—   7    -
Pravo nadzastavno po pravu avstrijskem.
(Nazori iz poljske knjige z istim naslovom, spisal dr. Edm. Ud:icl, Krakov 1890).
Sporna so uže vprašanja, ki se tičejo pravice zastavne v obče, zlasti pa so različna mnenja glede pravice nadzastavne. Niti o bistvu pravice zastavne v obče ni soglisja, tu trde, da je stvarna pravica, tam, da je obligatorna. Pisatelj poudarja zgodovinski razvoj tega prava, zlasti v pravu rimskem da je imela pravica zastavna v prvih stopnjah svojega razvoja (fiducia, pi-gnus) bolj lice obligatorno, v poznejšnjih dobah pa, ko se je če-
—   8   —
dalje bolj jela odločevati od tirjatve kot samostojno, čeprav ak-cesorno ustanovilo, značaj pravice stvarne (pignus, hypotheca). Po avstrijskem pravu kaže se nam pravica zastavna tudi samostojno pravno ustanovilo (§§ 451, 468, 469, 1500 obč. drž. zak., § 14 al. 2 zak. z dne 25. junija št. 95 drž. zak. in §§ 12, 13 zak. z dne 24. aprila 1874, št. 49 drž. zak.).
V obč. drž. zakoniku je po mnenji pisateljevem za bistvo pravice nadzastavne odločilna razlika pravice zastavne glede na telesne stvari ter na tirjatve, in potem smoter pravice zastavne, ki je, da se poplača tirjatev iz cene za prodano zastavo. V praksi se ni vsprejela teorija, da bi predmet pravici nadzasta.vni bila pravica zastavna, kajti takšen predmet ne ugaja praktičnemu smotru zastavne pravice in praksa se je rajši približala nazoru, da pravica nadzastavna je pravica zastavna glede na tirjatev. Poleg tega pa je še nazor (Exner), da predmet nadzastavni pravici je oboje: zastavna tirjatev in zastavna pravica. Praksa itak ne pozna pravice nadzastavne pri premičnih stvareh, nego le pri nepremičninah kot zastavno pravico glede ne hipotekarne tirjatve, katere so predmet realizacije. Veleostro zasekal je v praktični pomen pravice nadzastavne, kakor pisatelj kaže, zemljeknjižni zakon z dne 25. junija 1871, št. 95 drž. zak. (zlasti § 51 tega zak.) in zategadelj razpravlja pisatelj najprvo pravico nadzastavno po obč. drž. zakoniku posebe, a potem premembe, katere so tu glede pravnega bistva nastopile po zemljeknjižnem zakonu.
Glede vprašanja, kaj je pravi zastavljeni predmet pri pravici nadzastavni, goji pisatelj nazor, da je to stvar sama, katere se uže drži pravica zastavna, in pobija nazore, češ, da bi bila tu zastavljena zastavna pravica ali pa zastavna tirjatev. Pravica zastavna ne more, kot pravica akcesorna, sama po sebi (brez tirjatve) biti predmet pravnih dejanj t. j. naprej zastavljena (§ 448 obč. drž. zak., Gl.-Ung. 6124). Zastavna pravica glede na tirjatev zastavno tudi ni pravica nadzastavna; kajti to, da je tirjatev zastavna tirjatev, predrugači pač njeno gospodarsko vrednost, nikakor pa ne njenega pravnega bistva; bilo bi dopustno zastaviti zastavno tirjatev uže po § 448 (v zvezi s 285 in 292) obč. drž. zak., a §§ 454, 455 in 460 ibid. bili bi odveč. Ostaja torej le stvar sama kot predmet nadzastavni pravici; upnik, kateremu je uže zastavljena, ustanovi svojemu upniku do nje kot
—   9   —
tuje stvari v mejati svoje zastavne pravice nadaljšnjo zastavno (nadzastavno) pravico. Za le-td Iconstrukcijo navaja pisatelj besedilo §-a 454, besedilo ter smisel §§ 445, 460 obč. drž. zak. (cfr. izraz „Pfand" = Pfandsache, a ne Pfandforderung) in pa nazore, ki so živeli za časa izdanja obč. drž. zakonika. Ako bi bili zastavljeni zastavna pravica ali zastavna tirjatev ali celo obojno to (Exner), bilo bi to pač le zastavljenje premičnin in ne bilo bi moči razlagati si potrebe knjižnega vpisa za pravico nadzastavno po § 454 obč. drž. zak. Ta nazor ima važne praktične posledice. Upnik nadzastavni je potem zares upravičen, tako kakor zastavni upnik po § 447. obč. drž. zak., da neposredno proda zastavno stvar po sodni dražbi (§ 461 obč. drž. zak). Nadalje se pravica nadzastavna ustanovlja le v mejah pravice zastavne, a samostojna je v teh mejah in poznejšnje premembe v zastavni pravici (če n. pr. upnik od nje odstopi) se je ne dotikajo. Glede na lastnika zastave in druge zastavne upnike delata zastavna pravica in nadzastavna pravica vkupe jednotno pravico. Pri razdelitvi najvišjega skupila pripada obema le jeden znesek, kolikor je zastavne tirjatve, a ta znesek razdeli se med nju tako, da plačilo doseže najprvo nadzastavni upnik in ostalino obdrži zastavni upnik. V procesuvalnem, eksekucijskem in likvidacijskem pogledu je nadzastavni upnik tako samostojen, kakor zastavni upnik. Za njegovo tožbo zadoščuje, ako izkaže tirjatev nadzastavno in pravico nadzastavno, ne treba pa izkazati pravice in tirjatve zastavne, in zahteva se glasi, da je plačati tirjatev nadzastavno (§ 455. obč. drž. zak.) pod eksekucijo na zastavo, stvar samo (§ 1. in 2. min. uk. z dne 19. septembra 186), št. 212 drž. zak.). Nadzastavni upnik ima jus offerendi in mora torej biti obveščen o sleharni dražbi; pri razdelitvi najvišjega skupila se lahko samostojno protivi pravosti in prednosti drugih zastavnih pravic in nastopa v takšnih sporih kot tožitelj ali toženec, a razsodba velja vedno tudi le za njega.
Zemljeknjižni zakon iz 1. 1871 (zlasti § 32., b) je odpravil nadzastavno pravico pri nepremičnih rečeh po obč. drž. zak. Dočim se namreč po §-u 454 obč. drž. zak. pravica nadzastavna pri nepremičninah ustanovlja brez dovolitve lastnikove s knjižnim vpisom, treba je po §-u 32., b le-te dovolitve. Zemlj. zakonu znači nadzastavna pravica zastavno pravico do hipotekarne tir-
—   10   —
jatve (prim. § 13., al. 2 in J? 51), če prav je to protivno njegovim osnovnim načelom, po katerih ni tirjatev hipotekama predmet zemljeknjižni (§ 2., 9. in 4), nego le zastavna pravica. Pravice in premembe, tičoče se hipotekarne tirjatve, ne spadajo torej prav za prav v zemljiško knjigo. Z ustanovilom nadzastavne pravice po zemlj. zak. (kot zastavne pravice do hipot. tirjatve) ni moči spraviti zlasti ne §-a 51. tega zak., kateri rajši logično izhaja iz nadzastavne pravice po obč. drž. zak. Zategadelj je tu judi-katura jako kolebava (odi. naj v. sod. z dne 6. decembra 1882, št. 13.103, št. 5443 in 9470 iz 1. 1883, št. 2816 iz 1 1884 in št. 9629 iz 1. 1885), a s tem trpi tudi jako realni kredit, ker eksekvent ne zna. kaj se na dražbi prodaja, zdražitelj ne zna, kaj da kupuje. Hipotekami upnik res more po § 32 b) zemlj. zak. omejiti pravice nadzastavnega upnika ali jim celo odvzeti vrednost (prim. odi. najv. sod. z dne 9. avg. 1883, št. 9470).
V navedeni knjigi daje pisatelj s kritičnimi razlogi prednost ustanovilu nadzastavne pravice po obč. drž. zakoniku. To ustanovilo prilega se najboljše potrebam modernega pravnega in gospodarskega življenja, ker vsakdor more v mejah svoje pravice nadaljšnjo pravico ustanoviti v prid tretji osebi, ne da bi premenil obsega zaveze svojega dolžnika, oziroma lastnika zastave. In tudi se s tem podpira razvoj kredita, toli važnega v gospodarstvu naše dobe, kajti ista stvar je lahko večkrat zastavljena in tako more nadzastavni upnik dobiti mnogo večjo varnost, nego za-stavljenjem gole tirjatve. Po avstrijskem pravu velja pravica nadzastavna obč. drž. zakonika zgol pri premičnih stvareh (n. pr. po § 1101). Ustanovljati jo s pogodbo je pa tudi tu nepraktično, ker upnik zastavni rajši po §-u 456. obč. drž. zak. ustanovi na-mestu nadzastavne pravice svojemu upniku bona lide pravico zastavno, težeč na to, da zastavo čez čas s plačilom zopet reši, da jo lastniku more vrniti.