega koordiniranja razvojnih politik, tudi konkurenčnih, med državo in tržnim gospodarstvom. Omogočale in širile bi do- stop ne le do kapitala in drugih virov ter pomagale širiti in krepiti tehnološka, proizvodna in druga znanja, s čimer bi krepile podje- tništvo in ustvarjale veliko bolj inovacijam naklonjeno okolje, kot ga poznamo danes. Spremenjena vloga države potegne za seboj vrsto drugih spre- memb. Politične stranke, katerih značilnost je, da se njihovi pro- grami vse bolj približujejo, bi morale biti sposobne izdelati veliko bolj institucionalno raznolike predloge, kot smo jim priča danes, ko takšni alternativni predlogi manjkajo v razpravi o izhodu iz go- spodarske in finančne krize. Tudi način financiranja strank, ki bi moral biti veliko bolj povezan z javnimi financami, medtem ko bi moral biti dostop in vpliv zasebnega kapitala ter zasebnih intere- sov minimalen, bi lahko prispeval k okrepljenemu javnemu dis- kurzu o alternativnih možnostih prihodnjega razvoja. Eden od nujnih predpogojev za okrepljen demokratični dis- kurz o prihodnjem razvoju je neodvisna, samostojno organizirana in aktivna civilna družba kot pomemben partner državi pri ustvar- janju razvojnih strategij. Ustavnopravne oblike in podpora neod- visnim segmentom družbe ter ustrezne vzpodbude ostajajo še na- prej eden od izzivov okrepljenega diskurza ustavne demokracije. Razprava o alternativnih oblikah institucij se ne nanaša le na področje države in javnega sektorja, temveč tudi na področje tr- žnega gospodarstva. To vključuje razmislek o sodobnih oblikah lastninske pravice in pogodb kot temeljnih institutov tržnega go- spodarstva. V času tranzicije smo pozabili, da privatizacija ni cilj sam po sebi, temveč le sredstvo za doseganje bolj učinkovitega, bolj kakovostnega upravljanja gospodarskih družb. Tako smo tudi spregledali, da lastninska pravica ni nekaj zgodovinsko statičnega, 89 DIGNITAS n Predlog ustavnih sprememb in okrepljeni ustavni diskurz temveč se koncept lastninske pravice prav tako razvija. To je poka- zala tudi ameriška šola pravnega realizma. Namesto konsolidirane, absolutne lastninske pravice, kot se je razvila v devetnajstem stole- tju, so moderni pravni sistemi izdelali vrsto alternativnih lastniških oblik, ki uspešno in učinkovito kombinirajo tako zasebni kot javni interes. Tako se danes v najbolj razvitih ureditvah vse bolj govori in razmišlja o dezagregirani lastninski pravici, ki prestavlja skupek posameznih upravičenj, namesto o enoviti lastninski pravici (Un- ger 1996: 12–13). Vsako od teh lastniških upravičenj – na primer pravico do nadzora nad denarnim tokom, pravico do razpolaga- nja s sredstvi, pravico do upravljanja – je mogoče kombinirati na različne načine in s pomočjo različnih akterjev z namenom doseči optimalno razmerje proizvodnje, inovacij in celovitega razvoja. Končno ostajajo odprta vprašanja iz predhodne razprave o ustavnih spremembah, ki se tičejo oblikovanja vlade, bolj jasnega razmerja med posredno in neposredno demokracijo in še nekaj drugih. Pomembna in manjkajoča je razprava o prihodnosti socialne države. Na kakšen način je mogoče oblikovati socialno državo tako, da bo vzdržna in bo zagotavljala doseženo raven pravic in upravičenj, ki jih daje ustava, po drugi strani pa omogočila traj- nostni gospodarski razvoj v pogojih globalne konkurence. To je eno najbolj zahtevnih institucionalnih vprašanj za mnoge evrop- ske države. Namesto klasičnega prerazdelitvenega odgovora in čim bolj strmo oblikovane davčne progresije velja razmisliti tudi o alternativnih institucionalnih oblikah v prihodnje, ki bi lahko ob bolj domišljenih konceptih zagotovili več obojega, namesto zmanjševanja socialne ravni na račun povečevanja konkurenčno- sti zaradi pritiskov globalizacije. Preoblikovanje socialne države iz redistribucijske v produktivistično s pomočjo institucionalnih inovacij javnega in zasebnega sektorja bi lahko odprlo priložnosti za bolj raznoliko, bolj vključujočo, bolj transparentno in bolj ino- vativno družbo v prihodnje. Šele širši razvojni razmislek lahko predstavlja podlago za okre- pljen ustavni diskurz. Tak okrepljen ustavni diskurz bi lahko pri- pomogel k bolj poglobljeni, bolj ustvarjalni in potencialno bolj uspešni razpravi ne le o tem, kako iz sedanje gospodarske, finanč- ne in institucionalne krize, temveč tudi o tem, kako vzpostaviti bolj domišljene institucije, ki bodo v prihodnje bolje služile re- sničnim potrebam večinskega prebivalstva in krepile sposobnosti 90 DIGNITAS n Odločanje US o pritožbah zaradi kršitev človekovih pravic – šele po prosti odločitvi o njihovem sprejemu v obravnavo? posameznikov, da se uspešno vključijo v produktivne dejavnosti in bolj dinamične procese demokratičnega odločanja. Lit er atur a: Ackermann Bruce (1991) We the People 1: Foundations. Cambridge, Massachusetts: Harvard Univer- sity Press. Horwitz Morton (1992) The Transformation of American Law 1870–1960, New York, Oxford: Oxford University Press. Nahtigal Matjaž (2002) Vloga prava v državah v tranziciji. Ljubljana: Fakulteta za družbene vede. Rosenberg Gerald (1991) The Hollow Hope – Can Courts Bring About Social Change? Chicago, Lon- don: Chicago University press. Tushnet Mark (1999) Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press. Unger Roberto (1996) What Should Legal Analysis Become? London, New York: Verso.